La libre designación de funcionarios, un poco menos libre

Almacén de derecho | Oct 2, 2019 | 

Alejandro Huergo Lora

En una entrada anterior recordé el significado de la “libre designación”, es decir, el procedimiento legalmente establecido para la cobertura de ciertos puestos de trabajo, que consiste en la elección discrecional por el órgano competente, de entre quienes se han presentado a la convocatoria pública. Además, expliqué cómo, aunque se ha venido entendiendo que el órgano competente para la designación sólo tiene que justificar que el nombrado reúne los requisitos exigidos para ocupar el puesto (pero sin tener que motivar por qué es más idóneo que los demás aspirantes), algunas sentencias comenzaban a exigir que la Administración justificase su decisión, algo que, por otro lado, se exige para cualquier otra decisión administrativa discrecional y que parece necesario para que se respeten los principios constitucionales de mérito y capacidad.

Ahora es el Tribunal Supremo el que da un paso muy importante con su sentencia de 19 de septiembre de 2019 (Sala 3ª, Sección 4ª, recurso de casación 2740/2017), que es de suponer que tendrá una gran influencia, al tratarse de una sentencia de casación, que “fija la interpretación” de las normas aplicables (artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

El caso

era sencillo: un funcionario que, tras ocupar durante 15 años un puesto de trabajo al que había accedido por el procedimiento de libre designación (Jefe de Área en el Consejo de Seguridad Nuclear), es cesado sin que en la resolución se indique justificación alguna (de los antecedentes de la sentencia se deduce que el funcionario había manifestado públicamente su desacuerdo con decisiones de su superior, considerándolas contrarias al interés público de la seguridad, que tiene que defender el Consejo de Seguridad Nuclear). La norma reglamentaria aplicable no sólo no exige que se motive el cese, sino que indica expresamente que “la motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla”, lo que sin duda pone las cosas muy fáciles a la Administración, porque lo único que tiene que justificar es que la decisión la adopta el órgano competente para ello (artículo 58.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, norma anterior el Estatuto Básico del Empleado Público, que sigue aplicándose en el ámbito estatal y también en las comunidades autónomas que no hayan aprobado una norma propia).

La doctrina del Tribunal Supremo

La sentencia del Tribunal Supremo se refiere, en primer lugar, a los nombramientos por libre designación, dejando claro que tales nombramientos deben ser motivados:

Una vez superada la vieja doctrina que no exigía motivación expresa, la Sala viene considerando que es preciso motivar para así exteriorizar el cumplimiento de esos límites a los que está sujeto el acto de elección (respecto a los principios de igualdad, mérito y capacidad y el mandato de interdicción de la arbitrariedad).

Y no es suficiente una motivación “recortada”, como la que prevé el viejo reglamento de 1995 (“Las resoluciones de nombramiento se motivarán con referencia al cumplimiento por parte del candidato elegido de los requisitos y especificaciones exigidos en la convocatoria, y la competencia para proceder al mismo”, artículo 56.2), sino que la resolución debe indicar las razones por las que se elige a un aspirante frente a otros:

La motivación es adecuada si son bien visibles las razones, los criterios esenciales o fundamentales, por los que ha sido preferido un candidato frente a otros, razones reconducibles a mérito y capacidad. Para tal fin deben identificarse los méritos considerados como prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento.

La sentencia otorga así carta de naturaleza a la exigencia de motivación de los actos por los que se pone fin a los procedimientos de libre designación, en la línea de las decisiones de órganos judiciales inferiores como la que se mencionó en la anterior entrada.

Esa garantía de motivación se extiende también al cese del funcionario que fue nombrado por el procedimiento de libre designación:

Como el acto de nombramiento, también el de cese debe ajustarse a exigencias formales obvias como, por ejemplo, que lo acuerde el órgano competente o la adecuada formación -en su caso- de la voluntad si es un órgano colegiado y a tales exigencias formales cabe añadir la motivación si bien con la debida modulación.

Esta motivación ciertamente debe ir más allá de lo previsto en el artículo 58.1, párrafo segundo, del RGPPT, según el cual «la motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla». Por tanto,

al funcionario cesado debe dársele razón de por qué las razones de oportunidad, basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su elección, ya no concurren o si concurren qué otra circunstancia objetiva determina la pertinencia del cese”.

Aunque parece obvio, la sentencia aclara que esa exigencia de motivación, aunque no compromete la discrecionalidad de la Administración, podrá llevar a la anulación del acto de cese en caso de que, interpuesto recurso, el órgano judicial compruebe que la motivación no responde a la realidad (porque, por ejemplo, se alega una circunstancia que es falsa, seguramente para cubrir la verdadera causa del cese, por ser ajena a los méritos exigibles para desempeñar el puesto) o que las razones alegadas no son válidas:

La razón o razones del cese no serán enjuiciables en lo que tiene de libre apreciación; ahora bien, es exigible que se explicite evitándose expresiones opacas, estandarizadas, que puedan encubrir una intención patológica por falsa, caprichosa o ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección.

Esta sentencia inaplica, implícitamente, los artículos del Reglamento de 1995 que limitan la motivación de esta clase de decisiones hasta casi hacerla inexistente. Esos preceptos serían incompatibles con el principio constitucional de mérito y capacidad.

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¿EMPLEADOS (PÚBLICOS) “INDEFINIDOS SUBROGADOS”?

Blog La Mirada Institucional

Rafael Jiménez Asensio

En los procesos de internalización o de (re)municipalización de servicios uno de los puntos críticos es, sin duda, todo lo que afecta a las cuestiones de personal. En tales procesos se entrecruzan ordenamientos jurídicos diferentes (Derecho de la Unión Europea y Derecho de los Estados miembros), así como sectores del ordenamiento jurídico como son, en nuestro caso, el Derecho Administrativo y el Derecho Laboral, por solo traer a colación los ámbitos disciplinarios académicos y profesionales más relevantes, a los que cabría añadir, entre otros, no pocas reglas del Derecho de la Hacienda Pública y Presupuestario (pues el Derecho del empleo público es en los últimos años un régimen jurídico marcado con fuego por las reglas y limitaciones presupuestarias). Todo este cóctel normativo hace particularmente compleja la resolución de los problemas que en ese terreno se plantean, pues además actúan con fuerza inusitada, según los casos, las interpretaciones (no siempre homogéneas ni tampoco lineales) que, sobre tales cuestiones de personal, deslizan la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el propio Tribunal Constitucional o, según el fondo del asunto, los juzgados y tribunales de lo social o de lo contencioso-administrativo que se ultiman con la jurisprudencia de sus respectivas salas del Tribunal Supremo.

No es cuestión de fatigar al lector con una retahíla de disposiciones normativas sobre tales cuestiones y de las respectivas e innumerables sentencias que se han ido dictando en el tiempo por los tribunales de justicia, pues sería una tarea desproporcionada e impropia de una entrada o post que, por definición ha de ser breve y, si se me permite la expresión, “ir al grano”. El lector interesado en mayores profundidades puede acudir a las monografías o los artículos de Revistas especializadas, que se cuentan por decenas. Son fuente de consulta obligada para tales menesteres. Lo que aquí sigue es un enfoque epidérmico y, como tal incompleto y necesitado, sin duda, de múltiples matices.

Si ya de por sí el problema es complejo, la intervención o anomia, según los casos, del legislador lo agrava. La actuación de los tribunales también puede pacificar los problemas o en algunos casos incendiarlos. Por un lado, está el legislador europeo que aprobó (refundió, más bien, otras existentes) una importante Directiva 2001/123/CE, que, con base en el artículo 4.2 TUE, buscaba una protección a los trabajadores en caso de traspaso de empresas. Pronto se consideró que su aplicación al sector público estaba fuera de cualquier duda, siempre que se cumplieran los requisitos allí exigidos tal como fueron interpretados por el TJUE. Por otro lado, estaba legislación social, que incorporó esa Directiva al Derecho interno, también en 2001, por medio del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, interpretado y reinterpretado por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala de lo social). Y, para complicar más las cosas, el legislador presupuestario (LPGE-2017) quiso sumarse al afán regulador mediante una serie de limitaciones al régimen jurídico del empleo público (DA 26ª, principalmente) que un año después el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales por cuestiones formales, que no materiales (STC 122/2018). A través de esa operación normativa se pretendía crear una suerte de “personal subrogado” que no era propiamente hablando empleado público. Una figura extraña, como tantas otras que proliferan en nuestro desordenado y ya caótico régimen del empleo público actualmente vigente. Eso era régimen jurídico del empleo público y no contenido eventual de la LPGE. La laxa jurisprduencia del TC en este campo, cerró de un portazo la entrada de esa regulación en la Ley de Presupuestos. Con serias consecuencias, que un legislador (de vacaciones permanentes) no supo recomponer.

Pero mientras tanto, el legislador de contratación pública (al parecer distinto, aunque proceda del mismo Parlamento: la esquizofrenia legislativa, según se regulen unos u otros ámbitos, es tremenda), incorporaba una regla a través de la cual obligaba a las Administraciones Públicas a subrogarse en los derechos y obligaciones del personal de aquellos servicios que viniera prestado vía contrato un operador económico, siempre que la Adminitración optara por una gestión directa del servicio y se dieran una serie de exigencias normativas que ahora no procede analizar en su complejo alcance: cuando lo estableciera una ley, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general” (artículo 130.3 LCSP). Todo esto tenía, aparte de la complejidad técnica y algunas aparentes incongruencias, también sus evidentes entresijos políticos (y sindicales) en los que es mejor no sumergirse, pues el riesgo de ahogarse es real. Dejémoslo.

Esa regulación “contractual”, más bien propia de régimen jurídico de personal laboral cuando afecte a transmisiones de empresas o entidad económica como consecuencia de procesos de internalización de servicios, cabe deducir que se incorporó con la finalidad de hacer más efectivos los mandatos de la Directiva 2001/23/CE, aunque también cabrían otras posibles lecturas. Y, visto desde aquella óptica, nada cabe objetar. La finalidad de la Directiva no es otra que proteger los derechos de los trabajadores en cualquier proceso de transmisión de empresas, también hacia el sector público. Pero, el problema inmediato que surgió no es otro que el de determinar en qué condición “ingresan” (o se incorporan) a la Administración Pública ese personal laboral que procede, por lo común, de empresas privadas (aunque también puede proceder, algo que ahora no se analiza, de empresas públicas) y que, por consiguiente, no ha superado ningún proceso selectivo en el que se acrediten los principios de igualdad, mérito y capacidad exigidos, en una lectura constitucionalmente adecuada, por el TREBEP para el acceso a la condición de “empleados públicos”.

Eliminada por inconstitucionalidad formal la previsión recogida en la DA 26ª de la LPGE-2017, la única vía adecuada para la inserción de ese personal subrogado era, a partir de entonces, la manida y retorcida figura del personal laboral indefinido no fijo (que vale, por tanto, para un roto como para un descosido, y que el propio TS, Sala de lo Social, ha desgajado de la figura del personal laboral por tiempo indefinido regulada en el artículo 8 TREBEP, interpretando así el ordenamiento jurídico administrativo del empleo público; un galimatías, vamos). Como es sabido, el personal laboral indefinido no fijo es una figura de construcción jurisprudencial elaborada para evitar que se transforme en laboral fijo de la Administración Pública (empleado público, por tanto) quien, por distintas circunstancias que ahora no vienen al caso, prestaba servicios a la Administración Pública como personal laboral temporal y, por lo común, sin superar procesos selectivos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y, según preveía la LPGE-2017, una vez insertado ese personal en tal condición de subrogado, el siguiente paso era, por tanto, convocar pruebas selectivas para cubrir tales plazas como laborales fijos y, por tanto, transformarlos así en empleados públicos en sentido estricto. Obviamente a quienes superaran las pruebas. Un camino empedrado y lleno de incertidumbres, cuando no de litigios sinfín. Que de todo hay. Y muchos más matices, de los que prescindo ahora.

Pero aquí viene el lío (y estoy simplificando un tema de enorme complejidad, soy consciente de ello): si la Directiva 2001/23/CE tiene como finalidad última proteger a los trabajadores y, por consiguiente, que en esa transmisión de empresas no pierdan derechos ni se vean afectadas sus condiciones de trabajo, la falla fáctica es evidente: quienes eran laborales fijos en la organización empresarial del operador económico (por ejemplo, contratista) pasan al internalizarse el servicio a transformarse en laborales indefinidos no fijos de la Administración receptora por la interpretación que de ese complejo mosaico normativo han venido haciendo casi con unanimidad (pues hay alguna excepción) hasta la fecha los tribunales del orden jurisdiccional social. Su afectación, más a su condición de indefinido fijos es obvia, pues se trasnmutan en la categoría de indefinidos no fijos. Pierden, por tanto, estabilidad y se hacen más vulnables. Y, por consiguiente, la pregunta que cabía hacerse es si esa mutación intensa de la relación jurídica preexistente a la nueva como consecuencia de ese traspaso “empresarial” era o no conforme a la Directiva 2001/23/CE. La solución siempre se salvaba (sobre todo desde la doctrina administrativista, aunque aceptada por lo común por la doctrina laboralista) con el recurso a que el receptor de ese personal laboral transmitido era la Administración Pública, cuya posición constitucional y legal marcaba unas reglas de juego distintas en la aplicación de esa Directiva: lo que valía para el sector privado ya no lo era para el sector público, salvo para las empresas

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El Instituto Adolfo Posada no cumple la obligación legal de publicar las actas de los tribunales de selección

La Ley de Transparencia del Principado de Asturias exige en su artículo 6.2 f) que las Administraciones Públicas publiquen las actas de los órganos selectivos, es decir, de los tribunales de las oposiciones, concursos – oposición y demás procesos de acceso a la condición de empleado público.

En la Administración del Principado de Asturias, las funciones de selección y reclutamiento del personal, tanto fijo como interino, corresponden al Instituto Asturiano de Administración Pública Adolfo Posada. El IAAPAP cuenta con una página web en la que se incluye un apartado de “información al opositor” que permite el acceso al estado de tramitación de todos los procedimientos selectivos.

Pues bien, en ninguna de las informaciones sobre los procedimientos de selección se da cumplimiento a la obligación legal de publicar las actas de los tribunales (puede verse aquí, por ejemplo, el proceso de concurso – oposición de administrativos/as)

Llama la atención que el propio IAAPAP haya editado un “Manual de Instrucciones y Buenas Prácticas de los Tribunales de Selección”, con un apartado específico dedicado a la confección de las Actas (páginas 29 a 32), pero no sea capaz de respetar la Ley de Transparencia procediendo a su publicación.

Este incumplimiento legal no es en modo alguno intrascendente o una mera formalidad. Por el contrario, las actas son el reflejo de la actuación de los tribunales de selección, la prueba de que su actuación se ajusta a la legalidad y de que ejercen la discrecionalidad técnica de la que disponen para la valoración de las pruebas selectivas dentro de los márgenes establecidos por la jurisprudencia.

En definitiva, la publicación de las actas de los procesos selectivos, además de una obligación legal, es un elemento imprescindible para asegurar que aquellos se desarrollan con transparencia y de conformidad con las bases de la convocatoria. Por tanto, no cabe excusa alguna para que continúen a la sombra.

Arcelor: crónica de una muerte anunciada

4 de Octubre del 2019 - J. J. J. Suárez González (Gijón)

La Nueva España

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La Empresa Nacional Siderúrgica, Ensidesa, se crea en los años 50 en Avilés, se trataba de crear una empresa siderúrgica con los medios más modernos merced a la iniciativa del Estado, pues la iniciativa privada española no tenía capacidad, ni voluntad, de acometer esa gigantesca inversión. Uninsa se creó en 1961 para unificar y modernizar las empresas privadas, ya obsoletas, de la comarca de Gijón con la construcción de una nueva planta que tendría accionariado privado diverso (Duro Felguera, Fábrica de Moreda, Fábrica de Mieres, etc.), pero que en 1973, ante su situación de quiebra, tuvo que ser absorbida por Ensidesa, es decir, por el Estado. 

Entonces no existía el mundo globalizado y España necesitaba siderúrgicas que produjeran acero a precios competitivos para la creciente actividad industrial de nuestro país, ferrocarriles, fábricas de automóviles, etc. Desde el primer momento Ensidesa no fue rentable, porque a la amortización de las gigantescas inversiones había que sumar los precios políticos del acero y la pésima gestión de las plantas, de esta última podría escribir un libro, pero no quiero hacerles llorar. Tras algunos episodios sobre los que no me quiero extender, no vienen al caso que nos ocupa, finalmente Ensidesa acabó casi regalada, a pesar de que el Estado había gastado 100.000 millones de pesetas en la acería LD-III de Avilés, en manos de la familia Mittal, que ya tenían negocios en buena parte del mundo. 

Desde el primer momento algunos vimos en esta operación un negocio especulativo que en absoluto iba a garantizar en el futuro ni la continuidad de las plantas, ni los puestos de trabajo, ni una industria de carácter estratégico tan importante para España. Y eso con todo lo que Ensidesa significó y Arcelor todavía significa para la economía asturiana y para la supervivencia de muchas familias trabajadoras y de muchas empresas auxiliares. 

Como una bomba de relojería, la cuenta atrás está a punto de concluir. A la crisis mundial por la subreproducción industrial se une la caída de la demanda por la guerra comercial entre los EE UU y China y a ambas el achatarramiento de unas plantas donde no se han hecho las inversiones necesarias para su modernización, ni nadie las ha exigido. 

Esto, señores, es el capitalismo, el neoliberalismo a cara descubierta, la gente importa un pimiento. Arcelor se muere, como se murió la minería del carbón, llega el duro invierno y ahora las cigarras vendrán a pedir comida y supervivencia a las hormigas.

Funcionarios y opositores de la Junta, contra la ILP de los interinos

laadministracionaldía.inap.es 

 01/10/2019

Funcionarios, opositores y personas que se encuentran inmersas en el proceso selectivo bajo el Decreto 213/17 se están organizando para convocar movilizaciones contra la la Iniciativa Legislativa Popular (ILP) relativa a aplicación del sistema de concurso, consistente únicamente en la valoración de méritos, que regirá en la convocatoria de procesos selectivos para la definitiva estabilización del empleo público temporal en la Junta de Andalucía de funcionarios interinos en la Administración General, Administración de Justicia y Administración educativa, así como del personal eventual de la Administración sanitaria que fue admitida a trámite el pasado miércoles 25 de septiembre en el Parlamento de Andalucía.

Andaluciainformacion.es – 30.09.19

Así, han iniciado una recogida de firmas en Change.org para lograr el máximo apoyo popular.

Esta plataforma firma un manifiesto que, bajo el título 'Por el acceso a la Función Pública bajo la igualdad, el mérito y la capacidad', ha puesto en circulación por las redes sociales con el objetivo de protestar contra esta ILP, que consideran injusta. "Sin entrar en el dudoso sustento jurídico de dicha proposición de ley, queremos hacer una llamada a la movilización de funcionarios de carrera, opositores y personas que se encuentran inmersas en el proceso selectivo bajo el Decreto 213/17, los cuales nos veremos profundamente afectados si dicha proposición de ley llega a término", afirma el comunicado.

Según esta plataforma, la ILP afectaría a los funcionarios de carrera, ya que "al hacer funcionarios mediante concurso (sin examen, sin oposición) a miles de interinos con más de 15 años trabajados y algunos casi 30 años, podemos olvidarnos del traslado mediante concurso si se lleva menos años trabajados, ya que será imposible superarlos en el baremo del concurso.". Asimismo, también se verán perjudicados los opositores, porque "el primer problema que se nos plantea es que no podremos presentarnos a las futuras OPES de estabilización de las que tanto se han hablado, solo podrán presentarse interinos. Y segundo problema, la desaparición de jugosas OPES libres, ya que harán funcionarios miles de interinos (volveremos a OPES con 30 plazas para 25.000 aspirantes)".

Por último están las personas que se encuentran inmersas en el proceso selectivo bajo el Decreto 213/17, que según afirman, "somos los más afectados de dicha ILP". Así, destacan que "miles de personas que nos vemos a día de hoy inmersas en el proceso selectivo; gran parte de nosotros estamos en el proceso de autobaremo de la fase de concurso, es decir ya hemos superado la fase de oposición (el examen). A mitad de nuestro proceso nos hemos visto sorprendidos por la admisión a trámite de dicha iniciativa legislativa, donde nos hemos encontrado una disposición que seguramente a gran parte de la población, incluido parlamentarios, se les ha pasado por alto". El manifiesto destaca la "Disposición transitoria primera", que asevera que "las plazas de funcionarios interinos de la Administración General de la Junta de Andalucía, de funcionarios interinos de la Administración de Justicia de la Junta de Andalucía, de funcionarios interinos de la Administración Educativa de la Junta de Andalucía o de personal eventual de la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía incluidas en el Decreto 213/2017, de 26 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración de la Junta de Andalucía, cuyo proceso selectivo de concurso- oposición no haya concluido en virtud de sus respectivas convocatorias a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, serán detraídas de dicho Decreto 213/2017, de 26 de diciembre, para incluirlas en la Oferta de Empleo Público que debe aprobarse en aplicación de la presente Ley".

Segun la plataforma, "la traducción es bien sencilla, si los procesos selectivos en los que estamos inmersos no finalizan antes de la aprobación de la ILP (cosas que sabemos que es posible ya que ha habido procesos selectivos que han durado hasta 3 años), las plazas que hemos ganado de forma legal, a través de un examen y posterior concurso, con el acuerdo de la administración, sindicatos y todos los que pagamos nuestras tasas de examen, serán automáticamente para los interinos, simplemente porque SI, con cero sustento jurídico".

El manifiesto culmina con pidiendo "toda la colaboración posible, que todos los procesos selectivos se hagan bajo el amparo de la Constitución y la ley, y los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y por supuesto que los procesos selectivos bajo el Decreto 213/2017 finalicen conforme sus bases reguladoras".

Las empresas y fundaciones públicas del Principado siguen ocultando sus relaciones de puestos de trabajo

El Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies denunciaba en el mes de mayo que las empresas y fundaciones que integran el sector público del Principado de Asturias incumplían la obligación de hacer públicas las relaciones de puestos de trabajo, los catálogos de puestos o documentos equivalentes referidos a su personal, con indicación de los centros directivos u órganos a los que se encuentran adscritos, y sus retribuciones anuales, impuesta por el artículo 6.2 c) de la Ley asturiana de Transparencia.

Señalábamos entonces y repetimos ahora, que los sucesivos Gobiernos del Principado se habían cuidado bien de mantener oculta la información sobre las plantillas de los llamados “chiringuitos” y que esta opacidad había contribuido, junto a otras circunstancias concomitantes – especialmente, la falta de objetividad de los sistemas de acceso y la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad - , a consolidar la afirmación de que el sector público empresarial y fundacional vinculado a la Administración del Principado está dominado por el enchufismo político – sindical y el clientelismo laboral.

En nuestra denuncia del pasado mes de mayo solo encontramos a dos fundaciones públicas que cumplieran esta obligación legal: FYCIT (Fundación para el Fomento en Asturias de la Investigación Científica Aplicada y la Tecnología) y FFES (Fundación para el Fomento de la Economía Social)

De entonces acá los avances han sido escasos: la Sociedad Regional de Recaudación, Laboral Centro de Arte y SADEI publican la plantilla y las retribuciones en su páginas web.

La Sociedad Regional de Promoción, Asturex, Gispasa, la Fundación Niemeyer, Fundación Universidad de Oviedo y SASEC  publican los puestos de trabajo bajo diferentes fórmulas, pero omiten su retribuciones anuales.

El resto de empresas públicas y fundaciones (VIPASA, SERPA, RTPA, SOGEPSA, FAEDIS, FASAD, etc) continúan incumpliendo la legalidad en materia de transparencia.

Esta insumisión legal solo es posible con el consentimiento expreso de las Consejerías que ejercen la tutela de estas empresas y fundaciones y participan en sus órganos de gobierno, y goza de total impunidad ante la imposibilidad de instruir expedientes sancionadores.

Como la Ley de Transparencia atribuye la instrucción de estos expedientes a la, hasta ahora, fantasmagórica Oficina de Buen Gobierno y Lucha contra la Corrupción, la comisión de las infracciones previstas en la Ley sale completamente gratis a sus responsables. ¡Menuda comedia de transparencia!

El Gobierno del Principado se olvida de las unidades de transparencia en los Decretos de estructura orgánica de las Consejerías

Los Decretos de aprobación de las estructuras orgánicas de las Consejerías que integran la Administración del Principado de Asturias, publicados en BOPA de 3 de septiembre de 2019, omiten las funciones de las unidades de transparencia que deben crearse obligatoriamente bajo la dependencia de las Secretarías Generales Técnicas de cada Consejería, en virtud de lo que dispone la Ley 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés.

El artículo 18 de la Ley 8/2018 dice lo siguiente:

1.En el ámbito de la Administración del Principado de Asturias y sus organismos y entes públicos, así como las sociedades mercantiles y fundaciones en las que tengan directa o indirectamente participación mayoritaria o dominio efectivo, se crearán unidades de transparencia, bajo la dependencia de las Secretarías Generales Técnicas de las distintas Consejerías u órgano equivalente y coordinadas y asesoradas por la Consejería competente en materia de transparencia.

2. Corresponde a las unidades de transparencia:

a) Recabar, elaborar y difundir la información pública que deba ser objeto de publicidad activa.

b) Asegurar la disponibilidad en la respectiva página web o sede electrónica de la información cuyo acceso se solicita con más frecuencia.

c) Mantener actualizado un mapa de contenidos en el que queden identificados los distintos tipos de información.

d) Recibir y dar tramitación a las solicitudes de acceso a la información.

e) Realizar los trámites internos necesarios para dar acceso a la información solicitada.

f) Apoyar y asesorar a los órganos competentes de la Consejería u órgano que corresponda en la tramitación y resolución de las solicitudes de acceso a la información.

g) Realizar el seguimiento y control de la correcta tramitación de las solicitudes de acceso a la información.

h) Llevar un registro de las solicitudes de acceso a la información.

i) Orientar y asesorar a las personas que lo soliciten en el ejercicio del derecho de acceso y la asistencia a aquellas en la búsqueda de la información.

j) Todas aquellas que sean necesarias para asegurar una correcta aplicación de las disposiciones de este título.

Con la única excepción del Decreto 78/2019, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático, que -aunque no crea expresamente dicha unidad- , atribuye al Servicio de Asuntos Generales de la Secretaría Técnica el desarrollo de las funciones de la unidad de transparencia previstas en la Ley  8/2018, los Decretos de las restantes Consejerías se olvidan completamente de estas funciones.

Especialmente llamativo es el despiste en el que incurre el Decreto de estructura orgánica de la Consejería de Presidencia, que encomienda a la pomposa Dirección General de Gobernanza Pública, Transparencia, Participación Ciudadana y Agenda 2030, la función de coordinación de las inexistentes unidades de transparencia de las diferentes Consejerías, pero obvia la asignación de la unidad de transparencia a la Secretaría General Técnica propia, que ni siquiera se menciona.

Desde el  Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies consideramos que este clamoroso olvido no es casual. Por el contrario, se trata de un síntoma del escaso interés que los Gobiernos asturianos – el anterior y el actual – muestran por la aplicación efectiva de la Ley de Transparencia, cuya aprobación respondió  fundamentalmente a una intensa campaña de propaganda y que parece ser, más bien, un ley aprobada para no cumplirse.

El hecho de que el Gobierno anterior  se despidiera  sin haber sido capaz de poner en marcha el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno del Principado de Asturias dentro del plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley  8/2018, tal y como exige la disposición adicional segunda de dicha  ley, como ya denunciamos en su momento, en una prueba inequívoca de este desprecio. Ello impide, en la práctica, la aprobación del Plan Estratégico de Transparencia que, a tenor del artículo 4 de la Ley,  debería aprobarse en cada legislatura y que ha de incluir todas las medidas que contribuyan al cumplimiento de la transparencia de la actividad pública. 

Los pasos atrás del Consejo de Transparencia

Miguel Ángel Gavilanes,  Periodista

Los que nos conocéis sabéis que somos tozudos. Hoy os queremos poner al día de algo que, en nuestra obstinación por abrir datos, nos preocupa. Desde 2013 llevamos dando la batalla para que la contratación del personal eventual sea pública. Estos trabajadores, que ocupan a menudo puestos de asesores, son nombrados a dedo, sin concurso de méritos y sin publicidad, a diferencia de funcionarios o personal laboral, entre otros. Cada vez que hemos pedido sus nombres hemos encontrado cierta oposición de varios ministerios, pero ahora la resistencia viene también del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG).

En años anteriores, el Consejo de Transparencia era tajante: deben darse a conocer las identidades de los eventuales ya que prevalece el interés público al ser nombrados de forma discrecional. Para todos los eventuales, sin excepciones. Su respuesta seguía un criterio interpretativo que dictó, junto la Agencia Española de Protección de Datos, en 2015. Pero, desde hace unos meses, el CTBG se ha movido de esta posición, y ahora aboga por publicar solo las identidades de los asesores de los niveles 28, 29 y 30, los de mayor rango. Esto es un paso atrás.

Tras el cambio de Gobierno hicimos dos rondas de peticiones para conocer los asesores del ejecutivo de Pedro Sánchez. En la primera intentona tuvimos que reclamar casi todas las respuestas por incompletas. Y entonces, para justificar que solo deberían ser públicos los eventuales de mayor nivel, el Consejo de Transparencia explicó que se podría ocultar los nombres de aquellos sin funciones de asesoramiento o especial confianza. Les alertamos de que un empleado eventual con estas características supondría un fraude en la contratación.

En la segunda ronda hemos tenido que volver a reclamar. Ahora el Consejo cambia el argumento, pero para seguir aferrándose a su postura. El criterio interpretativo recomienda publicar las identidades y retribuciones del "personal eventual de asesoramiento y especial confianza". Y así, el CTBG repite que son solo los eventuales de mayor nivel quienes cumplen esta doble premisa. Por poner un ejemplo, un jefe o jefa de secretaría nombrado a dedo, que suele ostentar un nivel 24 o 22, realiza funciones de confianza pero –quizás– no de asesoramiento. Y, en consecuencia, su nombre no debería ser público, según el Consejo, pese a que su contratación sea discrecional.

¿Y por qué no hemos llevado a juicio todas estas resoluciones del Consejo de Transparencia? Bueno, estamos a la espera de sentencia del Tribunal Supremo en un caso similar. Como quizás recuerdes, en 2018 recurrimos la negativa del Tribunal de Cuentas a identificar a su personal eventual. Recurrir todas las resoluciones del CTBG, además de consumir tiempos y recursos limitados, nos haría empezar desde la casilla de salida (los juzgados centrales de lo contencioso-administrativo de Madrid) cuando estamos casi en la línea de meta en el Alto Tribunal.

Nos preocupa la actitud del Consejo de Transparencia. Creemos que su última postura es una forma rebuscada de persistir en un error. No exigir la rendición de cuentas en los nombramientos a dedo puede dar margen a que se produzcan casos de nepotismo o favoritismo. Sin embargo, este es un error que el propio Consejo puede revertir. El ejemplo lo tiene en un ministerio, el de Función Pública, que, en mitad de una reclamación, nos dio la razón, aceptó nuestros argumentos y nos entregó la información. O, sin ir más lejos, en sus propias resoluciones de hace apenas dos años.

Miguel Ángel

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Novedades de nuestro recurso contra el CTBG sobre el código fuente del Bono Social de Electricidad

Hace unos días recibimos la contestación del CTBG al recurso que presentamos contra su decisión de no instar a que sea público el código del programa informático, desarrollado por empleados públicos, que evalúa quién es beneficiario, o no, del bono social de electricidad. Como ya te contamos, el programa niega la ayuda a personas que sí tienen derecho a recibirla. Por ello pedíamos el código, para revisar su funcionamiento.

En un escrito de 13 páginas, el abogado del Estado Javier Castro López pide la desestimación de nuestra demanda, sin trámite de conclusiones, y la imposición de las costas a Civio. El primer argumento es que ante una denegación de la ayuda, el afectado puede pedir la revisión de su procedimiento. El segundo, que la propiedad intelectual de las aplicaciones elaboradas por la administración no pueden ceder "ante la voluntad de cualquier particular de comprobar si se ajustan a Derecho". No estamos de acuerdo con esta respuesta de la Abogacía del Estado. Por ello seguiremos defendiendo la transparencia, también, de los programas desarrollados por la administración con impacto sobre las vidas de los ciudadanos.

Puedes leer la contestación completa del Consejo de Transparencia a nuestra demanda aquí. Y toda la información sobre este caso.

La contratación irregular en el sector público como supuesto de responsabilidad contable

Miguel Ángel Torres Morato

Fiscal Jefe del Tribunal de Cuentas

Ignacio Góngora Zurro

Interventor y Auditor del Estado

Diario La Ley, Nº 9478, Sección Tribuna, 16 de Septiembre de 2019, Wolters Kluwer

Los autores analizan el fenómeno de las prácticas ilegales en la contratación pública, los sistemas de control y prevención, y la figura de la responsabilidad contable, que da lugar a la obligación de indemnizar a quien realiza dolosamente una gestión ilegal o gravemente negligente de los fondos públicos.

I. INTRODUCCIÓN

Existe unanimidad en la doctrina sobre la relevancia y trascendencia de la contratación en el sector público, con independencia del punto de vista que se adopte en el estudio de la materia.

El informe sobre análisis de la contratación pública en España, elaborado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 5 de febrero de 2015, evidencia que nos encontramos ante el ámbito más importante de actuación económica de las diferentes Administraciones Públicas, con incidencia clave en los procesos productivos, en la competencia y en los fenómenos de corrupción.

El citado informe indica que: «En términos cuantitativos, la contratación pública en los países desarrollados excede del 15% del Producto Interior Bruto (PIB), situándose en el caso español en aproximadamente el 18,5% del PIB. Es decir, alrededor de 194.000 millones de euros anuales o más de 4.100 euros anuales per cápita. Cualitativamente, la sanidad, la educación, la justicia, la seguridad pública, el transporte y prácticamente cualquier otro aspecto de la realidad económica diaria se ve afectado profundamente por qué, cómo, cuánto, cuándo y por quién se aprovisiona de bienes y servicios el sector público, en todas sus dimensiones territoriales y formas jurídicas».

En términos de gasto, prosigue el referido informe, «Se estima que en ausencia de presión concurrencial se pueden originar desviaciones medias, al alza, del 25% del presupuesto de la contratación pública. En España, a nivel agregado, esto podría implicar hasta un 4,6% del PIB anual, aproximadamente 47.500 millones de euros/año».

La contratación pública representa el 40 % del gasto público.

En este sentido, la Decisión (UE) 2017/1984 del Consejo, de 8 de agosto de 2016, por la que formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a una reducción del déficit que se considera necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo, establece en su artículo 1.6 (LA LEY 22310/2016) que «España establecerá un marco coherente que garantice la transparencia y la coordinación de la política de contratación pública de todas las entidades y autoridades de contratación a fin de garantizar la eficiencia económica y una elevada competencia. Dicho marco debe incluir mecanismos adecuados de control a priori y a posteriori para la contratación pública a fin de garantizar la eficiencia y el cumplimiento de la normativa».

La incidencia de la contratación no se limita al equilibrio presupuestario

La incidencia de la contratación no se limita al equilibrio presupuestario, sino que extiende sus efectos a la problemática que entraña su regulación jurídica y al amplio fenómeno de la corrupción, lo que implica una afectación grave del sistema institucional y de los partidos políticos (1) .

El artículo 1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017) (en adelante LCSP), consagra el principio de integridad. Dicho texto legal habla de corrupción, delito, colusión y prácticas ilegales en los artículos 64 (LA LEY 17734/2017), 69.2 (LA LEY 17734/2017), 150 (LA LEY 17734/2017), 226.4 (LA LEY 17734/2017), 326 (LA LEY 17734/2017), 332.1 (LA LEY 17734/2017), 332.6 (LA LEY 17734/2017) y 7 (LA LEY 17734/2017), y 332.2ª (LA LEY 17734/2017).

El preámbulo de la LCSP (LA LEY 17734/2017) indica que «dentro del Libro I se introduce una norma especial relativa a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, mediante la cual se impone a los órganos de contratación la obligación de tomar medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación. En línea con las medidas para luchar contra la corrupción, se hace una nueva regulación de las prohibiciones de contratar que aumenta los casos de prohibición modificando la competencia, el procedimiento y los efectos de una declaración de este tipo, al tiempo que transpone las denominadas por las Directivas Comunitarias como "medidas de autocorrección", de manera que determinadas prohibiciones de contratar bien no se declararán o bien no se aplicarán, según el caso, cuando la empresa hubiera adoptado medidas de cumplimiento destinadas a reparar los daños causados por su conducta ilícita, en las condiciones que se regulan en esta Ley».

En el libro IV se regulan tres órganos colegiados a nivel estatal con el doble objetivo de dar cumplimiento a las obligaciones de gobernanza, que establecen las Directivas Comunitarias, y de combatir las irregularidades en la aplicación de la legislación sobre contratación pública.

Así, tenemos la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, designada como punto de referencia para la cooperación con la Comisión Europea. Se le atribuye la obligación de remitir los informes que establecen las Directivas Comunitarias. Asimismo, continúa siendo el órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal.

Se crea, en el seno de la Junta Consultiva, el denominado Comité de Cooperación en materia de contratación pública, a fin de articular un espacio de coordinación y cooperación en áreas de acción común con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales, así como para elaborar la propuesta de Estrategia Nacional de Contratación Pública.

Igualmente, se constituye la Oficina de Supervisión de la Contratación, también a nivel estatal, con plena independencia orgánica y funcional, integrada por un Presidente y cuatro vocales que gozan de la condición de independientes e inamovibles, que debe rendir cuentas anualmente a las Cortes Generales y al Tribunal de Cuentas sobre sus actuaciones.

La Oficina está facultada para dar traslado a la Fiscalía u órganos judiciales o administrativos competentes de hechos de los que tenga conocimiento y sean constitutivos de delito o infracción. Es el órgano competente para la aprobación de la citada Estrategia Nacional.

Por otra parte, debe indicarse que el control de la contratación se enmarca en el control del gasto público. En palabras de PORRAS GÓMEZ (2) , «El control del gasto público ha constituido históricamente una expresión de la soberanía popular, permitiendo a la sociedad ejercer su control sobre una dimensión central del poder político. De ahí su significación en la historia del Estado constitucional y su configuración como un requisito indispensable para la propia existencia de un Estado de Derecho, adquiriendo una particular relevancia en el Estado social contemporáneo».

TEXO COMPLETO AQUÍ

VARIOS ALTOS CARGOS DEL PRINCIPADO INCUMPLEN LOS REQUISITOS DE IDONEIDAD EXIGIDOS POR LA LEY DE TRANSPARENCIA

Examinado el currículo profesional de algunos de los nuevos altos cargos – viceconsejeros y directores generales -, comprobamos que incumplen los requisitos de idoneidad para el desempeño del puesto que exige el artículo 30 de la Ley del Principado de Asturias 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés, en cuyos apartados 1 y 5 se dice:

“El nombramiento de los altos cargos se hará entre personas idóneas y de acuerdo con lo dispuesto en su legislación específica. Son idóneos quienes reúnen honorabilidad y la debida formación y experiencia en la materia, en función del cargo que vayan a desempeñar. La idoneidad será apreciada tanto por quien propone como por quien nombra al alto cargo.

En la valoración de la formación se tendrán en cuenta los conocimientos académicos adquiridos y en la valoración de la experiencia se prestará especial atención a la naturaleza, complejidad y nivel de responsabilidad de los puestos desempeñados, que guarden relación con el contenido y funciones del puesto para el que se le nombra.”

Sin pretensión de exhaustividad, citaremos algunos casos concretos:


- Hoy mismo se daba a conocer el nombramiento de Dña. Begoña Huergo Iglesias como Directora del Instituto de Administración Pública Adolfo Posada . Su currículo se resume así:

Es diplomada en Enfermería por la Universidad de Oviedo y especialista universitaria en Gerontología. Desde 2011 dirige el Centro Polivalente de Recursos de Mieres, dependiente del organismo autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias (ERA). Antes trabajó como enfermera en el Servicio de Salud del Principado (Sespa) y en la Residencia Mixta de Gijón. Su trayectoria política ha estado ligada fundamentalmente al Ayuntamiento de Gijón, donde fue concejala de Seguridad Ciudadana y Movilidad y presidenta del Centro de Transportes. También ha sido vicepresidenta del Consorcio de Transporte de Asturias y en 2009 obtuvo la Medalla al Mérito de Seguridad Vial.


Como se observa, no acredita ninguna experiencia previa que guarde relación con las funciones del Instituto Adolfo Posada, a saber, con materias de tanta importancia y complejidad técnica como son las relativas a los procesos de selección y a la formación de los empleados públicos


- La nueva Viceconsejera de Turismo, Graciela Blanco Rodríguez, tampoco acredita el desempeño previo de ningún puesto que guarde relación con el contenido y funciones de ese cargo.

Este es su currículo profesional:


· Consejera de Bienestar Social y Vivienda. Gobierno del Principado de Asturias.

Directora de la Agencia Asturiana de Cooperación Internacional al Desarrollo. Consejería de Bienestar Social y Vivienda. Gobierno del Principado de Asturias.

· Técnica de Iniciativas y Recursos Externos. Ayuntamiento de Langreo.

· Gestora comercial en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA).

· Coordinadora de departamento de Front-Office. Telecable.

· Consultora en Capgemi.


- Tampoco cumple la exigencia legal de idoneidad para el cargo la nueva Directora General de la Función Pública Dña. Margarita Vega González.


La funciones de la Dirección General de Función Pública, de acuerdo con el Decreto de estructura orgánica de la Consejería de Presidencia, se concretan en el ejercicio de las competencias referidas a la ejecución de las políticas de recursos humanos definidas y aprobadas para la Administración del Principado de Asturias, sus organismos, entes públicos y demás sujetos integrantes del sector público autonómico y, en todo caso, las enumeradas en el artículo 15 de la Ley del Principado de Asturias 3/1985, de 26 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública de la Administración, salvo respecto del personal docente, sanitario y de justicia: elaborar disposiciones generales, convocatorias de procedimientos de provisión de puestos de trabajo etc.


El currículo de Dña. Margarita Vega, publicado en la página web de la Junta General, es el siguiente:

· Licenciada en Ciencias Económicas y Empresariales por la Universidad de Oviedo.

· Personal eventual de Presidencia del Principado de Asturias, de 1989 a 1991.

· Personal eventual de la Consejería de Medio Rural y Pesca, de 1991 a 1993.

· Investigadora de la Universidad de Oviedo, tutora y coordinadora de prácticas externas del master en Desarrollo Local, de 1993 a 1995.

· Funcionaria de la Consejería de Hacienda, en 1995.

· Personal investigador y técnico del Centro de Cooperación y Desarrollo Territorial de la Universidad de Oviedo, de 1996 a 1998.

· Personal laboral de la Agencia Regional de Formación y de la Dirección General de Formación del Principado de Asturias, de 1998 a 2001.

· Personal laboral y funcionaria del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias, desde 2001 hasta la actualidad.

· Concejala del Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Oviedo, durante el mandato 2007-2011

· Concejala, portavoz de la Comisión de Economía e Interior y portavoz adjunta del Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Oviedo, durante el mandato 2011-2015.

· Docente y coordinadora de cursos de formación en el Instituto Asturiano Adolfo Posada de la Administración Pública.

· Ponente en cursos y seminarios sobre desarrollo territorial y fondos europeos, en distintos foros e instituciones.

· Participante en encuentros y seminarios europeos y en proyectos de cooperación internacional.


No se aprecia por ninguna parte que disponga de formación específica en materia de Función Pública pero, sobre todo, no ha desempeñado ningún puesto de trabajo que guarde una relación directa y clara con las funciones que tiene atribuidas la Dirección General de Función Pública, no poseyendo la experiencia legalmente exigible.


- El nuevo Director General de Administración Local, Manuel Calvo Temprano, presenta el siguiente currículo profesional:

· Ingeniero Técnico Forestal, especialista en Gestión Ambiental, experto en Gestión, Aprovechamientos y Repoblación Forestal, especialista técnico en Control de Plagas y Enfermedades Agrarias y especialista en Defensa contra Incendios.

· En la anterior legislatura ocupó los cargos de director general de Biodiversidad en la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente; y de Recursos Naturales en la consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales.

· Desde 1991, en que se incorpora a la Administración del Principado, ha desarrollado diferentes responsabilidades vinculadas fundamentalmente con el sector forestal como las de director-conservador del Parque Natural y Reserva de la Biosfera Las Ubiñas-La Mesa, o jefe de la Sección de Vigilancia de Recursos Naturales.


Según el Decreto de estructura orgánica de la Consejería de Presidencia a la Dirección General de Administración Local le corresponde el ejercicio de las competencias de la Comunidad Autónoma en materia de régimen local, sin perjuicio de las que correspondan o se atribuyan por razones sectoriales a otros centros directivos. Le corresponde, asimismo, el asesoramiento y apoyo a las Entidades Locales, el fomento de fórmulas de cooperación intermunicipal y la gestión de los Planes de obras y servicios y cualesquiera otros instrumentos de cooperación local.


Por tanto, no hay ninguna correspondencia entre la experiencia profesional del nombrado para el cargo y las funciones del puesto.


En consecuencia, se trata de nombramientos que no cumplen los requisitos legales de idoneidad, por lo que quién los propuso y quién los nombró deberían dar, con urgencia, explicaciones sobre los informes que obren en el expediente y, proceder, a continuación, a su destitución.