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miércoles, 30 de noviembre de 2011

JUICIO DE FALTAS CONTRA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN SINDICAL


En relación con el juicio de faltas que se va a celebrar contra un representante sindical de los trabajadores de la Administración Pública asturiana como consecuencia de la denuncia presentada por el anterior Director General de Función Pública por unas declaraciones referidas a la introducción obligatoria de memorias en los concursos de méritos, expresamos nuestra solidaridad con el compañero y  el rechazo a este intento de represión de la libertad de expresión, a la vez que reproducimos el comunicado difundido por el Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies sobre este mismo asunto:

Tras las sucesivas anulaciones judiciales de las convocatorias de concursos de méritos cuyo resultado es una década completa con los puestos vacantes ocupados en comisiones de servicio ilegales al sobrepasar el plazo máximo de un año, la Dirección General de Función Pública presenta ahora los borradores de las bases que regirán las nuevas convocatorias de puestos de nivel equivalente a jefaturas de negociado y de sección.

Las bases se difunden tras los absurdos anuncios efectuados en el BOPA, en los que se publicaron simultáneamente -en un galimatías sin precedentes que se quiso justificar por la obligación de la ejecución de una sentencia que anulaba otras convocatorias de concursos de méritos anteriores- las nuevas convocatorias de concurso de méritos de estas plazas (Resoluciones de 27 de diciembre y de 28 de diciembre de 2010, de la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno) y el anuncio sobre la futura anulación de esas mismas convocatorias .

Tal modo de proceder incumple flagrantemente lo acordado por el Juzgado de lo contencioso - administrativo nº 5 de Oviedo, en providencia de 11 de enero de 2011, en la que se dice claramente que lo procedente sería que la Administración asturiana dejase sin efecto la convocatoria anterior, dictando una nueva convocatoria ajustada a la reforma de la ley de función pública aprobada en diciembre de 2010, "y de forma simultánea promover un incidente de inejecución de la sentencia por imposibilidad legal según el artículo 109 de la LJCA, de manera que con transparencia y lealtad pueda cotejarse la sentencia a ejecutar - fallo y autos - con la aplicación administrativa de la nueva norma legal..." Es decir, justamente lo contrario a lo realizado por la Dirección General de la Función Pública.

Las bases ahora presentadas por el Gobierno asturiano encubren un procedimiento para la cobertura “a dedo” de las plazas de jefaturas que no se cubrían por el sistema de libre designación, por varias razones:

- Obligan a que la valoración de méritos específicos de los concursos –que supone una parte muy relevante de la totalidad de la puntuación del concurso- se acredite a través de la presentación de una memoria y la realización de entrevistas. Con ello, el riesgo de arbitrariedad en la valoración de los méritos resulta evidente puesto que introducen factores de valoración de difícil objetivación y control.

- Benefician a los funcionarios nombrados previamente en comisión de servicios, atentando contra el principio de igualdad en el acceso a estos puestos. Estos funcionarios, que tuvieron la oportunidad de acumular experiencia en las funciones concretas del puesto de trabajo convocado, tendrá mayores posibilidades de éxito en la redacción de la memoria o en la realización de entrevistas, a cuyos tribunales puede invitarse como expertos a personas del propio centro directivo en el que trabajan aquellos.

- Restringen gravemente el derecho de libre participación en los concursos, ante la dificultad - insalvable en muchos casos - de presentar memorias en relación con todos los puestos de trabajo a los que se podría optar.

En conclusión, se trata de unas bases que limitan drásticamente la libre concurrencia a las convocatorias públicas de los concursos, atentando contra los principios constitucionales por los que se deben regir los concursos de méritos. Son la primera consecuencia de la urgente reforma de la ley de Función Pública asturiana, aprobada en el mes de diciembre, en un golpe de mano sin precedentes al sistema constitucional de Función Pública"

Ver la convocatoria del concurso de secciones (fuente: sindicatos USIPA y CCOO)

Ver la convocatoria del concurso de negociados (fuente: sindicatos USIPA y CCOO)

NOTICIA EN PRENSA

NOTICIA EN PRENSA

sábado, 26 de noviembre de 2011

Un gobierno en funciones indulta a un banquero

Este Gobierno que se va al paro en breve indulta a un banquero sentenciado a inhabilitación y cárcel
Luis W. Sevilla
Diario Siglo XXI

Cuando aún no se ha enfriado el batacazo que se ha dado en las pasadas elecciones el actual partido en el gobierno, en su primer consejo de ministros desde la debacle se descuelga con un indulto al presidente del Banco de Santander, Alfredo Saenz, y a unos compañeros de trabajo que también habían sido condenados.

El texto del indulto menciona a los culpables. De los que normalmente no sabremos gran cosa. Pero como la pena a la que estaban condenados sería interesante conocerla, he buscado y encontrado la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona. Aunque el texto es un poco lioso para los no habituados (yo entre ellos), nos permite vislumbrar las formas en las que puede llegar a comportarse un banco con sus clientes. Además la sentencia nos recuerda que el ex-juez Lluis Pascual Estevill fue también condenado y perdió su 'calidad' de magistrado por este mismo caso.

Y además también está disponible para su lectura la sentencia del Supremo, aunque esta es apta solo para muy adictos.

Este indulto no es sino uno más de los favores que el gobierno le tiene que devolver la Santander, puesto que su partido recibe trato de favor especial a la hora de recibir créditos, pero también a la hora de no pagar sus intereses. Es una gran relación simbiótica la que se da entre la banca y el estado, en la que parece haber un compromiso de encubrimiento mutuo, algo de lo que Scorsese probablemente haría una gran película.

En esa misma línea está la incapacidad del gobierno para tomar una sola medida decente que permita a las personas que han quedado desprotegidas ante la banca, en situación de indefensión económica, no han recibido ni un momento de atención por parte de este gobierno (y tampoco del partido que lo sustituirá), siendo los beneficiarios de esa inacción una vez más los bancos, y los perjudicados, claro, los ciudadanos.

lunes, 21 de noviembre de 2011

Algunos (tenues) límites a la funcionarización de personal laboral y al dedazo en materia de empleo público



Andrés Boix Palop
Profesor Titular de Derecho Administrartivo

Las crisis tienen sus cosas buenas. Por ejemplo, en países como el nuestro son prácticamente los únicos momentos en que aflora cierta indignación popular frente a desmanes por lo demás habituales y si la cosa se generaliza empiezan a llegar incluso sentencias que ponen un mínimo coto al cortijo admnistrativo que, en corruptelas varias de baja intensidad (pero extendidas por todos los órganos de nuestra Administración, cual absceso de una virulencia y agresividad inigualables) asuelan nuestra organización pública y la convierten en un monstruo que nada tiene que ver con los principios constitucionales en que ha de inspirarse. Hace no mucho hablábamos de que uno de los agujeros negros de nuestro Derecho público se refiere al empleo público y las numerosas puertas falsas que hemos dejado entreabiertas, para uso de quienes saben dónde se encuentran. Comentábamos también que el hecho de que el control judicial sobre estas prácticas sea tan insuficiente es una de las razones de que no haya manera de erradicar esta lacra. Ahora, bien, de vez en cuando aparece algún juez o tribunal que se pone las pilas. Es lo que ha ocurrido hace poco en un par de ocasiones.

Así, ha sido noticia reciente que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha anulado la funcionarización, realizada sin proceso selectivo alguno, de 534 laborales del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras aprovechando que en una de esas maniobras de prestidigitación jurídica que tanto gustan en este país nuestro lo estábamos convirtiendo en una rutilante Agencia (y ya se sabe, pues eso, que si es Agencia es Derecho público, ergo vamos a meter por la puerta de atrás a todos y a convertirlos en funcionarios de carrera de por vida). El Tribunal argumenta con cierta sencillez de esas que desarma al más pintado que no se puede integrar en la función pública a la gente así como así, cuando estamos hablando de personas que no han superado pruebas de acceso dignas de ese nombre, basadas en los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, sino que fueron reclutados, si se me permite la expresión, “a mano”, artesanalmente, con cuidado, con mimo, uno a uno…

La Sentencia es interesante porque se deduce claramente que para la Junta de Andalucía esto de la funcionarización no deja de ser un fait accompli bastante evidente y automático. Conviertes un Instituto en Agencia, pues todo el personal funcionario y santas pascuas. Cómo fueron contratados los trabajadores del viejo Instituto, pues ni se plantea. ¡Lo fueron como siempre! Hay una perversa lógica en todo esto que, además, se apoya en el necesario respeto a los derechos de todo trabajador (la Junta incluso llega a invocar la sucesión de empresas para justificar el tema) pero que olvida una cosa: un funcionario no es un trabajador cualquiera. De manera que cabe exigir un proceso de selección exigente y no se puede, sin más, funcionarizar al personal. Obviamente, una solución pasaría por lograr cosas como que en ciertos instututos, fundaciones y sociedades públicas la contratación fuera también extraordinariamente rigurosa y cumpliera con las exigencias del 23 CE, pero como no vivimos en el Mundo de la Piruleta Feliz sino en España, pues no vale la pena plantear contrafácticos que no tienen sentido. Lo llamativo de la sentencia es que el caso sobre el que opera revela un grado de degradación enorme. Pensar que se puede meter a casi 600 personas en plan automático en la función pública aunque no hayan pasado proceso de selección pública alguno muchos de ellos es revelar freudianamente de manera muy clara qué entienden nuestras Administraciones que es todo esto: un cachondeo. Bien por la sentencia, pues. Aunque conviene contar la segunda parte de la historia. A saber, que no creo que esto inquiete demasiado ni a la Junta ni a los trabajadores. Les supondrá una molestia porque les tendrán que organizar unos saros destinados a su promoción y reconversión, con “rigurosas pruebas selectivas” en forma de cursillo o algo semejante, pero poco más. Y es más que posible que esto, luego, no llegue a controlarlo ningún juez. ¡A ver cuándo empezamos a controlar en ejecución de sentencia que se prohíban esas prácticas convalidadoras de los procesos de selección ordinarios por entenderlos como lo que son, un fraude!

Si esta Sentencia ilustra bien a las claras cuáles son los mecanismos al uso para meter la cabeza en la Administración y llegar a funcionarizarte, esta otra del Tribunal Supremo ilustra la segunda parte de la jugada: cómo una vez dentro, sea como sea, puedes aspirar a lo más alto con tal de que te portes bien, seas un chico bueno y sepas lo que se espera de ti (disculpas por no haber encontrado la sentencia original). Nada menos que 161 altos cargos nombrados a dedo, evitando concursos. La flexibilización de las libres designaciones, que además luego permiten consolidar a sus beneficiarios todo tipo de niveles retributivos y de escala, es otra de las lacras de nuestro sistema, que ha pervertido hasta el paroxismo las excepciones que permitían recurrir a las mismas para convertirlas en norma. Bien está que poco a poco los Tribunales empiecen a anular este tipo de nombramientos. El problema, de nuevo, es que nada se resuelve si se falla varios años después y no se anulan todas las prebendas consolidadas por estas prácticas y por esta gente. El drama es que, además, estas prácticas impresentables están tan en la norma de comportamiento de nuestras Administraciones que comienzan a pasar a la norma escrita (y si esta es una ley nada podrán decir nuestros jueces). El terrible estado del empleo público en España es que, además, los controles debieran ser anteriores para ser eficaces. Por no mencionar, en toda esta opereta, el papel que juegan los sindicatos, normalmente complaciente y, si eso, quejándose a posteriori. Pues no, si hicieran un trabajo serio habrían de ponerse de uñas antes y no varios años después (ojo a esta verbenera noticia sobre la situación en Valencia, por ejemplo, con los sindicatos en Valencia en el papel de capitán Renaud en Casablanca, indignados al descubrir que en este antro se juega).

Por último, claro, conviene advertir de que no cualquier concurso es la panacea. Si no logramos controlar que éstos no se conviertan en verdaderas pantomimas y todo nos da igual, ¿de qué serviría el mayor rigor del que hablamos? El siempre interesante y entretenido blog de Sevach nos daba hace poco un buen ejemplo de convocatoria teledirigida que, mientras no se controle mínimamente, permitirá a las Administraciones seguir haciendo de su capa un sayo.

Comentarios en Algunos (tenues) límites a la funcionarización de personal laboral y al dedazo en materia de empleo público
1. La sentencia de Asturias se puede ver aquí (http://otrafuncionpublica.blogspot.com/2011/10/el-tribunal-supremo-confirma-la.html), pero es mejor no hacerse ilusiones, porque hay varias en la misma línea y lo que hizo la Comunidad Autónoma fue modificar la ley para poder incumplirlas impunemente. ¿No hay en nuestra Constitución algo así como una “reserva jurisdiccional”, que debería impedir que se dicte una ley con la finalidad exclusiva de burlar las sentencias judiciales? Todo esto también tiene que ver con la progresiva “bagatelización” de la ley, propia del Estado autonómico. En fin, debatamos, mientras los jefes de servicio se siguen nombrando “more digitalis”.
Comentario escrito por LuisaGC — 17 de November de 2011 a las 7:59 pm

jueves, 17 de noviembre de 2011

Indignados contra la especulación


Los jóvenes que tomaron la antigua Consejería de Salud llevan 8 días en el edificio, que usarán como centro social. Sedes denuncia el asalto y deja el desalojo en manos del juez

PABLO GONZÁLEZ

Una semana y un día de ocupación. Éste es el tiempo que hace que los «indignados» del 15-M han «liberado», como les gusta decir, la vieja sede de la Consejería de Salud del Principado, en la céntrica calle de General Elorza. Los jóvenes no hicieron oficial la ocupación hasta el martes por la noche, y ayer celebraron su primera asamblea ciudadana, en la que participaron medio centenar de vecinos y simpatizantes con la causa del 15-M y la toma del edificio, que es propiedad de la constructora pública Sedes. Precisamente a última hora de la mañana de ayer la empresa denunció ante la Policía Nacional de Oviedo el allanamiento de su propiedad. Ahora la decisión del desalojo está en manos del juez.

Hasta que esto se produzca la vieja Consejería de Salud seguirá ocupada por los jóvenes del 15-M, que la quieren usar como centro social y como sede de sus asambleas semanales.

En la de ayer, los jóvenes explicaron, desde el balcón trasero del edificio, que han elegido la antigua Consejería como ejemplo de la «especulación urbanística», ya que fue utilizada como moneda de cambio en la operación de la compra por parte del Principado de las alas del Calatrava. Por eso, argumentaron, «la liberación de este espacio público está legitimada».

Un grupo entre 50 y 70 jóvenes lleva trabajando en su acondicionamiento ocho días. Los «okupas» están limpiando el edificio para utilizarlo como un centro social en el que realizar exposiciones, talleres, debates «o lo que la gente quiera», asevera Pablo Álvarez, uno de los portavoces del movimiento. Para evitar problemas, y tras la entrada en el edificio, «realizamos un inventario de todo lo que había», explica Álvarez. Este portavoz del 15-M asegura que cuando el equipo encargado de tomar el edificio inició la «ocupación» no hizo falta reventar cerraduras ni candados, ni utilizar ninguna clase de violencia, «ya que alguien había entrado para robar, y no una sola vez».

En la cita de ayer no faltaron miembros de la Asociación de Vecinos de Pumarín. Su presidente, José Sariego, mostró su apoyo al movimiento, ya que una de las viejas reivindicaciones de la asociación es la de «dar uso a este edificio en beneficio de todos los ovetenses». El apoyo a los jóvenes también llegó desde el Partido Comunista de Asturias, que aplaudió la iniciativa del 15-M como una de las únicas vías posibles «si queremos salir de la crisis». Mientras, muchos simpatizantes ofrecían víveres. «Tenemos de todo, muchas gracias», decían.

domingo, 13 de noviembre de 2011

Freno judicial al enchufismo en la promoción interna del SESPA



El Juzgado de lo contencioso - administrativo nº 3 de Oviedo, en sentencia de 13 de octubre de 2011, estima el recurso interpuesto por una Farmacéutica de Atención Primaria que fue ilegalmente discriminada con ocasión del nombramiento temporal en un puesto de Facultativo Especialista de Área (FEA) del Hospital San Agustín de Avilés.


La recurrente, que es personal estatutario fijo, figuraba inscrita en el listado de promoción interna temporal, en la categoría de FEA en Farmacia Hospitalaria, en el Área Sanitaria III del SESPA. Olvidando la necesidad de aplicar este procedimiento de promoción interna, la Administración sanitaria procedió a nombrar en el puesto vacante a personal eventual - demandante de empleo temporal -, cuando resultaba un hecho evidente que la duración de ese nombramiento iba a ser superior a un mes y, en aplicación de la legalidad vigente, la plaza debía ser ofertada con carácter preferente a la promoción interna temporal.

Partiendo del régimen jurídico sobre la promoción interna temporal del personal estatutario de los servicios de salud, regulado en el artículo 35.1 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco de este personal, y en el artículo 3 del Pacto sobre Promoción Interna Temporal del Personal Estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias, la sentencia de 13 de octubre de 2011 establece las siguientes conclusiones:

- El SESPA nombró a una trabajadora eventual - no estatutaria fija - para el puesto vacante de FEA, en la especialidad de Farmacia Hospitalaria, haciendo constar en el nombramiento que el mismo lo era "hasta la transformación de la plaza de Jefa de Sección Concurso - Oposición en Facultativo Especialista de Área y Jefe de Sección Nombramiento - Provisional"
- La duración del nombramiento era por un tiempo muy superior al plazo de un mes que se establece en el Pacto sobre Promoción Interna Temporal y la Administración sanitaria era plenamente consciente de ello pues en el nombramiento se fijaba, incluso, un periodo de prueba de "tres/dos meses"
- La Administración sanitaria debió ofertar el puesto a la promoción interna temporal - lista integrada por el pesonal estatutario fijo - y al no haberlo hecho el nombramiento resulta nulo
- El nombramiento incurre en una irregularidad añadida, pues aunque en la resolución se dice que se hace para un puesto de FEA, la propia Administración sanitaria reconoce que el puesto vacante era una Jefatura de Sección
- Tampoco se acredita que se tratare de un puesto singularizado por su especialidad, que pudiera justificar de alguna forma la contratación realizada por la Administración sanitaria y, además, en tal caso la selección debería haberse realizado por un procedimiento con convocatoria pública.

Como consecuencia de lo expuesto, se declara la nulidad del nombramiento efectuado por el SESPA y se reconoce el derecho de la Farmacéutica recurrente al nombramiento en el puesto con los efectos económicos, administrativos y sociales correspondientes, ya que era la única persona que integraba la lista de promoción interna temporal en la categoría de Farmacia Hospitalaria.

Felicitamos a la compañera por el éxito de su justa reclamación y por el ejemplo que supone en defensa de un sistema de carrera profesional regido por los principios de igualdad, mérito y capacidad y no por la arbitariedad y el enchufismo.

SENTENCIA

jueves, 10 de noviembre de 2011

Características de los sistemas dinámicos de contratación y de los Acuerdos Marco







Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña
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Asunto: Características de los sistemas dinámicos de contratación y de los Acuerdos Marco


"La primera cuestión sustantiva que se plantea en el escrito de consulta es si resulta posible articular un sistema dinámico de adquisición para garantizar una selección de proveedores recurrente y constante durante el tiempo de duración del sistema. Esta cuestión se formula sobre la base de la regulación que la Directiva 2004/18/CE hace de estos sistemas y de la transposición que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público (de ahora adelante, LCSP) ha hecho al derecho español.

Los antecedentes que suscitan la consulta se sitúan no obstante en unos parámetros muy concretos: en efecto, indica la Dirección General del Patrimonio de la Generalitat que la Comisión Central de Suministros en algunas familias de artículos articulan acuerdos marco de los que derivan posteriormente procesos de adquisición concreta de bienes o servicios mediante subasta electrónica y añade que en algunos casos podría ser conveniente que la entrada de empresas en el sistema no se hiciera exclusivamente en el momento de presentación de proposiciones de la licitación del acuerdo marco, sino que durante toda la duración del acuerdo marco se pudieran incorporar las empresas que lo solicitaran, previa valoración de sus características, solvencia y oferta presentada. Aunque a la hora de concretar la consulta no se formula en estos términos, parece deducirse de manera inequívoca que lo que se plantea, en primera instancia, es si es posible introducir dentro de la mecánica de los Acuerdos Marco elementos propios de los sistemas dinámicos de contratación y, fundamentalmente, el de la incorporación de empresas al sistema a lo largo de su vigencia.

La respuesta a esta cuestión tiene que ser forzosamente negativa a la vista del marco legal aplicable. Sobre la base de la regulación contenida en los artículos 178 y siguientes del LCSP, los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de contratación se configuran como sistemas para la racionalización técnica de la contratación, pero son sistemas conceptualmente diferentes.

La figura de los acuerdos marco aparece, por primera vez en el derecho eurocomunitario de contratos con la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (artículo 1.5 y artículo 5, fundamentalmente) y se incorpora, también por primera vez, al derecho español de contratos con ocasión de la transposición de esta Directiva mediante la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, que reguló los procedimientos de contratación en los sectores mencionados (artículo 6).


Con posterioridad, la nueva Directiva europea aplicable a los contratos de los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (Directiva 2004/17/CE, de 31 de marzo de 2004) ha mantenido esta figura (artículos 1.4 y 14), que se ha extendido también en el ámbito general de los contratos de obras, de suministros y de servicios por la Directiva 2004/18/CE, también de 31 de marzo de 2004 (artículos 1.5 y 32).

Justamente en el considerando 11 de esta última Directiva se indica que hay que proceder a una definición comunitaria de los acuerdos marco y al establecimiento de normas específicas aplicables a los acuerdos marco adjudicados en relación con los contratos sometidos a la Directiva.

Como se ha indicado, por lo tanto, en el derecho español de contratos, y hasta la aprobación de la LCSP, la única regulación de los acuerdos marco en los términos derivados del derecho eurocomunitario era la de la citada Ley 48/1998, de 30 de diciembre, lo cual no quiere decir que ya en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las administraciones públicas y en el Texto refundido de la mencionada Ley, aprobado mediante Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, no se incluyera una referencia para prever que las adjudicaciones de contratos que fueran consecuencia de un acuerdo o contrato marco pudieran ser adjudicados mediante procedimiento negociado (artículo 182. l) del mencionado Texto refundido). No obstante, en el resto de la regulación del Texto refundido no había normas sobre como se tenían que realizar estos acuerdos o contratos marco.

Con la regulación de la LCSP, los Acuerdos Marco, que se podrán concluir con un empresario o con más de uno, se caracterizan por ser un sistema con el cual los órganos de contratación del sector público fijan las condiciones a las cuales se tendrán que ajustar los contratos que quieran adjudicar durante un periodo determinado, que no podrá exceder los cuatro años, salvo casos excepcionalmente justificados. Además de esta limitación temporal, la LCSP es especialmente rotunda en la exigencia que el recurso a los acuerdos marco no se haga de forma abusiva o de manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

Por lo demás, la LCSP regula tanto el procedimiento de celebración de los acuerdos marco (artículo 181), como la adjudicación de contratos basados en un acuerdo marco (artículo 182). De esta regulación, y a los efectos que interesan en relación con la consulta planteada, resulta decisiva la prescripción contenida en el apartado 1 del último de los artículos citados. En efecto, el artículo 182.1 señala que "sólo se podrán celebrar contratos basados en un acuerdo marco entre los órganos de contratación y las empresas que hayan estado originariamente partes en aquél". Con esta previsión, y como avanzábamos, queda descartado que, a través del mecanismo del acuerdo marco, se puedan incorporar a lo largo de su vigencia, empresas que inicialmente no figuraban en el sistema.


Ciertamente, ésta es una limitación más derivada de la utilización de este sistema que, como las ya mencionadas anteriormente (duración máxima o uso no abusivo para evitar restricciones a la competencia) u otros que se incluyen en la regulación (número mínimo de empresarios, prohibición de introducción de modificaciones sustanciales en los contratos derivados respecto de los términos del acuerdo marco, etc.), tienen que ser oportunamente y previamente valoradas por los órganos de contratación a la hora de tomar la decisión de promover acuerdos marco o apostar por su extensión a determinados tipo de contratos que pueden requerir otros instrumentos con más capacidad de adaptación a la evolución del mercado. Éste es precisamente el sentido del artículo 22 de la LCSP cuando indica que "la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación".

En este sentido, el acuerdo marco puede ser, en efecto, un buen instrumento de planificación y de optimización de las compras públicas. Cómo ha dicho la misma Comisión Europea, con motivo de la elaboración de las directivas del 2004, el objetivo perseguido con la vulgarización de la fórmula del acuerdo marco era permitir a las administraciones que se beneficiaran de economías de escala derivadas de una política de compra a largo plazo, garantizar la seguridad del aprovisionamiento y la flexibilidad necesaria en las compras repetitivas. No obstante, y a pesar de la duración limitada de los acuerdos marco, tampoco hay que perder de vista los riesgos potenciales derivados del recurso abusivo a este sistema sobre los cuales también ha alertado la Comisión Europea, que ha recomendado la adopción de iniciativas como, por ejemplo, la división en lotes de una medida apropiada combinada con la prohibición de licitar por el conjunto de lotes, ya que puede constituir, además, un instrumento útil para promover la participación de la pequeña y mediana empresa.


Por su parte, tanto la Directiva 2004/17/CE (artículos 1.5 y 15), como la Directiva 2004/18/CE (artículos 1.6 y 33) contemplan los denominados sistemas dinámicos de adquisición. En el considerando 13 de esta última Directiva se indica expresamente que esta técnica de adquisición permitirá, mediante la creación de una lista de empresas licitadoras ya aceptadas y la posibilidad de ofrecer a nuevas empresas licitadoras integrarse, que los poderes adjudicadores dispongan de una gama especialmente amplia de ofertas, garantizando así una utilización óptima de los fondos públicos mediante una amplia competencia.

La LCSP, a su vez, prevé también que los órganos de contratación puedan articular sistemas dinámicos para la contratación de obras, servicios y suministros de uso corriente cuyas características, generalmente disponibles en el mercado, satisfagan sus necesidades.

La regulación impone a los sistemas dinámicos las mismas limitaciones que a los acuerdos marco: durada no superior a los cuatro años, salvo casos excepcionales, y que el recurso a los mismos no se haga de manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

La LCSP regula la implementación del sistema (artículo 184), que tanto en su desarrollo como en la adjudicación de los contratos derivados, se tiene que hacer exclusivamente por medios electrónicos, informáticos y telemáticos, y regula igualmente la incorporación de empresas al sistema (artículo 185) y la adjudicación de contratos en el marco del sistema (artículo 186). En este caso sí que es posible, durante la vigencia del sistema, que todo empresario interesado pueda presentar una oferta indicativa a efectos de ser incluida en el mismo (artículo 185.1) y que estas ofertas indicativas puedan ser mejoradas en todo momento (artículo 185.4). Tanto es así que cuando, por razón de su cuantía, los contratos a adjudicar estén sujetos a regulación armonizada, antes de proceder a la licitación los órganos de contratación tienen que publicar un anuncio simplificado en que inviten a todos los empresarios interesados a presentar una oferta indicativa.

Como es sabido, estos dos sistemas (acuerdo marco y sistema dinámico de contratación) se completan en la regulación de la nueva LCSP con una tercera fórmula consistente en la centralización de la contratación de obras, servicios y suministros en servicios especializados, denominadas centrales de contratación, cuya regulación figura en el artículo 187 y siguientes de la citada LCSP.

Una vez deslindado el campo de actuación de los sistemas dinámicos de contratación
respecto del propio de los acuerdos marco, se puede concluir, con respecto a esta primera parte de la consulta, que obviamente la contratación de algunos suministros y, con los matices especificados en el apartado I de este Informe, de algunos servicios de referencia, por parte de la Comisión Central de Suministros se podría hacer tanto por la vía de los acuerdos marco, como por la de los sistemas dinámicos de contratación, pero con la condición que cada uno de estos sistemas tiene unas funcionalidades y presenta unas características propias y lo que realmente es relevante y decisivo es la esmerada determinación de la idoneidad del procedimiento elegido en función de las características y finalidades del contrato"


martes, 8 de noviembre de 2011

Coto a la libre designación de los candidatos “de la casa”


Mercedes Fuertes López
Catedrática de Derecho Administrativo en la Universidad de León

Blog es.Público.es

El Juzgado número 9 de Barcelona ha adoptado una sentencia que pone cierto coto al nombramiento de altos cargos por el sistema de libre designación que, en muchas ocasiones, ha beneficiado a los llamados “candidatos de la casa”. Tiene fecha de 19 de julio de este año 2011. 2006 fue el año en el que el conflicto se inició, cuando se conoció el resultado de la convocatoria de la plaza de Interventor del Ayuntamiento de Barcelona. De los cuatro solicitantes, el Ayuntamiento seleccionó a quien había ocupado durante años la Intervención-adjunta y este acuerdo es el que se impugna por otro de los firmantes.

La Comisión de valoración había puntuado los curricula y méritos que aportaba cada uno de los candidatos y, según resume la Magistrada titular del Juzgado, el recurrente contaba con una puntuación inicial superior a la del codemandado. Que fue quien se benefició de la designación por “confianza”. Es cierto que “la confianza profesional” es un criterio que se puede tener en cuenta en estos procedimientos de libre designación, como sabemos por la legislación y la jurisprudencia. Amparado en esa “confianza profesional” se hizo la selección.

Es aquí donde la sentencia se explaya recordando cómo ha variado el criterio del Tribunal Supremo a la hora de resolver los conflictos suscitados en relación, normalmente, con el nombramiento de cargos jurisdiccionales. En esos procesos de libre designación, se insiste, debe motivarse toda resolución porque eso es lo que permite advertir las razones de la decisión. Y ésto es lo que faltaba en el acuerdo de selección. No se especificó el porqué de la confianza profesional. No se explicitó ninguna motivación y ello resulta indispensable. En términos de la sentencia “la motivación marca la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario y sin aquella el único fundamento de la decisión será la propia voluntad de quien la toma”.

Resalta también la Magistrada la incoherencia del Ayuntamiento que, inicialmente, no motiva su decisión y en los escritos de contestación a la demanda, por un lado, insiste en sus facultades discrecionales para designar al candidato que le ofrezca mayor confianza y, por otro, desvela muchas de las razones de esa mayor relación con el designado que han dado como fruto la confianza: los muchos años de trabajo en el mismo Ayuntamiento de Barcelona; el largo periodo de tiempo en el que había ya desempeñado las funciones de Interventor-Adjunto, incluso sustituyendo al titular; su condición de profesor asociado de la Universidad de Barcelona en la disciplina de Hacienda pública… Es decir que, lo que no hizo durante la tramitación del procedimiento de selección, esto es, apuntar sus razones de confianza, sí intenta satisfacerlo ante el Juzgado. Ahora bien, desconocemos qué otros motivos de similar confianza profesional podían ofrecer los otros firmantes.

Por ello, la sentencia estima en parte el recurso al declarar que la designación incurría en un vicio de anulabilidad ante la falta absoluta de una mínima motivación, imprescindible para desechar que el nombramiento hubiera sido arbitrario. No acoge la petición del recurrente de que, al contar con más puntuación en la valoración de su curriculum y méritos, debe corresponderle a él la plaza. Reconoce la Magistrada que ese terreno de las decisiones discrecionales es ya propio de la Administración y le está vedado introducirse en el mismo.

En consecuencia, racionalizando el proceso de selección de libre designación estamos descubriendo el mediterráneo de los concursos. Sistema que, quizás, no debería haber desplazado la legislación para ocupar determinados puestos de responsabilidad.

lunes, 7 de noviembre de 2011

El proceso contencioso-administrativo ante la nueva Ley de Agilización Procesal: un retroceso de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración

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El proceso contencioso-administrativo ante la nueva Ley de Agilización Procesal: un retroceso de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración

Ignacio García Matos, socio del Área de Derecho Administrativo de Vaciero.

El pasado 11 de octubre se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado, la Ley 37/2001, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.


Esta Ley introduce modificaciones en los órdenes civil, penal y contencioso-administrativo que se supone, tratan de dar agilidad a los distintos procesos judiciales.


Aquí nos ocuparemos del proceso contencioso-administrativo, si bien sobre la base de distinguir aquellas reformas que efectivamente constituyen una mejora de la rapidez con  la que se resuelven los recursos en este orden jurisdiccional, de las que, a nuestro juicio, no responden a dicho criterio.

Con carácter previo señalaremos dos cuestiones de índole temporal que resultan de interés.

La primera es con relación a los procesos que se encuentran actualmente en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la citada Ley, ya que éstos continuarán sustanciándos hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior. La segunda es que la reforma entrará en vigor a los veinte días naturales desde la publicación de la Ley en el BOE.

Pues bien, señalado lo anterior, diremos que el principal impulso procesal que la Ley introduce en el proceso contencioso-administrativo, a nuestro modo de ver, es la obligación de incluir en la demanda los medios de prueba que se proponen, junto a los puntos de hecho sobre los que ha de versar la prueba.

Hasta ahora, primero se señalaban los medios de prueba sobre los que debía de versar la prueba y en ocasiones varios meses después, se habría el periodo de prueba para proponer los medios que a las partes les resultaran más idóneos para probar los puntos de hecho que previamente habían señalado en los escritos de demanda y contestación.

Con la reforma, quedará un único plazo para practicar la prueba de 30 días, ya que no habrá que esperar a que ambas partes hayan presentado sus escritos de demanda y contestación para abrir el proceso a prueba, proponer, admitir y practicar finalmente la prueba.

Podrá pues ahora, tras la contestación a la demanda, dictarse el correspondiente Auto de admisión o inadmisión de la prueba que deba practicarse, que sólo podría demorarse si el recurrente propone nuevos medios de prueba a la vista del escrito de contestación a la demanda. Este último aspecto, si antes era importante ahora lo es más, toda vez que el recurrente debe proponer prueba en su escrito de demanda a ciegas, es decir, sin haber leído previamente la contestación la demanda, como hasta ahora ocurría.

Igualmente supone a nuestro modo de ver un impuso relevante, la mejora de la situación que describe la propia Exposición de Motivos de la Ley, respecto al procedimiento abreviado, donde se introduce la posibilidad de evitar la celebración de vista en aquellos recursos en los que no se va a pedir el recibimiento a prueba y la Administración demandada no solicita la celebración de la misma, evitándose así que aquellos recursos que quedarían conclusos en el acto de la vista después de la contestación a la demanda, tengan que esperar en algunos casos más de dos años hasta que se celebre la misma, a los solos efectos de que la Administración demandada conteste.

Ahora bien, a nuestro juicio, el impulso procesal termina aquí.

En efecto, en primer lugar conviene advertir, con respecto al procedimiento abreviado, que éste se utilizaba para asuntos competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que se susciten sobre cuestiones de personal al servicio de las administraciones públicas, sobre extranjería y sobre inadmisión de peticiones de asilo político, asuntos de disciplina deportiva en materia de dopaje, así como todas aquellas cuya cuantía no superara los 13.000 euros.

La reforma eleva a 30.000 euros la cuantía de los asuntos que se resolverán por los trámites del procedimiento abreviado, lo que automáticamente obligará a los Jueces a habilitar más días de la semana para dirigir las vistas, reduciendo así el tiempo diario de que disponen para despachar los asuntos y obligándoles a un sobreesfuerzo si quieren cumplir con los plazos para dictar sentencias, ya que el artículo 78.20 de la LJCA establece un plazo de diez días desde la celebración de la vista para ello (y que hoy raramente se cumple).

La siguiente reforma reseñable, consiste por un lado en elevar de 18.000 euros a 30.000 euros la cuantía de los asuntos para poder interponer recursos de apelación contra las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo.

Agilización procesal no puede ser equivalente, como aquí ocurre, a cercenar el derecho al recurso de las partes, pues muchos asuntos se encuentran dentro de dicha cuantía, por lo que se obliga en la mayoría de los casos a los ciudadanos a jugárselo todo a una única instancia, lo que puede además desincentivar la interposición del recurso contenciosoadministrativo habida cuenta que, como luego veremos, a partir de ahora se imponen las costas a la parte que haya visto desestimadas íntegramente sus pretensiones.

Lo mismo ocurre con el acceso al recurso de casación ordinario, reservado para asuntos cuya cuantía exceda de los 600.000 euros, cuando hasta ahora la cuantía era de 150.000 euros. Es evidente que el Tribunal Supremo se va a descongestionar pues dejarán de llegarle todos aquellos recursos que no alcancen dicha cifra, casi tan difícil de alcanzar en la mayoría de los casos que deberemos acostumbrarnos a que nuestros Tribunales Supremos sean en realidad tanto en la Audiencia Nacional como los Tribunales Superiores de Justicia.

La interposición de recursos de casación para la unificación de la doctrina tanto ante el Tribunal Supremo (artículo 96.3) como ante los Tribunales Superiores de Justicia (artículo 99.2) sólo procederá en asuntos cuya cuantía exceda de 30.000 euros, frente a los 18.000 actuales. Si ya era antes difícil poder cumplir los exigentes requisitos que impone este tipo de recursos, el criterio de imponer una cuantía superior solo puede obedecer a nuestro juicio, a un deliberado intento porque desaparezca este recurso de la práctica procesal.

En fin, por último y como ya antes habíamos señalado, se invierte el criterio que con respecto a las costas había en la LJCA, introduciendo ahora el criterio del vencimiento,
"salvo que se aprecie y así se razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho
",
constata a nuestro modo de ver una apuesta por desincentivar la interposición de recursos contencioso-administrativos, perjudicando aún más la posición del ciudadano en la ya de por si desequilibrada batalla que libra para poder controlar la actividad administrativa y defender plenamente sus derechos frente a la Administración Pública.

Este nuevo criterio, unido a la clara tendencia a una única instancia que diseña la reforma constata a nuestro modo de ver una apuesta por desincentivar la interposición de recursos contencioso-administrativos, perjudicando aún más la posición del ciudadano en la ya de por si desequilibrada batalla que libra para poder controlar la actividad administrativa y defender plenamente sus derechos frente a la Administración Pública.

sábado, 5 de noviembre de 2011

Fouché o la traición perpetua


Fouché o la traición perpetua
Recuperado el magistral ensayo biográfico de Stefan Zweig sobre el camaleónico ministro de Policía de Napoleón
        
Cuando, en 1815, después de los efímeros Cien Días del Napoleón escapado de Elba, Chateaubriand vio entrar del brazo en la antesala del recién restaurado Luis XVIII al cojeante duque de Talleyrand y al espectral Joseph Fouché, duque de Otranto, sintió como le recorría el espinazo una oleada de sarcasmo que habría de reflejar así en sus Memorias de ultratumba: «El vicio apoyado en el brazo de la traición». Talleyrand, una vez más, acababa de ser nombrado ministro de Exteriores y actuaba de introductor de Fouché, destinado a ser, por cuarta y breve última vez, ministro de la Policía. Obviamente, el noble Talleyrand, epígono deslumbrante de la decadente aristocracia dieciochesca, era el vicio.

Joseph Fouché (1759-1820) ha pasado a la Historia, porque esa fue la función que mejor desempeñó a lo largo de casi dos décadas, como el fundador de los modernos servicios de información. También como la quintaesencia del político superviviente capaz de quedar siempre del lado de los vencedores. Sólo el longevo Talleyrand (1754-1838) le supera como emblema de la capacidad para mantenerse a flote en cualquier circunstancia: ocupó puestos de relevancia durante medio siglo, desde el reinado de Luis XVI hasta el de Luis Felipe de Orléans, sobreviviendo incólume a los tormentosos avatares de la Revolución Francesa y el Imperio napoleónico. Sin embargo, si en algo le desbanca Fouché es en la capacidad para encarnar ante la Historia la figura del traidor tenebroso que sabe callar a tiempo y urde sus triunfantes golpes en la oscuridad.

«Sólo he conocido a un auténtico y completo traidor: ¡Fouché!», escribió Napoléon en las escuetas memorias que, mitad y mitad, redactó y dictó en su destierro definitivo de la isla de Santa Helena. Sin embargo, el que fuera ministro de Policía del Directorio, del primer cónsul, del emperador y de Luis XVIII, no sólo quedaría en la memoria del meteórico teniente corso como la quintaesencia de la traición: «Ha sido el único hombre de Estado que he tenido», concedió en otra ocasión. Claro que, para quien no quiera engañarse, es muy probable que en una y otra ocasión el vencedor de Austerlitz estuviera diciendo la misma cosa.

A desentrañar los complejos vericuetos de la personalidad política de Fouché dedicó uno de sus ensayos biográficos el prolífico y controvertido escritor austriaco Stefan Zweig (1881-1942). Quienes estén familiarizados con el autor de joyas como Momentos estelares de la Humanidad ya adivinan que en estas páginas, publicadas por primera vez en 1929, encontrarán tan sólo las referencias históricas indispensables para apoyar el edificio anímico que en verdad le interesa levantar. Zweig, un autor habitual en las bibliotecas de clase media de la España de los años 50 y 60, no engaña: digiere los estudios históricos de los académicos y los regurgita en forma de deslumbrantes ensayos psicológicos deudores de las técnicas de la novela.

Fouché. Retrato de un hombre político, que estos días recupera la editorial Acantilado en la traducción de Carlos Fortea, no escapa a esta norma. También subtitulada en alguna edición anterior como El genio tenebroso (Editorial Juventud), toma su cañamazo histórico de la monumental biografía que en 1901 diera a la luz el erudito francés Louis Madelin. Con posterioridad, la historiografía francesa ha publicado dos grandes obras que completan a la de Madelin: Fouché, le double jeu (Fouché, el doble juego), de André Castelot (1990), y Joseph Fouché, de Jean Tulard (1998).

Si esta última presta más atención a la puesta en pie del aparato policial francés, la primera se distingue por la aportación de numerosos documentos inéditos y por el convencimiento de que las memorias del duque de Otranto, aparecidas poco después de su muerte, son auténticas. Madelin, y con el Zweig, las consideraron apócrifas. En cualquier caso, quienes no tengan claras en su cabeza las etapas de la Revolución Francesa harán bien en hacerse con un «wikiesquema» para encuadrar las aventuras y desventuras de Fouché. Habrán invertido treinta segundos que les resultarán de oro para disfrutar a fondo de las magníficas páginas de Zweig.

Unas páginas en las que se encontrarán un Fouché, de familia de marinos de Nantes, que tras educarse en el seminario pasa a ser profesor de latín, física y matemáticas en diferentes establecimientos conventuales, pero nunca llega a tomar las órdenes. Ya en su juventud está dejando claro que su voluntad está regida por el deseo de no casarse con nadie salvo consigo mismo. Desencadenado el proceso revolucionario, Fouché consigue ser elegido diputado de la Convención, donde al principio se alinea con los moderados girondinos, hasta que los radicales de la Montaña se hacen con las riendas. Él, claro, cambia de bando y, entre otras cosas, se convierte en uno de los regicidas que hacen caer al cesto la cabeza de Luis XVI. Comienza su etapa atea y comunista, en la que destaca por sus desmanes en la represión de la reacción en Lyon. «El ametrallador de Lyon» es un apodo que le perseguirá durante años y que nace de su idea de que la guillotina es demasiado lenta y engorrosa, por lo cual lo mejor es atar a un nutrido grupo de reos y, simplemente, acabar con ellos a cañonazos.

Estos desmanes resultan excesivos para Robespierre, que en el apogeo de su poder es, al margen de un gran aficionado a la guillotina, un socialista moderado e incapaz de prescindir de la idea de un ser supremo. Fouché se ve por primera vez enfrentado a un gigante -el otro será Napoleón- y, cuando ya intuye que su cabeza está próxima a la temida cuchilla, complota a fondo y es la de Robespierre la que rueda, aunque él ha quedado muy tocado por el enfrentamiento y cae en desgracia.

Inicia así un exilio interior, en una buhardilla parisina, del que sólo saldrá gracias a los servicios que presta a Barras, el hombre fuerte del Directorio conservador que sucedió a la etapa del Terror. Barras lo contrata como soplón, poniendo los cimientos de su futura carrera como constructor y jefe de la Policía francesa.

Junto al duelo con Robespierre, los capítulos que Zweig dedica a los continuos alejamientos y aproximaciones a Napoléon, desde el golpe de Estado del 18 Brumario que lo eleva al consulado hasta la derrota de Waterloo que lo entierra en Santa Helena, son el palpitante meollo del libro. Casi dos centenares de páginas en los que el vienés perfila con total nitidez los contornos de una excepcional personalidad que logra convertirse en una de las primeras fortunas de Francia y en árbitro de vidas y muertes, a la vez que sobrevive a sus desobediencias al emperador.

Callar cuando conviene, acumular información sobre todos, desde Napoleón hasta el último conspirador, y no declarar la postura propia hasta el momento de soltar el definitivo mazazo son sus puntos fuertes. Unas luminarias a las que sólo hace sombra, sostiene Zweig, su incapacidad para retirarse a tiempo. Su voluntad, en suma, de aferrarse al poder hasta el final. Una y otra vez Fouché se repone, gracias a su talento, de sus escasos errores. Hasta que toca a su fin el ciclo iniciado en 1789 y, tras facilitar el regreso de Luis XVIII, el hermano de aquel Luis XVI cuya cabeza ayudó a cortar, se ve sumido en sus particulares Cien Días. La muerte en Trieste, envejecido y solitario, sería el final de su postrer y definitivo exilio.