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jueves, 17 de mayo de 2018

El Juzgado multará al Consejero de Sanidad si no cesa al Director del Instituto de Silicosis en el plazo de un mes



El Juzgado de lo Contencioso – Administrativo nº 4 de Oviedo, en Auto dictado el pasado 26 de abril, al que ha tenido acceso el Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies, da un plazo de un mes al Consejero de Sanidad para la destitución efectiva de D. Luis Díaz López como Director del Instituto Nacional de Silicosis del SESPA, cuyo nombramiento fue declarado ilegal, y le impondrá multas coercitivas sucesivas por importe de 500, 1000 y 1500 euros por cada mes que transcurra sin dar cumplimiento a la destitución ordenada.

Recordamos que en  Auto dictado el pasado 20 de marzo, el Juzgado de lo Contencioso – Administrativo nº 4 de Oviedo anulaba, por segunda vez consecutiva, el nombramiento de Luis Díaz López como director del Instituto Nacional de Silicosis del SESPA.

El primer nombramiento había sido anulado  por sentencia de ese Juzgado, dictada el pasado 19 de septiembre, en la que se señalaba que en el expediente administrativo tramitado no existía ninguna valoración o evaluación de los currículos de los siete candidatos presentados, de tal manera que el nombramiento de D. Luis Díaz López fue total y absolutamente inmotivado.

Especialmente duro se mostraba el Magistrado ponente con el modo de proceder del Principado cuando afirmaba, en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, que “también en los casos de libre designación y, a fortiori, especialmente cuando se abre la convocatoria a personal ajeno a la condición de personal estatutario, habrá que observar las exigencias de igualdad, mérito y capacidad. Si no se actúa así, esta vía de la libre designación, que en este caso recae en personal que no está vinculado a la Administración del Principado, se convierte en una vía para el ejercicio de la arbitrariedad o del mero capricho en manos de la Administración para el nombramiento de determinados puestos que, por regla general, deben ocupar empleados públicos, por lo general personal estatutario que es el más común en el SESPA”

El SESPA pretendió dar por ejecutada la sentencia convalidando el nombramiento previamente anulado, pero el Juzgado advirtió que dicha convalidación solo pretendía mantener a la persona previamente designada, pues la Comisión de valoración volvió a proponer al mismo candidato, reinterpretando las bases y adaptándolas a su perfil.

Aunque dicha Comisión aplicó un baremo para la valoración de los méritos de los aspirantes, el mismo “resulta muy lejano de lo que establecen las Bases de la convocatoria”. Dicho con otras palabras, esa Comisión realizó un "traje a medida" para mantener en el puesto al candidato cuyo nombramiento se había anulado previamente. Un fraude de ley en toda regla y una tomadura de pelo a las decisiones judiciales.

El Conceyu por Otra Función Pública n´Asturias reitera la valoración que ya hicimos en su momento: en cualquier país democrático un escándalo de esta magnitud obligaría a dimitir de forma fulminante a los responsables políticos del mismo. Aquí, serán convenientemente protegidos y recompensados. Así nos va.

martes, 15 de mayo de 2018

Comisiones de servicios, ¿igualdad, mérito, capacidad y publicidad?

Blog Administraciones Públicas y su personal

Publicado el por


Cuando un ciudadano se incorpora a una Administración pública como funcionario de carrera, tras superar el correspondiente proceso selectivo, toma posesión en un puesto de trabajo determinado, con unas características propias (nivel de complemento de destino, complemento específico, etc.)
Uno de los mecanismos que los funcionarios tienen de progresar en su carrera profesional, junto a la promoción interna, es la obtención y ocupación de puestos de trabajo que se encuentren vacantes, a través de su participación voluntaria en procesos de provisión de puestos de trabajo (concurso y libre designación, art. 78 del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP-), que deben estar basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Según indica el artículo 79 del EBEP el procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo es el concurso, que consiste en la valoración de los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos por órganos colegiados de carácter técnico.
Jesús Ángel Fuentetaja Pastor, profesor de Derecho Administrativo de la UNED, define de forma precisa el concurso de provisión de los puestos de trabajo del personal funcionario de carrera como el “mecanismo destinado a elegir, de entre las personas que ya tienen acreditada la capacidad mínima funcionarial por haber superado los procedimientos selectivos de ingreso, cuál de ellas es la que reúne la mayor idoneidad para el desempeño de un determinado puesto de trabajo”.

Así pues, se trata de un sistema por el que se constatan y califican los méritos (trayectoria académica, formativa y profesional) de los funcionarios de carrera que aspiran a un determinado puesto, en régimen de concurrencia competitiva, de acuerdo con el baremo de valoración indicado en la convocatoria. Y, como resultado del proceso del concurso, se adjudica dicho puesto de trabajo al funcionario que logra la mayor puntuación.
concurso de provision de puestos de trabajo

La provisión de puestos de trabajo según el modelo introducido en las Administraciones Públicas por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, mantenido por el EBEP, parte del principio de la adscripción indistinta de los puestos de trabajo a desempeñar por los funcionarios: con carácter general no están reservados a escalas o cuerpos determinados, salvo las excepciones, que vinculadas al cometido del puesto de trabajo, lleven a su adscripción a determinados cuerpos o escalas funcionariales (abogados del Estado, arquitectos de Hacienda, inspectores de Trabajo y Seguridad Social, inspectores de Hacienda del Estado, etc.).

Además, en función de lo que determinen las correspondientes relaciones de puestos trabajo (RPT), es posible que un funcionario de una Administración pública pueda desempeñar puestos de trabajo en otra diferente (por ejemplo que un funcionario de la AGE pueda ocupar un puesto de trabajo en una Administración autónoma o local o viceversa). En ese caso el artículo 84 del EBEP (movilidad voluntaria entre Administraciones Públicas) indica que “los funcionarios de carrera que obtengan destino en otra Administración Pública a través de los procedimientos de movilidad quedarán respecto de su Administración de origen en la situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas”.

En su artículo 81.3  el EBEP menciona la posibilidad de que los puestos de trabajo puedan proveerse con carácter provisional, determinado únicamente su uso en casos “de urgente e inaplazable necesidad”,  mediante “convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación”.

El Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado (vigente, según la Disposición final cuarta del EBEP “hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto”) señala, en su artículo 64:
– “que cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto, en caso de urgente e inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario, con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo”.
– Las comisiones de servicios tendrán una duración máxima de un año prorrogable por otro en caso de no haberse cubierto el puesto con carácter definitivo.
– El puesto de trabajo cubierto temporalmente será incluido, en su caso, en la siguiente convocatoria de provisión por el sistema que corresponda (concurso o libre designación).

Cuando se convoca el concurso, el funcionario que ocupa el puesto de trabajo de forma provisional (en comisión de servicios) parte de una posición de privilegio, dado que puede alegar como méritos la experiencia adquirida en el desempeño de dicho puesto de trabajo, lo que según la jurisprudencia es perfectamente legal (vid. sentencia TS 6834/2012). Pero ello no supone que tenga garantizada la obtención de dicho puesto de forma definitiva, que dependerá de la puntuación alcanzada por otros candidatos, según el baremo de valoración de la convocatoria. De hecho, a los funcionarios en comisión de servicios se les reserva el puesto de trabajo previo, por si se interrumpe ésta antes de la inclusión del puesto en el concurso o no obtienen finalmente el puesto ocupado de forma provisional (art. 64.6 del RD 364/1995).
comisiones de servicio

Hasta hace aproximadamente 10-12 años, los concursos de provisión de puestos se publicaban con regularidad en los Boletines Oficiales correspondientes y la figura de la comisión de servicios se circunscribía, en la mayoría de los casos, a puestos de trabajo vacantes que podían ser desempeñados por un funcionario de la unidad administrativa que realizara sus funciones de forma satisfactoria a consideración de sus superiores (y así se le “promocionaba”) o cuando se conocía un funcionario de fuera de la unidad que podía desempeñar el puesto de trabajo de forma idónea (aunque es innegable que también se producían situaciones de “amiguismo” en las que el funcionario elegido no tenía un perfil profesional relacionado con las competencias del puesto a ocupar).

Si bien la comisión de servicios se configura como una manifestación más de la potestad discrecional de las Administraciones Públicas, integrada en su potestad de autoorganización, en los últimos años, de forma creciente, se ha generalizado su uso, incumpliendo abiertamente la necesidad legal de que la ocupación del puesto vacante fuera de “urgente e inaplazable necesidad”. Como consecuencia, los concursos de provisión de puestos, cada vez más espaciados en el tiempo, han acabado convirtiéndose en procedimientos que sirven para “legalizar” la ocupación de los puestos por los funcionarios/funcionarias que los desempeñaban de forma temporal, es decir, limitándose a modificar su ocupación de provisional a definitiva, como si se tratara de aplicar el conocido refrán “Santa Rita, Rita, lo que se da no se quita”. Así pues, podría concluirse que concursos han acabado transformándose en procesos selectivos basados en libres designaciones encubiertas, conculcando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Sin que ello pueda ser entendido como una crítica a los funcionarios, que se ven obligados a participar en esta dinámica en aras de obtener mejoras en su carrera profesional, cabe proceder a desgranar un amplio cúmulo de irregularidades vinculadas al abuso el empleo de las comisiones de servicios:
Los plazos de duración máxima (un año prorrogable por otro en caso de no haberse cubierto el puesto con carácter definitivo) se incumplen con frecuencia con el objetivo de “forzar” que el funcionario obtenga finalmente el puesto por la experiencia acumulada obtenida (vid sentencia TSJ de Castilla-La Mancha 140/2016). En algunos casos, para evitar tanto la obligación del incluir el puesto de trabajo en un concurso en los plazos legales como para desvincular al funcionario en comisión de servicios respecto a la plaza ocupada con anterioridad y que ésta quede “libre”, se usa de forma totalmente irregular la figura de la adscripción provisional (art. 63 del RD 364/1995), que sólo puede utilizarse en supuestos de remoción o cese en un puesto de trabajo obtenido por concurso o libre designación, supresión del puesto de trabajo o reingreso al servicio activo de los funcionarios sin reserva de puesto de trabajo.
La gran mayoría de los puestos incluidos en los concursos de provisión de puestos están ocupados previamente en comisiones de servicios (o, como veremos, mediante adscripciones provisionales). Únicamente estarían “libres” aquellos puestos de difícil cobertura por sus características (ubicación del centro de trabajo, nivel de destino 14 para subgrupo C2 o 24 para A2, etc.), o que han quedado vacantes en momentos cercanos a la publicación de la convocatoria del concurso. Tal es así, que incluso Funciona, el portal de Recursos Humanos de la Administración General del Estado, viene en los últimos años incrementando la publicidad de plazas vacantes para ser ocupadas en comisión de servicios, ofertadas por Ministerios y otros organismos públicos, para conocimiento de aquellos funcionarios que pudieran estar interesados. Con ello se da al menos un paso para garantizar la publicidad y permitir la concurrencia de candidatos.
– Pero sigue sin garantizarse el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades, dado que muchas unidades administrativas no conceden a los funcionarios con destino en las mismas la posibilidad de que puedan aceptar ofertas de incorporación a otros puestos en comisión de servicios, bien porque temen tener dificultad para sustituirlos o porque no desean prescindir de funcionarios que realizan de forma satisfactoria las tareas que tienen encomendadas. En algunas circunstancias, las unidades permiten la salida del funcionario/a en adscripción provisional, cuando no es discrecional para la Administración recurrir a una u otra, sino que, como acabamos de ver, viene determinada legalmente. Así se consigue que el funcionario al que se concede la adscripción provisional pierda la reserva del puesto que anteriormente ocupaba.
– E igualmente, se conculcan los principios de igualdad mérito y capacidad en tanto que los puestos incluidos en el concurso se perfilan en función del funcionario/funcionaria que los ocupaba. Para garantizar que éste consiga finalmente el puesto, no sólo se incorporan las funciones propias del mismo, sino que, en la gran mayoría de las ocasiones, se incluyen competencias y cursos formativos que ha ido adquiriendo el funcionario en su carrera profesional en la Administración que nada tienen que ver con el puesto que ocupa provisionalmente, lo que hace prácticamente imposible que otro candidato lo obtenga finalmente (a título de ejemplo, véase el puesto número 46 de la Orden PRE/1914/2015, de 17 de septiembre, por la que se convoca concurso específico para la provisión de puestos de trabajo del Ministerio de la Presidencia, de Jefe/Jefa de Área de la Dirección de Inmuebles y Medio Natural, en el que se incluye entre los cursos de formación y perfeccionamiento a valorar el de “Políticas de igualdad”, sin ninguna vinculación con la naturaleza de las funciones y relación de las principales tareas a desarrollar). Tal es así, que la práctica más frecuente es que los funcionarios interesados en un puesto incluido en un concurso, incluso aunque tengan un perfil idóneo para su desempeño, no lo soliciten tras averiguar que está ocupado en comisión de servicios. Esta situación me recuerda la anécdota que vivió el actor Charles Chaplin, en un momento en que su popularidad mundial era inmensa. En Estados Unidos tenían lugar frecuentes concursos en los que se premiaba a quien mejor realizara la imitación de su personaje cinematográfico Charlot. En 1913, durante uno de sus viajes a San Francisco, le llegó la noticia de la celebración de uno de estos concursos, y seducido por la idea de demostrar su genialidad, Charles Chaplin se inscribió de incógnito. Increíblemente, el resultado de su participación fue desastroso y ni siquiera pasó de la primera ronda, al valorarse más la realización exagerada de los gestos y movimientos que caracterizaban al personaje más famoso de Chaplin.
Concurso Charlot

Esta vulneración de los principios de igualdad mérito y capacidad ha llegado a estar tan extendida que distintos autores la han criticado de forma nítida y con firmeza:
– Miguel Sánchez Morón, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Alcalá de Henares, señala que la determinación de los méritos y de su correspondiente puntuación tiene una componente discrecional innegable y, en la mayoría de las ocasiones, bajo la apariencia de un concurso de méritos nos encontramos en realidad con un sistema de libre designación de hecho. “Esa discrecionalidad permite en la práctica acotar excesivamente los perfiles exigidos para concursar, de manera que, tratándose de convocatorias para cubrir una sola o muy pocas plazas, es frecuente que el resultado del concurso parezca predeterminado de antemano” (“Derecho de la Función Pública”, 7ª edición -2013-).
– En el mismo sentido, Jorge Fondevila Antolín, Jefe Asesoría Jurídica de la Consejería de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria, afirma que “uno de los problemas más graves del actual sistema de provisión es la prefiguración de los méritos a valorar en función de los posibles concursantes y como consecuencia de esta dependencia previa del concursante concreto se procede a un acotamiento totalmente desmesurado en la convocatoria, exigiendo méritos, experiencia profesional o cursos concretos absolutamente restringidos, es decir, en términos coloquiales las convocatorias se hacen «como un traje a medida» del candidato previamente seleccionado por el órgano gestor” (Los procedimientos de provisión de puestos de trabajo: profesionalidad y objetividad versus clientelismo político y corrupción, en Actualidad Administrativa 2015).

Y por si fuera poco, hay que mencionar un último efecto indeseado de esta generalización del uso de las comisiones de servicios (y adscripciones provisionales) en la ordenación y planificación de los recursos humanos de las Administraciones Públicas, en este caso sin relación con la carrera profesional de los funcionarios. Dado las restrictivas Ofertas de Empleo Público de los últimos años y la escasísima incorporación de nuevos efectivos, las unidades administrativas, para garantizar la realización de los objetivos que tienen encomendados, han acabado participando en una dinámica de “quitarse funcionarios unos a otros”. Ello tiene como resultado que las unidades que cuentan con Relaciones de puestos de trabajo (RPT) “atractivas” en función de sus retribuciones consiguen mantener un mayor grado de ocupación de sus puestos de trabajo. Y ello en detrimento de otras unidades que, al no poder cubrir los puestos que quedan vacantes tanto por jubilaciones como por la marcha de funcionarios a otras unidades administrativas, están empezando a tener problemas para poder cumplir los servicios públicos que tienen atribuidos.

Las unidades de recursos humanos han justificado la “ruptura” de la excepcionalidad que caracteriza la figura de la comisión de servicios por el temor a que si no se ocupaban las plazas vacantes de forma inmediata, los centros directivos de las distintas Administraciones Públicas podrían proceder a su amortización en un momento caracterizado por la crisis económica y la adopción de medidas destinadas a la disminución del déficit público. Una vez que dicha “espada de Damocles” ha desaparecido del escenario, las Administraciones Públicas deberían volver a utilizar las comisiones de servicios de forma restrictiva, en los términos que fija la ley (“en caso de urgente e inaplazable necesidad”). Algo fácil de cumplir sin hubiera voluntad política, bastaría con aumentar la frecuencia de publicación de las convocatorias de concurso de traslados (como se hace con los puestos a cubrir por libre designación).
comisiones de servicio2

Recientemente el Gobierno de La Rioja ha anunciado la elaboración y aplicación de un protocolo de “provisión de plazas en comisión de servicio” desde la misma convocatoria hasta la adjudicación del puesto de trabajo, “que garantice la absoluta transparencia y permita una mayor concurrencia a este proceso”. Este protocolo, resultado del Pacto de investidura firmado entre el Gobierno autonómico y Ciudadanos, es un reconocimiento de que el abuso en la utilización de las comisiones de servicios ha provocado en las Administraciones desajustes evidentes a la hora de asegurar el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En mi opinión, este intento de “objetivar” su utilización es positivo, si bien no resuelve de forma conveniente el problema ya que configura las comisiones de servicios como algo que no son, procesos selectivos de provisión de puestos de trabajo, vaciando de contenido los concursos de provisión de puestos (vid. El Ejecutivo riojano aprueba un nuevo procedimiento para la provisión de puestos de trabajo de funcionarios mediante comisiones de servicio).

Finalmente, indicar que, pese algunas denuncias loables emprendidas de forma pública por sindicatos con implantación en las Administraciones Públicas, las organizaciones sindicales no han actuado de forma contundente ante esta grave problemática. De hecho, siguen asistiendo y puntuando en las Comisiones de Valoración de los concursos (art. 46 del RD 364/1995), a pesar de que éstos órganos colegiados han quedado reducidos a gestionar como mero trámite que los funcionarios que ocupan puestos con carácter provisional los obtengan de forma  definitiva, dando validez al refrán “A quien Dios se la dé, San Pedro se la bendiga”.

domingo, 13 de mayo de 2018

Sobre la traducción de demandas civiles interpuestas por consumidores contra empresas radicadas en la Unión Europea. Necesidad de un cambio legislativo



La contratación electrónica  a través de Internet se ha generalizado, siendo uno de los motores económicos del comercio. Frecuentemente, consumidores españoles contratan servicios con empresas europeas con sede social fuera de España y sin ningún establecimiento permanente en nuestro país a través de sus páginas web , páginas  que deben cumplir los requisitos establecidos en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y cuyo artículo 3.1, epígrafe d), dispone la aplicación de esta norma a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en otro país miembro de la Unión Europea cuando el destinatario de los servicios radique en España y los servicios afecten a obligaciones nacidas de contratos celebrados por personas físicas que tengan la condición de consumidores.

La aplicación de dicha norma y los  deberes de documentación y formalización de los contratos con consumidores españoles expuestos en la misma conlleva a que dichas páginas estén redactadas en castellano o/y en  los idiomas oficiales de las respectivas Comunidades Autónomas, ya que difícilmente se cumplirán los deberes de acceso fácil a la información precontractual y contractual  que la norma dispone si las páginas no estuvieran redactadas en un idioma comprensible a los consumidores destinatarios.

A todo ello, se suma una razón práctica: difícilmente una empresa podrá ofertar eficazmente sus servicios en el mercado español a través de páginas web que no estén redactadas en castellano u otra lengua oficial de España.

El caso concreto que analizamos es la incomprensible situación procesal en la que se vieron envueltos dos consumidores que demandaron judicialmente a la intermediaria de viajes BOOKING.COM B.V. , empresa holandesa que opera en Internet en la práctica como agencia de viajes virtual, para que procediese a la devolución del importe de la reserva de un contrato de alojamiento en Praga suscrito por su hijo menor de edad con la citada empresa.

La empresa alegaba la aplicación de una cláusula en el contrato que exponía literalmente: “si cancelas la reserva pagarás el importe total” y los demandantes expusieron en su demanda la inaplicación de dicha cláusula al entenderla claramente abusiva.

La primera sorpresa que recibieron fue el Auto dictado del Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Oviedo, de fecha 6 de julio de 2017, Juicio Verbal 435/2017, en la que se declaraba que dicho Juzgado no tenía jurisdicción ni competencia para conocer la demanda toda vez que “estamos ante un contrato de arrendamiento turístico concertado con una persona jurídica con domicilio en Ámsterdam (Países Bajos), sobre dos apartamentos ubicados en Praga (República Checa), sin que exista sumisión alguna al fuero de algún órgano jurisdiccional en concreto. La obligación de pagar la reserva debe hacerse efectiva en Ámsterdam y la obligación de ceder el uso de los apartamentos debe hacerse efectiva en Praga”.

El Juzgado basaba su carencia de competencia en los siguientes motivos:

a) Los inmuebles no se hallan en España, la parte demandada no está domiciliada en España, y arrendador y arrendatario no están domiciliados en el mismo Estado (art. 22, apartado. “a”, LOPJ, a sensu contrario, y 22, ter, apdo. 1 de la LOPJ).
b) Las partes no se han sometido previamente a la jurisdicción de los tribunales españoles (artc. 22 bis, apdo 1 LOPJ  a sensu contrario).
c) No estamos ante ninguna de las materias que el art, 22 quáter de la LOPJ atribuye a los tribunales españoles.
d) Las obligaciones contractuales no deben cumplirse en España (art.22 quinquies, apto a) LOPJ, a sensu contrario).

Dicho auto fue recurrido, teniendo que aclarar el recurso diversas cuestiones:

-En primer lugar, la naturaleza del contrato. No se trata de un contrato de arrendamiento turístico. No se trata de un mero arrendamiento entre un consumidor y el titular de  apartamentos turísticos en Praga, sino ante un contrato de consumo entre un consumidor y una agencia de viajes que opera a través de Internet;  es decir, que opera a distancia, por medios electrónicos, empresa que establece y fija las condiciones generales de contratación, incluida la cláusula de que “si cancelas la reserva pagarás el importe total” formalizándose el contrato con Booking y no con el titular de los apartamentos de Praga. La reserva se contrató a través de su página web y Booking remite un correo electrónico de confirmación de la misma, por lo que la parte contratante es Booking.com, aunque la prestadora del servicio sea el titular de los apartamentos situados en Praga.

-En segundo lugar y , en  cuanto a la aplicación normativa, se recordó que Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en cuyo artículo 3.1 d) establece que ésta se aplicará a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en otro en otro Estado miembro de la Unión Europea cuando el destinatario de los servicios radique en España y los servicios afecten a las obligaciones nacidas de los contratos celebrados por personas físicas que tengan la condición de consumidores. Igualmente, que el artículo 29 de la Ley 34/2002 señala que los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual. También se expuso que Artículo 22 quinquies, letra d) de la LOPJ, dispone que, en defecto de sumisión expresa o tácita, aunque el demandado no tuviera su domicilio en España, en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español.

Sometida la cuestión ante la Audiencia Provincial ésta resolvió a favor de los demandantes, declarando la competencia y jurisdicción del Juzgado.

No obstante, los afectados no finalizarían su peregrinaje procesal toda vez que,  devueltas las actuaciones al Juzgado competente; ahora el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo,  éste apreció un defecto procesal: la demanda no está traducida al holandés, idioma oficial del país origen de la compañía demandada BOOKING.COM B.V.

Por ello, el Juzgado requiere mediante auto a los demandantes la traducción de la demanda que deberían presentar en el plazo de diez días  bajo la advertencia que, de no presentar dicha traducción, las actuaciones serían archivadas.

Frente a dicha decisión, los demandantes presentaron un recurso de reposición ante el propio Juzgado, manifestando que la traducción exigida no era necesaria ya que la empresa demandada comprende perfectamente el castellano, no pudiendo alegar BOOKING.COM el desconocimiento del castellano, idioma utilizado para ofrecer y contratar sus servicios a través de Internet destinados a los consumidores españoles y de otros países de habla castellana,  habiendo sido, además,  el contrato en el que se aplica la cláusula abusiva cuestionada origen del pleito redactado íntegramente en castellano.

En el escrito del recurso de reposición los demandantes recordaban la aplicabilidad del art. Artículo 25 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil en la que se dispone que “Sin perjuicio de lo que pueda exigir la ley del Estado de destino, los documentos objeto de notificación o traslado al extranjero deberán acompañarse de una traducción a la lengua oficial del Estado de destino o a una lengua que el destinatario entienda”, precisamente esta disyuntiva “o a una lengua que el destinatario entienda”, posibilita la excepción; esto es, la falta de obligatoriedad de traducir al holandés un documento redactado en castellano que la empresa demandada entiende al celebrar múltiples relaciones jurídicas contractuales con documentos en castellano, no pudiendo por ello alegar el desconocimiento del idioma utilizado en contratos que ella misma redacta y aplica.

El recurso en concreto exponía que “el destinatario de una demanda en un procedimiento civil en este caso la Mercantil demandada Booking.com con domicilio social en Holanda , no podrá negarse  a recibir la demanda formulada por esta parte redactada en castellano , por ser esta una lengua que dicha mercantil conoce y domina de forma suficiente acreditada y probada . Basta recordar  que en dicha mercantil opera en el Estado español ,como agencia de viajes mediante una pagina web en castellano, con toda la documentación informativa y contractual _pliegos de  de cláusulas tipo contratación – redactadas en castellano y que las relaciones contractuales con los clientes españoles se despliegan en lengua española: reservas, cancelaciones ,incidencias etc”.

Nuevamente, se le da la razón a las demandantes  y el Juzgado mediante auto dictado el pasado 10 de mayo ordena notificar la demanda a la parte demandada; no obstante, en la parte dispositiva del auto resolutorio del incidente se despliega un párrafo inquietante:

“No  es necesaria la traducción de documentos que se adjuntan en la solicitud, pero al no remitirlos traducidos, puede comportar la no validez de la notificación si el destinatario no conoce el idioma. Se debe hacer saber a la parte que solicita el auxilio que el receptor tienen derecho a rechazar el documento si no está redactado en la lengua que el destinatario no conoce el idioma”.

Entendemos que dicha previsión es fruto de trasponer literalmente lo previsto en el art. 5.1 del Reglamento CE nº 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de Noviembre de 2007 relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil ( notificación y traslado de documentos ) y por el que se deroga el Reglamento (CE) n°  1348/2000 del Consejo (“ No  es necesaria la traducción de documentos que se adjuntan en la solicitud , pero al no remitirlos traducidos , puede comportar la no validez de la notificación si el destinatario no conoce el idioma .Se debe hacer saber a la parte que solicita el auxilio que el receptor tienen derecho a rechazar el  documento  si no está redactado en la lengua que el destinatario no conoce el idioma”).

Ello no obstante, también consideramos que sobra dicha advertencia ya que, como reiteradamente se expuso,  una empresa que opera contractualmente en un idioma, ofreciendo detallada información precontractual en el mismo, no puede alegar desconocimiento en cuanto a comprensión de los términos de un documento redactado en el idioma en el que publicita y contrata los servicios ofertados. No debería, legítimamente, alegar desconocimiento del idioma con el que contrata con consumidores y usuarios de otros países.

Este asunto, además también debería servir para efectuar una propuesta de modificación legislativa , tanto europea como española, a favor de los consumidores que a través de Internet , u otros medios de comunicación a distancia, adquieran bienes o contraten servicios con empresas europeas con sede en un país diferente a su domicilio, ya que sería conveniente sentar como principio básico la falta de exigibilidad de traducción de documentos en los casos en los que la publicidad o contratación del producto o servicio se presente en el idioma del país en el que el consumidor o usuario tenga su domicilio, garantizando así la seguridad jurídica en cuanto a la falta de oponibilidad de un motivo que puede paralizar u obstaculizar los procedimientos judiciales de defensa de los consumidores y usuarios.

sábado, 12 de mayo de 2018

Propuesta de Resolución del Parlamento Europeo sobre medidas de protección de los denunciantes

PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO

sobre las medidas legítimas para la protección de los denunciantes de irregularidades que, en aras del interés público, revelan información confidencial sobre empresas y organismos públicos

"50.  Considera que la posibilidad de efectuar denuncias anónimas puede animar a los denunciantes a transmitir informaciones que en otras circunstancias no se habrían comunicado; subraya, en este contexto, que es necesario instituir unos mecanismos claramente regulados de denuncia anónima al organismo nacional o europeo independiente responsable de recoger las denuncias, comprobar su credibilidad, hacer un seguimiento de la respuesta y orientar a los denunciantes también en el entorno digital, mecanismos que definan claramente los casos en que se puede denunciar de forma anónima, y destaca que la identidad del denunciante, así como cualquier otra información que permita su identificación, no deben poder ser reveladas sin su consentimiento; considera que cualquier violación de este carácter confidencial debe estar sujeta a sanciones"


jueves, 10 de mayo de 2018

Incompatiblidades de funcionarios

Un sitio de política y derecho

Incompatibilidades de funcionarios. Los funcionarios tenemos una posición jurídica peculiar por las características generales de su régimen jurídico. Una situación que tiene indudablemente muchas ventajas y algunas contrapartidas, como es la exigencia de cumplimiento de la estricta legislación de incompatiblidades.
Cuando uno accede a un puesto de funcionario debería tener la certidumbre de una cosa: a partir de ese momento casi cualquier tipo de actividad económica está prohibida. Esta regla es la consecuencia de que el puesto de trabajo de funcionario se ejercerán en régimen de exclusividad.

No se puede decir que la legislación de incompatibilidades de los funcionarios sea nueva, porque se aprobó en 1988. Y hay prohibiciones complementarias que concretan lo que está dispuesto en dichas disposiciones, aunque no resultara necesario: Por ejemplo, el artículo 213 de la Ley de Sociedades de Capital dispone de forma bien clara que “Tampoco podrán ser administradores los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate, los jueces o magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal”. Resulta llamativo el aparente desconocimiento de esta norma, como prueba algún otro caso denunciado por los medios de comunicación.

En ocasiones, será posible una excepción a la incompatibilidad de actuar con un permiso que ha de ser otorgado por la Administración. Por coger dos ejemplos, los profesores de Universidad tenemos el régimen del artículo 83 de la Ley Orgánica de Universidades que hace que necesitemos autorización previa, el contrato lo suscriba la Universidad -no el profesor-, se quede con un porcentaje -que varía en función de la Universidad pública- y tengamos un límite anual en lo que se puede percibir (120.000€ aproximadamente). Los arquitectos que trabajan en el seno del sector público tienen que solicitar no sólo una autorización general sino también una licencia especial para cada proyecto que visen (artículo 12 Real Decreto 598/1985).

Con estos casos, que se podrían complementar con otros, se ilustra una idea importante: no basta con que se cumpla con la normativa tributaria, sino que es preciso cumplir, además, la legislación de funcionarios o del cargo público que se desempeña. Y cada una tiene sus peculiaridades, dentro de una legislación que es bastante completa al efecto.

Hasta aquí las cosas están más o menos claras: no se puede realizar una actividad complementaria al ejercicio de la función pública. El problema que aparece es ¿cómo se controla? ¿Qué prueba puede existir del incumplimiento de la prohibición de otra actividad profesional?

La respuesta, sencilla, en la que podemos pensar es que la Agencia Tributaria comunique si se perciben rendimientos de otra actividad profesional o laboral. La AEAT tiene todos los datos fiscales de cada uno de nosotros y, en virtud del deber de colaboración con las Administraciones públicas, parece pertinente que las proporcione a aquellas otras entidades públicas que lo soliciten a los solos efectos del ejercicio de la potestad de control de la legislación de incompatibilidades. Sin embargo la realidad es totalmente la contraria.

Amparados en el artículo 95.1 de la Ley General Tributaria, aprobada en el año 2003, la Agencia Tributaria se niega a la entrega de los datos fiscales a las Administraciones Publicas. Es un precepto que protege extraordiariamente al ciudadano frente a la comunicación de datos, incluso en sede parlamentaria, tal como ha ocurrido recientemente con las peticiones que se han realizado para conocer cuál es la presión fiscal percibida por los grandes operadores digitales.

En el artículo 95.1 de la Ley General Tributaria se dispone que “los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo que la cesión tenga por objeto…” una larga lista en la que no está el cumplimiento de la normativa de incompatibilidades.

De hecho, lo más cercano sería lo dispuesto en la letra k), en virtud de la cual se puede ceder para “la colaboración con las Administraciones públicas para el desarrollo de sus funciones, previa autorización de los obligados tributarios a que se refieran los datos suministrados”. La situación es kafkiana: se pide el consentimiento del particular para que controle si está defraudando. O dicho de otro modo, si no se otorga se puede obtener una patente de corso.

Parece que es una licencia general para defraudar su deber de prestar sus servicios en exclusiva en las Administraciones. En estas circunstancias sólo se me ocurre que se pillará a alguien o bien por su falta de cuidado en la información que entrega a la Administración para la que trabaja o en los supuestos en los que se produce una denuncia con pruebas suficientes.

Es claro que en este tipo de circunstancias no se pueden proporcionar todos los datos sobre cada uno de los funcionarios. Sería suficiente con la indicación de que esté percibiendo más de una retribución por cuenta ajena o que está dado de alta en el censo de trabajadores autónomos y que ha venido percibiendo renta por ello.  Sería tan sencillo como eso, y, de hecho, no constituiría una cesión de datos desde la perspectiva de la legislación de protección de datos personales.

En todo caso, se trata de un precepto que merece un cambio lo antes posible en aras de garantizar el cumplimiento de la legislación de funcionarios. Sancionar hoy a alguien tiene el riesgo de que el sancionado alegue que otros están en su misma circunstancia y que, por tanto, está actuando injustamente. Aunque no sea un argumento sostenible no deja, precisamente, en buen lugar  a la Administración.

domingo, 6 de mayo de 2018

Reivindicando a Miliband (y V)





Javier Álvarez Villa

Acaso, la más lúcida y reveladora de las disecciones de la sociedad actual que realiza Ralph Miliband en El Estado en la sociedad capitalista, la más candente e incuestionable, sea la referida al proceso de legitimación del sistema capitalista.
Marx dijo que “las ideas de la clase imperante son, en cada época, las ideas imperantes”, porque “la clase que tiene a su disposición los medios de producción material controla, al mismo tiempo, los medios de producción mental”; Gramsci habló de la “hegemonía” de las clases dominantes como predominio ideológico sobre las clases subordinadas. Miliband, por su parte, hace dos observaciones preliminares sobre el concepto de hegemonía: la primera, que no es algo que ocurra como un mero derivado superestructural del predominio económico y social , sino que es el resultado de un esfuerzo permanente y omnipresente, llevado a cabo a través de multitud de agentes y de agencias; y la segunda, que no es tan solo un asunto de agentes y de agencias, es decir, de macropolítica, porque también lo es de micropolítica, a través de diferentes formas de disuasión y presión dirigidas a extender y conseguir, de manera efectiva, la aceptación del orden social capitalista y de sus valores o, dicho de otro modo, un intenso y asfixiante proceso de adoctrinamiento masivo.
La advertencia de Miliband debería resonar con fuerza en los oídos de los que hoy quieren cambiar a los que “no nos representan”: el adoctrinamiento masivo y el lavado de cerebro no es exclusivo de los regímenes dictatoriales o autoritarios de un solo partido. El Estado en la sociedad capitalista sienta esta premisa fundamental para comprender la realidad de los tiempos que corren y obrar en consecuencia: para que se produzca el adoctrinamiento masivo no es necesario el control monopolista del poder o la prohibición de la oposición. Antes bien, basta sólo que la competencia ideológica sea tan desigual que dé una aplastante ventaja a un lado en contra del otro, lo que sucede en las sociedades capitalistas avanzadas.
Esa “empresa combinada y formidable de adoctrinamiento conservador” a la que se dedican el Estado y las fuerzas económicas dominantes cobra, en palabras de Miliband, “características inconmensurablemente más formidables gracias a la ayuda que recibe de otros agentes de la “socialización política”, a saber, los medios de difusión masivos y la educación”

Aunque en las sociedades capitalistas avanzadas los medios de comunicación no están normalmente monopolizados por el poder político, ni sometidos a él, y exista libertad de expresión de ideas y opiniones, esta significa principalmente la libre expresión de ideas y opiniones útiles para el sistema dominante de poder y de privilegios.
Así, por lo que se refiere a la prensa, Miliband constata como “la mayoría de los periódicos del mundo capitalista tienen en común un rasgo esencial, a saber, su vigorosa y, a menudo, apasionada hostilidad para todo lo que se encuentre muy a la izquierda de las formas más benignas de la socialdemocracia y, muy comúnmente, contra esas formas benignas también”
La Prensa ha defendido constantemente la retracción del sector público y el fortalecimiento de la empresa privada como condición necesaria de la prosperidad económica, el bienestar social, la democracia y la libertad; ha sido siempre una firme fuerza antisindical y ha satanizado a cualquier movimiento “revolucionario” que pusiera en cuestión el orden dominante, marcándolo muy frecuentemente con el marchamo de su “inspiración comunista” como símbolo inequívoco del mal.
Es cierto que ni los gobiernos socialdemócratas, ni tampoco los conservadores, gozan de inmunidad a las crítica y ataques de los medios, que presumen así de su “independencia” y de su condición de “perro guardián” de la democracia. Pero El Estado en la sociedad capitalista advierte a continuación que “lo que tal afirmación pasaría por alto, sin embargo, es el hecho patente y repetido de que es la izquierda, contra lo que los perros guardianes ladran en general con mayor ferocidad, y es el statu quo lo que guardan sobre todo”

Y, a partir de aquí, el sociólogo británico pasa a abordar el meollo de la cuestión: el de las influencias que pesan sobre los medios de comunicación de masas y su incidencia sobre la política en las sociedades capitalistas avanzadas.

La primera y más evidente de esta influencias es la que tiene que ver con la propiedad y el control de los “medios de producción mental”: lo más notable, destaca Miliband, es que estos medios de información y comunicación no son sólo negocios, sino que pertenecen a los grandes negocios. “La norma de concentración manifiesta en todas las demás formas de empresa capitalista es evidente aquí también: la prensa...la radio y la televisión… han pasado a ser , cada vez más, propiedad de un número pequeño y constantemente decreciente de empresas gigantescas, que tienen intereses mixtos en diferentes medios de la información y difusión y, también, a menudo, en otras esferas de la empresa capitalista”
Si el derecho de propiedad confiere el derecho a hacer propaganda, se dice en El Estado en la sociedad capitalista, el ejercicio de ese derecho consistirá, tanto en afirmaciones en pro de los intereses de los dueños, como en omisiones de todo aquello que a los propietarios les parezca inconveniente publicar. Se harán concesiones a la disensión, sin duda, para aparentar un pluralismo mucho más retórico que real, para cuya materialización siempre se dispondrá de plumas bien dispuestas y, generalmente, de pago; pero siempre que no se cuestione el sistema de raíz. Una crítica acá sobre un tema concreto, otra allá sobre otro, que se harán pasar como más o menos extravagantes o heterodoxas y a pasar por caja.

La segunda fuente de control y manipulación sobre los medios de comunicación es la que ejercen, directa o indirectamente, “los intereses capitalistas, ya no como dueños, sino como compradores de publicidad”. Miliband cita una frase referida a la Prensa francesa, que muy bien podemos trasladar hoy a la española: “Las consignas que el dinero hace pesar sobre la Prensa consisten en prohibiciones, en no mencionar temas o dar instrucciones sobre lo que hay que publicar”
De lo que se quejan hoy los medios minoritarios era ya un fenómeno evidente a fines de la década de loa 60 del pasado siglo: a pesar de que algunos puedan tener una importante circulación, no les llega dinero por concepto de publicidad pagada por las empresas, ni por publicidad institucional de los Gobiernos. Por algo será.

El tercer elemento de presión sobre los medios de comunicación proviene del Gobierno y de los diferentes aparatos integrados en el sistema del Estado, principalmente, en su función de suministradores de explicaciones de las políticas oficiales manifiestamente tendenciosas.
¿Qué papel juegan aquí los trabajadores de los medios: productores, editores, periodistas, redactores, comentaristas, directores etc.? Según Miliband, un cuadro realista de las tendencias ideológicas de quienes trabajan para los medios de comunicación los dividiría en tres grandes categorías: un grupo minoritario, integrado con diferentes matices en el espectro político de la “izquierda”; los de ideología marcadamente conservadora; y un tercer grupo, probablemente el más numeroso, “cuyas convicciones políticas son más bien vagas y desean sobre todo “no meterse en líos”
A los partidarios del sistema y a los “indiferentes” no les molestarán las limitaciones, restricciones e imposiciones emanadas del poder económico y del político. Por tanto, ni son rebeldes, ni responderán airadamente frente a las coerciones. Lo que toca es obedecer.

Y ahora, un día sí y otro también, esta gran maquinaria de fomento del conformismo y de defensa a ultranza del statu quo mediante la manipulación masiva de la información y el suministro de entretenimiento narcótico, no duda en amonestar farisaicamente a sus lectores y televidentes por dejarse engañar por las fake news (desinformación deliberada o directamente falsa en la era de Internet). ¿Pero no es este su oficio principal desde que actúan como instrumento de legitimación del sistema capitalista?

miércoles, 2 de mayo de 2018

El Gobierno del Principado obstruye la convocatoria de concursos de méritos


El Gobierno del Principado acaba de recurrir la sentencia del Juzgado de lo Contencioso – Administrativo n.º 1 de Oviedo dictada el pasado 2 de marzo, que le obliga a sacar a concurso público de méritos, al menos, 79 puestos de trabajo de jefatura de servicio, coordinadores y asesores, ocupados de forma ilegal en comisión de servicios.

Al igual que hacía el Gobierno de Areces con la sentencias que anulaban el uso abusivo de los nombramientos por libre designación, el Gobierno de Javier Fernández huye también hacia adelante recurriendo las resoluciones judiciales con el único fin de ganar tiempo, a sabiendas de que será condenado en segunda instancia. El control político de la alta burocracia, clave para la utilización partidista de la Administración Pública, explica en ambos casos esta contumacia en el incumplimiento de la legalidad.

Recordamos que el Gobierno de Javier Fernández comenzó su andadura en el año 2012 utilizando masivamente la libre designación, siguiendo la línea de sus predecesores, hasta que fue frenado en seco por el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 8 de enero de 2013, que suspendió cautelarmente este uso abusivo de las designaciones a dedo. Desde esa fecha, el Principado acude al nombramiento en comisión de servicios, un sucedáneo de la libre designación previsto en la ley solo y exclusivamente para casos de extraordinaria y urgente necesidad, para eludir la convocatoria de concursos de méritos.

Tras más de cinco años utilizando de forma ordinaria un procedimiento de nombramientos que es excepcional y extraordinario, el Defensor del Pueblo reprendió al Gobierno de Javier Fernández el pasado mes de noviembre y le instó a corregir, de forma inmediata, este comportamiento continuado manifiestamente irregular. Poco después, el Juzgado de lo Contencioso – Administrativo n.º 1 de Oviedo vino a confirmar la gravedad de los hechos en su sentencia de 2 de marzo de 2018.

El Gobierno de Javier Fernández esgrime como coartada para evitar algo tan obvio en un Estado de Derecho como el cumplimiento de la legalidad, que está tramitando un Decreto de clasificación de los puestos de trabajo en sectores y subsectores que resultaría necesario para la convocatoria de los concurso de méritos. Un Decreto que comenzó a tramitarse en febrero del año 2016 y que cuenta con informe favorable del Consejo Consultivo de 28 de septiembre de 2017, por lo que siendo este el último paso antes de su aprobación por el Consejo de Gobierno, lleva parado ya más de seis meses  sin justificación legal alguna para ello.

El Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies considera que el Gobierno de Javier Fernández ha decido trasladar a la siguiente legislatura el "espinoso" tema de la provisión de los puestos de altos funcionarios por concurso de méritos, pasando la patata caliente al Gobierno que surja de las próximas elecciones autonómicas. En esta estrategia ha contado con la colaboración imprescindible de unos sindicatos atrapados, por su propia incapacidad, en la tela de araña urdida desde la Dirección General de la Función Pública, que los ha convertido en colaboradores necesarios de este flagrante juego de trileros.

Si la Junta General pretende destituir al Síndico Mayor por utilizar procedimientos de provisión de los puestos de trabajo sin motivación legal suficiente, ¿qué habría que hacer con un Gobierno como el del Principado, que viene haciendo lo mismo, multiplicado por veinte, con los puestos de la Administración asturiana?