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jueves, 30 de junio de 2016

Corrupción, entre la luz y la omertà

 ctxt Contexto y Acción

Un dibujo de lo que se dibuja no sólo en Valencia
 
Francesc Miralles

 
Valencia | 28 de Enero de 2016

Dice un viejo chiste que en plena noche un borracho busca sus llaves perdidas bajo la farola no porque crea encontrarlas ahí, sino porque al menos cuenta con luz para intentarlo. La corrupción, lo crean o no, funciona de forma muy similar: sólo aparece en la agenda pública si la sociedad que la sufre --o se beneficia de ella-- tiene el más mínimo interés en poner el foco y levantar alfombras. A pesar de los tópicos sobre el vil extranjero, Italia hizo un esfuerzo por la limpieza a principios de los 90: el macrosumario de Mani Pulite, a cargo de un sector valiente de la judicatura con el apoyo de los medios, hizo volar el régimen de la I República por los aires. La Democracia Cristiana y el Partido Socialista Italiano se disolvieron y Bettino Craxi acabó sus días en Hammamet protegido por su compañero de la Internacional Socialista Ben Alí.

Pero Spain is different, y como en la Esparta de Licurgo, Leónidas y compañía el verdadero delito no es robar, sino que a uno lo pillen con las manos en la masa. Mientras sea capaz de disimular le irá bien y a la larga todos muertos --y amnistiados--. Mientras que en Italia la evidencia de una red masiva de comisiones por contratos públicos y financiación ilegal --el llamado Tangentopoli-- llevó a una catarsis colectiva --si lo que vino después fue mejor o peor es otro debate-- en España no ha tenido ninguna consecuencia práctica sobre la arquitectura del sistema. Hay indicios sólidos de la existencia de una única red estatal de sistema de adjudicaciones de obras y contratos: las mismas constructoras cotizadas en el IBEX, el mismo modus operandi de fundaciones y empresas vinculadas a los partidos recibiendo donaciones en dinero negro; una coincidencia temporal sorprendente en los cuadernos de contabilidad entre donaciones y adjudicaciones de obra, y hasta una tarifa tipo, el 3% del valor. Un savoir faire exportado con éxito a África --demandas, sobrecostes y abandono de contratos en Argelia--, Centroamérica --sobrecostes millonarios en el Canal de Panamá--  y el Desierto Arábigo --sorpresa, más sobrecostes de 6.000 millones en el AVE La Meca-Medina, incluidas las comisiones por su mediación, ingresadas en Suiza, como corresponde, según informó Interviú-- a miembros del entorno de la Corona. Siempre los mismos nombres: FCC, Ferrovial, OHL...

Hay constructoras como FCC y Ferrovial, por ejemplo, que hacen bingo: aparecen en el caso de los sobrecostes del AVE Madrid-Barcelona, en la trama Púnica, en Gürtel-Bárcenas, en el caso de los ERE andaluces y el caso Palau-Convergència. Constituyen el auténtico nexo en común entre todos los grandes sumarios de corrupción del Estado, con el que unos investigadores que se dedicaran a seguir al dinero, como en The Wire, armarían un gran caso. Pero Luis Bárcenas es fuerte y no habla, el sindicalista andaluz Juan Lanzas y el prócer Fèlix Millet guardan el mismo silencio ibérico prudente, y Jordi Pujol advierte de los riesgos que conlleva para todo el árbol hacer caer una rama. La judicatura, por cierto, tampoco desobedece mucho: los mayores riesgos para las instituciones vienen de un juez de instrucción mallorquín empeñado en la igualdad ante la ley. Cuanto más arriba, menos problemas para el poder: milagrosamente el juez interino de la Audiencia Nacional Ruz no estimó relación alguna entre las anotaciones en los papeles de Bárcenas y las adjudicaciones de obra coincidentes en el tiempo.

Ante todo este cuadro, en los tres territorios más poblados del Estado --Andalucía, la Comunidad de Madrid y Catalunya-- los tres partidos protagonistas en los grandes sumarios de corrupción y con los casos abiertos --PSOE, PP y Convergència-- siguen cómodamente instalados en el poder. Los líderes políticos en el momento del esplendor de esas grandes tramas --Mariano Rajoy, Esperanza Aguirre, Artur Mas-- están aún más o menos en activo, y algunos como José Antonio Griñán y Manuel Chaves se retiraron --forzadamente-- hace apenas unos meses. Ninguno de ellos ha sido aún ni siquiera juzgado por estos casos, la mayoría de ellos ni tan siquiera imputado. Múltiples ministros, consejeros y diputados relacionados con tales sumarios siguen en política activa como si nada y más o menos jaleados por la prensa. Pero nada de esto es demasiado relevante si se dispone de un muñeco vudú para exorcizar los problemas y reírse como terapia: a la progresía española siempre le queda el recurrente ¿Cuándo se jodió Valencia?
El País Valenciano, al que no sin cierta razón se compara con Italia --aunque Valencia está hermanada con Bolonia y no con Nápoles como algunos creen--, es el cuarto territorio más poblado del Estado, con cinco millones de habitantes. Pero a diferencia de los tres territorios más poblados, el partido responsable de sus grandes casos de corrupción, el PP, ha sido desalojado del Gobierno autonómico y de casi todos los grandes ayuntamientos. Hay muchos sumarios abiertos en relación con las dos largas décadas de Gobierno del PP que dibujan un mapa preocupante de hasta qué punto la corrupción se extendió en las Administraciones autonómica, municipal y provincial valencianas. Lo que se tiende a explicar menos son las causas por las que todo esto ha salido a la luz. Aun así, los números hablan por sí solos. Este estudio de José Garcia del Institute Français de Géopolitique, distribuye en un mapa las comunidades autónomas con un mayor porcentaje de municipios afectados por casos de corrupción, en color más oscuro.
Lo que sí es bien cierto es que mientras la oposición madrileña firmaba el Pacto de Estado por Caja Madrid, incluidas tarjetas black, créditos en condiciones ventajosas y un ominoso pacto de silencio, la oposición valenciana se dedicó a denunciar, investigar y querellarse en casos en los que la Fiscalía no parecía demasiado operativa. La reciente Operación Taula tiene mucho que ver con la denuncia, la documentación y el seguimiento operado por Esquerra Unida del País Valencià a lo largo de varios años al respecto. Las diferentes piezas valencianas de Gürtel no serían posibles sin las querellas del PSPV-PSOE, que se endeudó para hacerlas posibles; así mismo con la rama valenciana del caso Nóos. Los casos Cooperación, EMARSA, Brugal o Taroncher no serían posibles sin la persecución de Compromís, incluidas amenazas de muerte y otras de carácter machista a sus diputadas, tal y como aparece en las escuchas. En contraste, la acusación popular contra Bankia en Madrid sólo fue posible por crowdfunding --UPyD aparte--. En Catalunya o Andalucía ni eso.

No existe tampoco un Marcos Benavent en otras latitudes ibéricas. Su rocambolesca figura es propia de un biopic digno de ser filmado por Paolo Sorrentino: la historia del pijo reconvertido en hippy, exyonqui del dinero y otras cosas; un hombre de éxito temeroso de sus compañeros hasta el extremo de grabar sus andanzas como protección. Aunque tiene mucho de sobreactuación en el marco de una estrategia de defensa, cabe remarcar que es el único gran caso de arrepentido en los últimos años, marcados por el hermetismo. A diferencia de Jaume Matas, que aparte de reparar el daño con sus bienes apunta que al final hacía lo que todos, Benavent parece entender que los tiempos han cambiado y que los jueces --y la sociedad valenciana-- desean comprar el discurso según el cual la época de la burbuja fue una locura que no es deseable que regrese; una sociedad deseosa de que se sepa toda la verdad, de que “salga mierda a punta pala”, en sus propias palabras. No está claro que el conjunto de la sociedad española, imbuida de la lógica de la “recuperación económica”, comparta mayoritariamente este discurso.

Es natural que el país donde se fabricó el primer papel europeo y se imprimió el primer libro de la Península Ibérica dé mucha importancia a los libros y a los relatos. Si, además, debe su momento fundacional a un código de leyes --los mismos Furs que hace unos días Joan Baldoví de Compromís regalara a Felipe VI y que antaño todos los reyes de Valencia habían de jurar para ser coronados--, es natural que entienda el poder performativo y no sólo descriptivo del lenguaje. El nom fa la cosa (el nombre hace la cosa) decía Joan Fuster, el intelectual y ensayista que en los años 60 del siglo XX hubo casi que inventarse en un libro --Nosaltres els Valencians-- un país nuevo para suplir los vacíos de la postguerra, de las decenas de miles de desaparecidos del genocidio franquista. Hacen falta historias para llenar los vacíos, explicarse los silencios.

Por eso no es casual que un hijo de republicanos valencianos, antifranquista él mismo y después retornado, Rafael Chirbes, haya sido el mejor cronista --con un reconocimiento social casi póstumo en su tierra, habiendo sido profeta en el extranjero-- del hilo argumental que une las fosas del Cementerio General de València con Marina d’Or Ciudad de Vacaciones Dígame. Donde unos quisieron ver una moraleja sobre la corrupción en casa ajena, Chirbes explicó no sólo a España sino al mundo, con precisión de viejo marxista, la postguerra, la Transición y la democracia de estreno en términos de acumulación, de desposesión, del olvido y el papel amnésico de la burbuja financiera. El espejo deformado de su Crematorio sólo deja de una pieza al constructor Rubén Bertomeu: consciente de sus actos, de sus limitaciones y contradicciones, de cómo todo su entorno vive de y alrededor del único capaz de mancharse las manos. Todos le desprecian o critican, pero prefieren mirar hacia otro lado y no reconocer su corresponsabilidad, cuánto de su bienestar proviene de las decisiones del constructor; mirarse al espejo y comprobar cuánto de Rubén Bertomeu hay en cada uno de ellos. El mensaje es desalentador: está en la arquitectura del sistema mismo.

Aunque no puede decirse que en el País Valenciano se haya comprendido excesivamente bien la obra de Rafael Chirbes, sí puede decirse que hasta cierto punto los nuevos gobiernos, la --ciertamente raquítica pero persistente-- sociedad civil y un sector de los medios han hecho una apuesta clara por limpiar la basura de las décadas precedentes y revertir algunas de sus políticas, entendiendo que la corrupción ha tenido una relación directa con el sistema productivo e institucional. Así se contempla en la agenda legislativa del llamado Pacte del Botànic --suscrito entre PSPV--PSOE, Compromís y Podemos-- unida a cierta voluntad de ruptura con el pasado e inicio de nuevas políticas, ciertamente más presentes en algunas administraciones --incluso en algunos departamentos-- que otros. Ello lleva a abrir debates sobre transparencia, horarios comerciales, urbanismo, modelo escolar, radiotelevisión pública o el papel de las diputaciones provinciales, aunque sea tímidamente y de forma insuficiente. Algo es algo.

Paradójicamente, la adaptación televisiva de Crematorio tomó otros derroteros. Aparte de la estética kitsch y barroca, mostraba a un villano desalmado aunque de gran personalidad, capaz de hacer infeliz a su familia y a su entorno, sin un discurso claro sobre sí mismo y sus motivaciones y cuyos crímenes eran castigados al final, para gusto del espectador. Un mensaje mucho más digerible para el público español y que dejaba a un villano claro que evitaba que el espectador medio pudiera pensar que al final el problema son siempre los otros. Eso representa la Valencia contemporánea para España, y seguramente las charlotadas de Alfonso Rus sean un buen ejemplo del tipo de villano que el público espera como chivo expiatorio mientras la nueva política / de siempre aprueba recalificaciones urbanísticas en su zona para atraer inversiones de millonarios de países emergentes.

La próxima vez que lean, vean u oigan burlarse de la corrupción valenciana en su medio favorito o en una conversación de bar, miren a su alrededor y pregúntense si en su ciudad, comunidad o país --como prefieran-- no hay nada de eso, si no hay algo de Rubén Bertomeu en su entorno; si realmente no hay llaveros de corrupción por el suelo o simplemente no tienen a un Rafael Chirbes de turno a quien se le haya ocurrido encender las farolas para poder buscar. Introspección o caricatura. Lo dejo a su arbitrio.

lunes, 27 de junio de 2016

¿Qué hacemos con la corrupción?

No hay políticas anticorrupción de izquierdas o de derechas; solo las hay buenas, que son las efectivas, y malas, las ineficaces. Se trata de acabar con la colonización política de las administraciones públicas y reducir la percepción de impunidad

 
 
Tras las elecciones de ayer, volvemos a enfrentar la doble incertidumbre de si las nuevas Cortes serán capaces esta vez de investir un gobierno y de cuál será su composición política. Desde luego la existencia de opciones diferentes implica que la agenda que se proponga el nuevo gobierno puede ser radicalmente distinta en muchos campos muy relevantes como la política económica, la política social, las relaciones con los socios europeos, la educación, etc., etc. Sin embargo, la duda sobre qué fuerzas políticas liderarán el gobierno no debería afectar, aunque suene extraño, a las reformas que se han de emprender para luchar contra la corrupción.

Desde principios de 2013 los españoles han colocado a la corrupción como el segundo problema público del país tras el desempleo, y los principales partidos políticos han situado el combate contra la misma en un lugar destacado de sus programas electorales y de sus declaraciones públicas. Parece evidente que el nuevo gobierno, sea cuál sea su composición, tendrá que proponer de manera prioritaria un conjunto de reformas para enfrentarse a este problema. Y aquí en realidad no hay muchas alternativas de acción disponibles. No hay políticas anticorrupción de izquierdas o de derechas. Sólo hay buenas (efectivas) y malas (ineficaces) formas de combatir la corrupción. Por tanto, si el nuevo gobierno quisiera ir en serio en este terreno importa bastante poco en qué campo ideológico se sitúe. Es mucho más trascendental conocer si realmente tiene una verdadera voluntad de mejorar los niveles de integridad y decencia públicas.

Si fuera éste el caso, si el nuevo gobierno se propone realmente combatir la corrupción con eficacia, me permito sugerirle una agenda compuesta por tres elementos principales: evitar errores, reducir las oportunidades para la corrupción y rebajar la percepción de impunidad. Pero antes de desarrollar estos tres puntos, conviene partir de la idea de que luchar contra la corrupción no es un problema criminológico sin más, sino que exige la mejora del funcionamiento de nuestro sistema político en general. Por tanto, una estrategia contra la corrupción equivale a una estrategia de buen gobierno, esto es, exige mejorar la calidad de nuestras instituciones de gobierno. Y ésta no es una tarea sencilla. La prueba está en que sólo un puñado de sociedades del planeta ha conseguido construir un orden de gobernanza que deja poco espacio a la corrupción.

Pero si nos fijamos en las enormes diferencias de calidad de gobierno entre países que comparten condicionantes estructurales muy parecidos como Costa Rica y sus vecinos centroamericanos, Chile y Argentina o Estonia y Lituania, entenderemos que siempre existe un cierto margen para tomar decisiones sobre diseño institucional y para cambiar las prácticas políticas que abren oportunidades de cambios decisivos. En el caso español, la grave crisis económica iniciada en 2008 ha servido de catalizador para sacudir los cimientos de nuestro sistema político y ha avivado un profundo sentimiento de malestar con su funcionamiento que supone una coyuntura crítica favorable para introducir los cambios adecuados que permitirían mejorar la calidad de nuestras instituciones de gobierno. Para tal fin necesitamos poner en marcha una estrategia que contenga los tres puntos a que me referido antes.

Para empezar, es muy importante evitar caer en errores frecuentes. Se trata de plantear el problema de la corrupción y el buen gobierno en sus justos términos: ni demasiado amplios, ni demasiado reducidos. Tan equivocado es ampliar el foco del problema a todo el orden constitucional de 1978 o poner en cuestión los límites de la comunidad política, como si una nueva constitución o la fragmentación del país en diversas comunidades nacionales fueran a mejorar la calidad del sistema político por sí solas, como reducirlo hasta la inacción frente a la corrupción o, lo que es incluso peor, a la realización de reformas cosméticas o lampedusistas que no entran al fondo del problema y sólo buscan dar la apariencia de que algo se hace a costa de generar más frustración y malestar.

El segundo elemento de la estrategia consiste en reducir las oportunidades para la corrupción. Algunas instituciones públicas se ponen con demasiada facilidad al servicio de intereses particulares con grave quebranto del interés general: se contratan trabajadores públicos despreciando los principios de mérito y capacidad y sometiéndolos, por encima de sus deberes profesionales, a la ciega lealtad hacia quien los ha colocado; se otorgan contratos públicos no a quien haya presentado la mejor oferta para los intereses de la Administración, sino a quien se comprometa a vehicular parte de los recursos públicos obtenidos para otros fines (financiación del partido de gobierno, etc.), aunque para ello haya que aceptar modificaciones sobrevenidas del importe del contrato que acaban disparando el precio final que se paga por ellos; etc. Se trata de poner fin a la colonización política de las administraciones públicas. Para ello es crucial reforzar e incentivar la imparcialidad de los funcionarios y promover las alarmas tempranas de las irregularidades posibles mediante la protección de los denunciantes. A su vez es necesario desarrollar programas de prevención adaptados a cada organismo público para la gestión adecuada de los conflictos de interés a que se vean expuestos sus integrantes.

Por último, debemos reducir la percepción de impunidad. Hay que reforzar los controles efectivos sobre el poder ejecutivo (en sus diversos niveles nacional, autonómico y local, incluyendo todos los entes públicos). Para ello, es imprescindible vigorizar el papel de control del poder político por parte del sistema judicial. En este terreno hay mucho por hacer: garantizar la independencia/imparcialidad de tribunales, fiscalía y policía judicial; e incrementar su capacidad de acción dotándolo de más medios, reformando por completo el proceso penal (y no precisamente en la línea en la que ha ido el Ministro Catalá), alargando las prescripciones de los delitos relacionados con la corrupción e incrementando sus sanciones. Además, los demás mecanismos de control del poder del sistema político habrían de robustecer también su capacidad e imparcialidad: los órganos de control contramayoritario (como el CTBG, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, la agencias reguladoras…), los medios de comunicación (despolitización de los públicos y reducción de la dependencia política de los privados vía autorizaciones y subvenciones), y la ampliación de los órganos de control ciudadano para aumentar la responsabilidad de los propios ciudadanos en la persecución de la corrupción.

Fernando Jiménez Sánchez es profesor de ciencia política en la Universidad de Murcia y experto del GRECO (Consejo de Europa).
 

viernes, 17 de junio de 2016

El sueldo en vacaciones debe ser el mismo que el de cualquier mes

  • El TS modifica su doctrina sobre la retribución de las vacaciones anuales y pasa a considerar que esta debe incluir todos los conceptos retributivos ordinarios, excluyendo solo los conceptos extraordinarios o que supongan doble pago.
 
Carlos Fernández.- El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha rectificado parcialmente su anterior doctrina sobre la retribución de las vacaciones anuales de los trabajadores, para considerar ahora que la retribución normal o media que ha de ser abonada durante el período de descanso anual, y que debe fijar la negociación colectiva en cada caso, ha de atender a la finalidad de descanso efectivo que tienen las vacaciones retribuidas, sin que pueda disuadir o desincentivar su disfrute. Por tanto, mientras duren las vacaciones anuales debe mantenerse la retribución del trabajador, que debe continuar percibiendo su retribución ordinaria.

Así lo ha establecido en dos sentencias de fecha 8 de junio de 2016 (sentencia número 496/2016, ponente señor Gilolmo López y 497/2016, ponente señor de Castro Fernández, respectivamente), a la vista de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 22 de mayo 2014 (asunto C-139/12, Lock) y de 12 de junio de 2014 (asunto C-118/13, Bollacke).

En concreto la Sala “rectificando en parte el criterio de doctrina jurisprudencial anterior,” acuerda que “la fijación o establecimiento de la retribución ‘normal o media’ de las vacaciones por parte de la negociación colectiva admite un comprensible grado de discrecionalidad, ya que la expresión ‘calculada en la forma…’ que utiliza el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT no puede alcanzar la distorsión de aquél concepto (“normal o media”) hasta el punto de hacerlo irreconocible, pues se trata de un concepto jurídico indeterminado que, como tal, ofrece zonas de certeza y zonas de duda que, por fuerza, impone a los Tribunales un examen casuístico de cada supuesto concreto para alcanzar así una conclusión respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero que a la vez satisfaga la finalidad del descanso efectivo que persigue la figura de las vacaciones retribuidas, y sin propiciar o contribuir de cualquier forma a disuadir o desincentivar de su disfrute a los trabajadores, lo que, conforme a la doctrina del TJUE (caso Lock), resultaría contrario al art. 7 de la Directiva 2003/88.”
 
Inclusión de las comisiones o incentivos habituales
En el caso de la sentencia 496/2016, la demanda pretende que se declare contraria a derecho la práctica empresarial de excluir de la retribución de las vacaciones de sus trabajadores las comisiones que estos perciben mensualmente por la ejecución de tareas derivadas de su contrato de trabajo.
Y a este respecto el TS considera que un concepto como el de comisiones y/o incentivos a la producción variables, percibido con cierta habitualidad por dichos trabajadores, debe ser incluido en la retribución normal o media a percibir durante sus vacaciones.

La Sala entiende que este concepto “forma parte, también indudablemente, de la retribución común u ordinaria pues no obedece --menos no consta acreditado que así fuera-- a una mayor dedicación temporal (por ejemplo, prolongación de jornada u horas extras), y tampoco existe dato alguno que permita entender que su abono en vacaciones constituyera reiteración o duplicidad del mismo (lo que podría suceder, por ejemplo, si se tratara de un “bonus”, una participación en beneficios o algo similar, y su devengo fuera anual y por tanto ya se hubiera percibido la retribución de todo el año).”

Por tanto “se trata de un modo de retribución común que, como el salario base o el resto de complementos expresamente previstos en el Convenio, ha de abonarse a los trabajadores durante su periodo vacacional, puesto que esa es la mejor forma de cumplir con el mandato expreso del art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT (“remuneración normal o media”), que es la disposición directamente aplicable al caso, en la “interpretación conforme” con el derecho de la Unión.”
 
Inclusión de los complementos fijo de carrera comercial y de disponibilidad
En el caso de la sentencia 497/2016, la Sala rechaza la interpretación que realiza la sentencia recurrida en el sentido de que, a la luz de la STJUE de 22 de mayo de 2014 (asunto C-139/12, Lock) el art. 7.1 de la Directiva 2033/88/CE, “ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de primacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan, de forma que «si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE, en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria ya
expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado.”

Por el contrario, el Pleno considera que “para que el derecho contenido en una Directiva ostente eficacia directa entre particulares, no sólo es preciso la inclusión de tal derecho en la CDFUE, sino que no se vea necesitado de una expresa regulación legal y sea «suficiente por sí mismo para conferir un derecho subjetivo»”, singularidad que “no cabe predicar de la expresión «vacaciones anuales retribuidas» utilizada por el art. 31.2 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, porque no tiene la debida concreción –al menos en lo que al importe de la retribución se refiere– como para generar su eficacia directa como derecho fundamental.”

Por ello “si bien hasta la fecha hemos mantenido que el Convenio Colectivo puede válidamente limitar los elementos salariales de la jornada «ordinaria» que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la «remuneración normal o media»”, “parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma…» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza”, la misma “no puede alcanzar la distorsión del concepto –«normal o media»– hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado.”

En consecuencia el Pleno considera que el complemento “de carrera comercial” percibido por los trabajadores de Telefónica Móviles, percibido en cantidad fija y por 14 pagas en función del nivel de desarrollo alcanzado en la actividad profesional, es un concepto fijo de devengo mensual y que el complemento “de disponibilidad”, percibido como compensación fija a razón de una cantidad por hora, es obligatorio para el personal que presta servicios en unidades que requieran un mantenimiento u operación permanente, por lo que ambos complementos deben ser incluidos en la retribución a percibir durante las vacaciones.
 
Exclusión del bonus anual por objetivos
Por el contrario, la Sala estima que el bonus de devengo anual en función de objetivos percibido por los trabajadores de esta segunda empresa, es un concepto extraordinario y retribuye de por sí las vacaciones incluidas en el período anual considerado, por lo que no se añade al importe a percibir durante el período vacacional.
 
Votos particulares
La sentencia 497/2016 cuenta con dos votos particulares, uno formulado por la magistrada Arastey Sahún, al que se adhieren los magistrados Segoviano Astaburuaga y Moralo Gallego y otro formulado por el magistrado señor Agustí Juliá, al que se adhieren los magistrados Salinas Molina y Virolés Piñol, concurrentes con el fallo pero que discrepan de la fundamentación expuesta en la decisión mayoritaria.

miércoles, 15 de junio de 2016

No es legal aplicar dos varas de medir para un mismo examen, una por la mañana y otra por la tarde





Una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo contempla un caso peculiar de arbitrariedad en el desarrollo de una prueba de acceso al empleo público, en concreto, del proceso selectivo para el ingreso por el sistema general de acceso libre y de promoción interna en la categoría de grupo auxiliar de la función administrativa de las Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla la Mancha, convocadas mediante Resolución de 5 de octubre de 2009.

El Tribunal de la oposición decidió realizar uno de los exámenes del proceso selectivo en dos turnos, uno de mañana y otra de tarde, estableciendo distintas preguntas para cada uno de ellos. El resultado fue que en el turno de mañana aprobaron el 28% de los presentados y en el turno de tarde el 72%

Una de las aspirantes suspendidas en el turno de mañana impugnó las pruebas en vía contencioso – administrativa argumentando que el Tribunal había actuado de forma arbitraria y contraria a la racionalidad, atribuyendo la gran disparidad entre los porcentajes de aprobados a la notable diferencia en la dificultad de las preguntas establecidas para los turnos de mañana y tarde. De ello deducía la recurrente que la superación de la oposición se había hecho depender de un factor tan aleatorio como la suerte en el llamamiento que le pueda corresponder al aspirante, siendo esa suerte o el azar extraño y contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad que presiden el acceso a la función pública según el art. 23.2 de la Constitución.

Pues bien, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla – La Mancha estimó estos argumentos de la recurrente, aplicando una lógica impecable:
"a pesar del informe del Tribunal de la oposición que se recoge en la resolución de 31-1-2011 de que los exámenes de los dos turnos de mañana y tarde tuvieron la misma dificultad técnica con la misma estructura y criterios, siendo homogéneos en su dificultad científica con el fin de ahuyentar cualquier atisbo de discriminación para que los aspirantes pudieran afrontar las pruebas en condiciones de absoluta igualdad con independencia de su preparación académica y científica, la Sala aprecia que existe una prueba concluyente de que la actuación del Tribunal no se ajustó a esos criterios igualitarios y equitativos a la hora de evaluar las pruebas y ejercicios en que consistía la fase de oposición. La prueba más evidente de que no fue así son los concluyentes resultados de la prueba. Por la mañana tan solo aprobaron el 28% de los presentados y por la tarde el 72% . Si las matemáticas no fallan estos datos significan que mientras en el turno de mañana aprobó 1 de cada cinco candidatos- concretamente 1,4 de los presentados- en el de la mañana por el contrario los aprobados fueron casi cuatro- concretamente 3,6- de los cinco presentados. Estos datos aportados por la parte recurrente no son controvertidos por la Administración demandada y ponen de manifiesto las mayores ventajas a la hora de aprobar que tuvieron los que se presentaron en el turno de tarde con relación a los de la mañana, es decir que las oportunidades no fueron las mismas para los de una tanda con relación a los de la otra"

Examina luego cual pudiera ser la causa de esa desigualdad y si es constitutiva o no de violación del art. 14 CE .

Descarta la diferencia de criterios de corrección por parte del Tribunal de la oposición al haber uno solo.
No cree que al concurrir un elevadísimo número de aspirantes (se trataba de cubrir 483 plazas), hubiese una distribución tan desigual de preparación entre candidatos, concentrándose casi la totalidad de los mejores en el grupo de la tarde mientras que a los de la mañana solo concurrieron los peores.

Tampoco reputa lógico que la diferencia de aprobados estuviera en el empleo de medios fraudulentos ya que no existe ningún rasgo indiciario de denuncia o prueba.

Analiza otras variables como podrían ser la duración de los exámenes o el número de las preguntas formuladas, pero las bases de la convocatoria - base 6.2- eran uniformes en cuanto al establecimiento de una misma duración de 150 minutos y un cuestionario de 100 preguntas de manera que ninguna influencia tuvieron esos factores en tan anómala división de resultados. Tampoco atribuye esa influencia a la hora en que se realizaron los exámenes.

La conclusión es demoledora:
“todo apunta a la importancia que tuvo en unos resultados tan desiguales y desproporcionados el distinto grado de dificultad de las preguntas de uno y otro examen. Esta causa la señala la recurrente insistentemente en su demanda y la da a entender la Administración en su contestación cuando afirma en la página 8 de su contestación que se elaboraron dos cuestionarios distintos si bien a continuación sostiene que la demandante no ha acreditado la mayor dificultad del ejercicio celebrado por la mañana respecto del de la tarde. Para la Sala esta última apreciación de la demandada resulta equivocada y desmentida con la prueba de los porcentajes de aprobados tan extravagantes que se dieron en uno y otro grupo. Estos resultados ponen de manifiesto sin duda que el examen de la mañana fue mucho más difícil que el de la tarde y que las probabilidades de aprobar eran más altas para los del turno de la tarde que los de la mañana. Muestra evidente de esta desigualdad en la dificultad de los exámenes es que al turno de mañana concurrieron los opositores del turno de promoción interna y tan solo uno de ellos superó la puntuación de 25.
No se respetó el estricto cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades por el que el Tribunal debería velar según la base 5.6 de la convocatoria, resultando arbitraria tanta desigualdad en las complicaciones de los exámenes con significativas y enormes ventajas para el turno de tarde con porcentaje de aprobados del 44% con relación al grupo vespertino".

Finalmente, el TSJCM decide sobre las consecuencias de esta valoración arbitraria aplicando una suerte de justicia salomónica: en lugar de anular el proceso selectivo, con más de 400 aspirantes aprobados  con plaza, incrementa la nota de la recurrente de tal manera que le permita aprobar la prueba y continuar el proceso selectivo. Así lo explica el Tribunal:
“la Sala lo ha preferido antes que anular un proceso selectivo multitudinario, conforme a lo suplicado en demanda, con nada menos que mas de 400 afectados que superaron las pruebas y obtuvieron plaza, que como consecuencia de la invalidación de las pruebas se verían separados del servicio y sometidos nuevamente y abocados a presentarse a pesar de haber demostrado ya su mérito y capacidad. Ante una alternativa con unos resultados tan injustos y desproporcionados la Sala ha preferido dar una salida concreta y específica al caso de la recurrente incrementando su calificación de 26,50 en un 22% que le permite superar la nota de corte establecida en 27,84 puntos, quedando con una puntuación final para la oposición de 32,33 puntos, que le garantiza sin más dilaciones y contratiempos tener por superada la oposición con derecho a proseguir el proceso selectivo, facilitando de esta manera su derecho a la tutela judicial efectiva con evitación de las complicaciones de una tortuosa ejecución”

El Tribunal Supremo bendice ahora todos estos argumentos.


sábado, 11 de junio de 2016

Sentencia sobre la liquidación del contrato del Calatrava




Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Oviedo, de 7 de junio de 2016 (ver aquí)

“Por todo lo expuesto no podemos sino rechazar de plano el discurso argumental del Ingeniero Municipal en su interrogatorio, y es que según su tesis parece que el Acta que firmó (junto con otros funcionarios municipales, entre ellos el Sr. Interventor) era un simple documento sin más valor que el de realizar unas comprobaciones a efectos urbanísticos, añadiendo que la obra no estaba concluida, razón por la cual no podía hacerse una liquidación, por lo que, añadimos nosotros, parecería que se confeccionó el Acta a la ligera, y permítasenos la expresión, casi de forma frívola, con una finalidad ciertamente ignota. Ahora bien, si esto fuese cierto cabe preguntarse la razón por la que se incluyó el coste del PEC, desglosado por partidas, en el mismo Acta y además s e autorizaba la apertura de las obras al uso público. Tal vez, la razón de esta inconsistente argumentación se deba a que el Técnico es consciente de la responsabilidad asumida al firmar el Acta, pretendiendo por esta vía relajar cuando no difuminar dicha responsabilidad, pues no olvidemos que sin una razón o explicación mínimanente verosímil, se multiplicó por dos el coste del PEC desde la fecha de la modificación del contrato, hasta el momento de su recepción, y sin embargo tan desmesurado y desorbitado incremento económico parece que a los Técnicos Municipales, especialmente al Sr. Interventor y al Sr. Ingeniero, les pareció algo tan irrelevante que ni tan siquiera movió su curiosidad o duda, exigiendo explicaciones concluyentes al contratista, máxime cuando está en juego el erario público y la eficiencia en la asignación de recursos públicos”

miércoles, 8 de junio de 2016

Corruptos de confianza

La corrupción no surge donde escasean los controles, sino donde abundan las relaciones de poder

 
El sudoku español es que lo que nos ayuda en tiempos de crisis —unos fuertes lazos familiares y personales— perjudica el día a día de nuestras instituciones. Porque si algo hemos aprendido tras años estudiando la corrupción es que el abuso público se funda en la confianza personal. En contar con “dos putitas de confianza”, como las que formaban parte de esa orgía de relojes de oro, cabezas disecadas de toros y clubes de alterne de la trama Púnica. Y, sobre todo, muchos putitos de confianza: personas que anteponen la lealtad personal a su deber profesional.

En un Estado moderno la corrupción no es un pecado individual, sino grupal. Necesitas cerebros que diseñen un sistema sofisticado de recaudación y blanqueo de dinero; manos que escriban y ejecuten tus contratos; y ojos que miren hacia otro lado. La corrupción no surge donde escasean los controles, sino donde abundan las relaciones de poder. Donde hay personas que acumulan recursos para seducir, y coaccionar, a otras.

Nuestras Administraciones, muy jerarquizadas, encumbran en sus vértices a padrinos con un gran poder sobre la vida de sus subordinados. Los salarios, condiciones laborales y perspectivas de carrera profesional de demasiados empleados públicos dependen de sus superiores políticos. Muchos funcionarios —incluyendo a los teóricamente más independientes, como secretarios, interventores y tesoreros— viven atrapados entre sus obligaciones de iure y las presiones de facto de sus mandos.

Entender estas relaciones de poder informal es esencial para diseñar una buena estrategia anticorrupción. De momento hemos abordado la corrupción desde un punto de vista jurídico, olvidando el contexto organizativo. Hemos engordado los procedimientos y aumentado los requerimientos necesarios para la contratación pública, pero ¿qué efecto pueden tener medidas como paralizar los expedientes administrativos en presencia de informes técnicos negativos si los funcionarios no tienen incentivos para redactarlos porque temen por su futuro laboral?

Si no alteramos esos incentivos, minando las relaciones de poder que permean nuestras organizaciones, seguiremos rodeados de corruptos de confianza.
 

martes, 7 de junio de 2016

El Gobierno del Principado ofrece el acceso a un empleo público mediante una entrevista





El Consejo de Gobierno del Principado de Asturias aprobó el pasado 27 de abril unas Instrucciones dirigidas a la extensa red de empresas públicas y fundaciones que integran el sector público autonómico, en las que les permite seleccionar a su personal mediante entrevistas.

La Instrucción, cuyo objeto  es regular los procedimientos de selección del personal de los conocidos popularmente como “chiringuitos”, pretende dar cobertura legal a un sistema selectivo, el de la entrevista, que ya estaba muy extendido en el sector empresarial y fundacional de la Comunidad Autónoma y que era un foco evidente de acceso clientelar al empleo público, al margen de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Desde el Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies nos vemos obligados a recordar lo obvio: que las empresas y fundaciones públicas del Principado, aunque funcionen en régimen de Derecho privado, se integran en el sector público autonómico y, por tanto, los puestos de trabajo que de ellas dependen no pueden cubrirse con los procedimientos propios de las empresas privadas, ni por razones de amistad, militancia política o sindical, recomendaciones varias o simple azar.

El Gobierno del Principado de Asturias ha optado por perpetuar el amplio coladero que ofrece las entrevistas de trabajo, tirando el principio de igualdad de oportunidades al cubo de la basura.

No está demás recordar aquí que el Tribunal Supremo ya advirtió en una sentencia de 2 de julio de 2008 (recurso 89/2005), que las entrevistas podían tener un carácter complementario para el acceso al empleo público, pero no decisivo, pues solo las pruebas objetivas de conocimientos permiten que puedan acceder al empleo público “quienes a través de su exclusivo esfuerzo, y con independencia de su procedencia social, demuestren reunir dichos méritos”

Pero el Gobierno de D. Javier Fernández, blindando la posibilidad de acceder a los chiringuitos en favor de intereses puramente partidistas, vuelve a jugar con fuego. 



sábado, 4 de junio de 2016

Un Director General del Gobierno del Principado niega la existencia de una trama de corrupción en el “caso Marea”


El diario La Nueva España publicaba en el día de ayer una carta de Alberto Vizcaíno, que se identifica como “servidor público del Principado”, en la que, además de arremeter con saña contra la funcionaria Marta Renedo, a la que despoja del derecho fundamental  a la presunción de inocencia, niega la existencia de una trama de corrupción administrativa en el "caso Marea",  calificándola de “supuesta trama de corrupción de mierda”

En la misiva el Sr. Vizcaíno se hace portavoz de miles de empleados públicos del Principado que, según él, negarían la existencia de tramas institucionales y se opondrían a la “utilización partidista de una funcionaria” de la que estarían avergonzados.

Lo que no dice D. Alberto Vizcaíno en su carta es que ocupa el cargo político de Director General de Pesca en el Gobierno del Principado, puesto en el que repite después de que su nombramiento anterior fuera declarado ilegal por el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en sentencia del año 2013, posteriormente confirmada por el Tribunal Supremo, por no tener la condición de funcionario público de carrera perteneciente a un cuerpo para cuyo acceso se requiera titulación superior, como exigía la ley vigente en el momento en el que fue nombrado.

A pesar de ello, el currículo oficial que figura en la página web del Principado da a entender engañosamente lo contrario, cuando señala que en 1980 "ingresa como funcionario en el Cuerpo de Veterinarios del Principado de Asturias". En 1980 aún no se había aprobado el Estatuto de Autonomía por lo que mal podía existir un Cuerpo de Veterinarios del Principado de Asturias.

Por cierto, para poder nombrar de nuevo al Sr. Vizcaíno como Director General y a otros que tampoco son funcionarios públicos, el Gobierno de Javier Fernández tuvo que promover una modificación legal “ad hoc” que suprimiera este incómodo estorbo.

Pero además de esta sorprendente omisión identificativa, en el contenido de la carta del Director General de Pesca llama poderosamente la atención su arbitrario método selectivo a la hora de apuntar a los responsables de esa “presunta trama de mierda”, pues se olvida, por ejemplo, del exconsejero socialista Iglesias Riopedre y de la ex Directora General del mismo signo político María Jesús Otero. Para Vizcaíno la única culpable sería la que califica como corrupta y  enferma Marta Renedo.

Desconocemos el criterio demoscópico usado por el Sr. Vizcaíno para conocer la opinión de miles de empleados públicos del Principado sobre el alcance de la corrupción del caso Marea pero, desde luego,  afirmamos que a los  miembros de esta asociación este autocalificado “servidor público del Principado" no nos representa.

miércoles, 1 de junio de 2016

Anulado el concurso de méritos para la provisión de cinco puestos de Técnico de Auditoría de la Sindicatura de Cuentas



El Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias (TSJPA), en sentencia dictada el pasado 7 de marzo, ha anulado el concurso de méritos convocado por la Sindicatura de Cuentas para la provisión de cinco puestos de trabajo de Técnico de Auditoría, así como el cese de los funcionarios interinos realizado por esa Sindicatura como consecuencia de la resolución del concurso declarado ilegal.

La Sindicatura de Cuentas acudió en la convocatoria a una modalidad excepcional del concurso de méritos, denominada “concurso específico”, que comporta  una segunda fase de valoración a través de la presentación de una memoria y la realización de una entrevista a los candidatos. El TSJPA recuerda en su sentencia, siguiendo una asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, en sentencias de 11 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013), que la opción por el sistema extraordinario del concurso específico requiere una motivación expresa en la convocatoria, en la relación de puestos de trabajo o en la creación de los correspondientes puestos, justificando las razones por las que se opta por dicho sistema de provisión.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2013, a la que se refiere el TSJPA, se afirma la necesidad de justificar las razones por las que la naturaleza de los puestos a cubrir haga necesario acudir a esta modalidad excepcional de concurso, en lugar del concurso normal u ordinario, toda vez que se trata de una excepción a la regla general del concurso ordinario y que la necesidad de motivación no se puede entender cumplida por el empleo de meras fórmulas estereotipadas que nada dicen sobre las razones por las que en cada caso la naturaleza del puesto exige que sea provisto mediante el sistema del concurso específico ( con memoria y entrevista)

La relación de puestos de trabajo de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias establece el concurso de méritos como sistema de provisión de los puestos de Técnico de Auditoría, pero nada dice sobre la necesidad de optar por el sistema excepcional del concurso específico, lo que lleva al Tribunal a anular la convocatoria del concurso y también los ceses de los funcionarios interinos que fueron removidos tras la resolución de dicho concurso ilegal y que deberán reincorporarse a los puestos que ocupaban.

En el fondo de este asunto, lo que subyace es la utilización del denominado “concurso específico” como una especie de libre designación camuflada, como ha denunciado en su momento el Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies, para que la discrecionalidad del Organismo convocante para otorgar los puestos resulte mucho mayor.

Esta tesis cuadra perfectamente con el parecer expresado por el Síndico Mayor, D. Avelino Viejo, en la Junta General del Principado el pasado lunes 30 mayo, en una de las comparecencias más bochornosas que recordamos, en la que defendió el sistema de libre designación por sus supuestas bondades de flexibilidad y eficacia, así como la destitución de funcionarios en comisión de servicios en su propio beneficio, para evitarles – según él- la apertura de un expediente disciplinario.

Solo podemos calificar como escandaloso que en los tiempos que corren el Síndico Mayor presuma de las virtudes de los nombramientos a dedo y de la flexibilidad que otorgan para nombrar y cesar funcionarios,  en contra de la opinión prácticamente unánime de los más relevantes expertos en Derecho Público, que coinciden en que la generalización de la libre designación compromete la imparcialidad de los funcionarios públicos y es uno de los focos de la corrupción administrativa.

Hablando de flexibilidad en los puestos, recordamos que D. Avelino Viejo lleva como Síndico Mayor desde la creación de la Sindicatura de Cuentas. Es decir, más de una década ininterrumpida en el cargo con el único mérito de ser nombrado por la cuota de partido, por lo que debería aplicarse  su propia medicina y, a la luz de su desastrosa gestión del personal, de la que la reciente sentencia es una muestra palpable, presentar su inmediata dimisión en el cargo. Por una cuestión de decencia.