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jueves, 30 de enero de 2020

Cese de interino que sustituye a funcionario en servicios especiales con reserva de puesto


El Tribunal Supremo establece que el cese de un funcionario interino debe vincularse a alguna de las circunstancias expresamente contempladas en la norma de aplicación y, particularmente, el cese funcionario interino nombrado por sustitución de un funcionario de carrera con reserva de plaza o puesto solo debe producirse con ocasión de la ocupación efectiva de la plaza o puesto por el funcionario de carrera sustituido o por otro funcionario de carrera para el caso de que el titular inicial pierda el derecho a la reserva del puesto de trabajo y se realice una convocatoria al efecto o existe un mecanismo legal de adjudicación.


domingo, 26 de enero de 2020

Algunas reformas necesarias que no cuestan un euro


CTXT ediciò cat
La falta de transparencia en aspectos cruciales como la financiación y la propiedad repercuten en la escasa confianza que los ciudadanos tienen en la prensa


La crisis de los medios de comunicación lleva camino de asimilarse a la del teatro, ese género con una mala salud de hierro que lleva agonizando –en teoría– al menos desde el estreno de La venganza de Don Mendo. No es que no exista, por supuesto (al menos la de los medios). Es más, si hay alguna discrepancia de análisis sobre el estado actual del sector en España es sobre el número de crisis que soporta. Son graves, desde luego, la laboral (no solo el paro, sino una precariedad que roza la servidumbre de la gleba) y la económica. Pero como alivio de la primera, por primera vez en la Historia, o desde el estreno de La venganza… nunca hubo tantas empresas, o proyectos periodísticos, creadas por profesionales, lo que compensa –o es consecuencia– que nunca hubo tan pocos editores profesionales gestionando los medios. O en realidad, tan pocos editores, dada la enorme concentración existente. Y como consuelo de la segunda, tenemos la ventaja de que, al contrario de otros sectores afectados por los cambios tecnológicos o los signos de los tiempos, nuestro “producto” sigue teniendo demanda. 

Aunque roce la frivolidad jerarquizar las miserias, el deterioro en los aspectos profesionales es incluso más grave que en los económicos, porque no son coyunturales, y ya existían en tiempos de vacas gordas. Es bien sabido que los periodistas, después de los políticos, y a la par de los miembros de la judicatura, son las profesiones que más han caído en picado en la apreciación social desde que se puede opinar. No creo que haga falta detallar las razones de la caída en desgracia de la clase política, y en cuanto a la justicia, además de sus propios méritos para el descrédito, de su paso por ella siempre sale descontenta una de las partes, cuando no las dos. Pero ¿a qué se debe la pérdida de confianza en los medios o en sus profesionales?

Paradójicamente, la sociedad española tiene unos estándares nórdicos de valoración de la importancia de los medios de comunicación, según el Pew Research Center. Lo malo es que la confianza en ellos se sitúa en la parte sur, y no solo en lo geográfico. Incluso, al igual que en Suecia y Dinamarca, no hay apenas diferencia en la apreciación entre el público de derechas y el de izquierdas, mientras hay un abismo entre la confianza de quienes mantienen posiciones populistas (26%) y aquellos que no (51%). 






Al tiempo, seis de cada diez españoles, según el PRC, piensa que los medios no informan de manera equilibrada, un porcentaje únicamente superado en Grecia, y similar al de El Líbano, Corea del Sur o Chile. 

Esa desconfianza hace que las fuentes informativas en las que beben los españoles difieran bastante de las del europeo medio. Aquí también se puede hablar de dieta mediterránea, porque solo en España e Italia Google y Facebook compiten con los medios tradicionales, y en los tres países del sur de Europa es donde la audiencia de los medios públicos es menor, al menos en el análisis que hacía el PRC en 2017.







Los españoles no solo no se fían de sus medios: los acusan de echar leña al fuego. Según el barómetro del CIS de octubre de 2018, el 13,6% de los encuestados atribuían la crispación política a los medios/los periodistas (a los políticos el 52,3%, pero a los siguientes chivos expiatorios de la lista, empresarios y poderes económicos, solo los acusaba el 2,5%). 







En resumen, el espectáculo de ilusionismo que practican los medios mainstream y buena parte de los organismos profesionales, que con una mano agitan la bandera de la libertad de expresión y sacan la pancarta contra la crisis el día del patrón, mientras con la otra ejecutan, más o menos en la oscuridad, maniobras para ejercer su influencia o proteger sus negocios, funciona relativamente. Pero de momento, esa parece ser la única estrategia realmente existente. The show must go on.


¿Hay alternativas? Claro. La primera, e inmediata, es la derogación de la Ley Mordaza, responsable, en buena aunque no en única medida, de que en el Mapa de la Libertad de Prensa en 2019 de Reporteros sin Fronteras, España ocupe el puesto 29 de 180 países. Es la mitad de la zona amarilla, calificada como “satisfactoria”, que no lo es tanto si tenemos en cuenta que están delante no solo Portugal (12), sino los menos obvios Jamaica (8), Costa Rica (10), Estonia (11), Surinam (20), Samoa (22), Namibia (23), Cabo Verde (25) y Ghana (27). La vieja Ley Mordaza y la nueva, la Digital. Es paradójica la coexistencia de esa ley con la resolución de Bruselas que insta a “proteger la libertad de los medios de comunicación y la libertad de expresión en las artes contemporáneas, promoviendo la creación de obras de arte que den voz a las preocupaciones sociales, alienten el debate crítico e inspiren una contranarrativa”.



Las demás medidas deberían ser el resultado de un debate entre las partes interesadas, siempre que a las partes no les interese únicamente dejar las cosas como están, o practicar el gatopardismo, esa actitud que la aristocracia siciliana aprendió sin duda durante la dominación española. Hay una serie de recomendaciones, considerandos y normas que han venido elaborando distintas instancias europeas los últimos años, y cuya aplicación en España ha sido como si tocasen el tambor. Las conclusiones del Grupo de Alto Nivel (HLG) sobre Pluralismo y Libertad de los Medios de Comunicación, de la Comisión Europea, de enero de 2013; las conclusiones del Consejo y de los Representantes de los Gobiernos de los Estados Miembros, sobre la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación en el entorno digital (febrero de 2014) o la resolución del Parlamento Europeo, de 3 de mayo de 2018, sobre pluralismo y libertad de los medios de comunicación en la UE. 0
















viernes, 24 de enero de 2020

La justicia europea no ve discriminatorio que en España los funcionarios interinos no cobren indemnización al cesar

El Juzgado que plantea la cuestión recibió la demanda de una funcionaria interina que fue cesada por cubrirse su puesto por un funcionario de carrera, por lo que pregunta al TJUE si el Derecho español vulnera el Derecho de la Unión al no prever una indemnización para los funcionarios interinos o de carrera y sí preverla para el personal laboral fijo o temporal.
El Tribunal Europeo no considera discriminatorio que no se indemnice a los funcionarios interinos cuando cesan. La cuestión prejudicial se planteó para que se pronuncie sobre la posibilidad de ser indemnizado un funcionario interino que cesa por comparación con el trabajador laboral temporal o por aplicación directa vertical del derecho comunitario.
El litigio principal versa sobre la reclamación de una indemnización por cese de una funcionaria interina con la categoría de oficial de jardinería por el Ayuntamiento de Madrid para la cobertura de una vacante al haber sido su puesto provisto por un funcionario de carrera. En el nombramiento se hace expresa mención a que la plaza se amortizaría cuando se extinguiera el derecho a la reserva del puesto de trabajo del funcionario de carrera sustituido o cuando la Administración considerara que hubieran dejado de existir las razones de urgencia que motivaron la cobertura interina.
El Juzgado que conoce el caso se cuestiona si cabe reconocer la pretendida indemnización por analogía con el personal laboral temporal o por aplicación vertical directa del Derecho de la Unión.
La trabajadora desempeñó sus tareas como funcionaria interina durante más de siete años, lo que lleva al Juzgado remitente a entender que el Ayuntamiento desnaturalizó la condición de funcionario interino al no utilizarla para cubrir necesidades temporales o transitorias, sino permanentes, privando a la trabajadora de los derechos reconocidos a los funcionarios de carrera y de los conferidos al personal laboral. También acusa al Ayuntamiento de haber vulnerado las garantías destinadas a evitar la perpetuación de las relaciones de servicio temporales y el abuso de dichas relaciones y del requisito de que las plazas ocupadas por funcionarios interinos se incluyeran necesariamente en la primera convocatoria de provisión de puestos de trabajo.
En su respuesta, el TJUE declara que no se opone a una normativa que establece que no tienen derecho ni los funcionarios interinos ni los funcionarios de carrera a percibir una indemnización cuando se extingue la relación de servicio, indemnización que si está prevista para el personal laboral fijo y el personal laboral temporal cuando finaliza su por causas objetivas o por finalización del contrato.
La denunciada diferencia de trato entre las dos categorías de empleados públicos temporales no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su naturaleza funcionarial o laboral, y esta diferencia no está incluida en el ámbito de aplicación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, dando así respuesta a la duda que se planteaba el Juzgado de si la sanción que consiste en transformar la relación de servicio de duración determinada en una relación de servicio estable puede sustituirse por el abono de una indemnización.
El Tribunal justifica su decisión en que esta indemnización se abona independientemente del carácter legítimo o abusivo de la utilización de contratos o relaciones. Por tanto, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión; no considera el TJUE la indemnización como una medida suficientemente eficaz y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas.
No se pronuncia la sentencia sobre si en una situación en la que el empleador ha utilizado una relación de servicio de duración determinada para cubrir necesidades permanentes, y no por razones de necesidad y urgencia expresamente justificadas, la concesión de una indemnización sería una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar tales abusos porque al no constar que haya habido sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el problema se plantea de forma meramente hipotética.

martes, 21 de enero de 2020

Revocación de la adscripción provisional a un puesto de trabajo por nulidad de la RPT

La declaración de nulidad de la RPT, por incumplimiento del deber de negociación colectiva, tiene como consecuencia la declaración de nulidad de la resolución de adscripción provisional a puestos de trabajo, pues como ha señalado el propio Tribunal Supremo, anulado un acto administrativo, devienen también inválidos los sucesivos actos que tenían como presupuesto de validez necesario la licitud de aquel.

TSJ Canarias, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 223/2019, 29 Mar. Rec. 204/2018 (LA LEY 109732/2019)
El Tribunal de Justicia canario confirma la revocación de la adscripción provisional a un puesto de trabajo de la RPT al ser ésta nula por falta de negociación colectiva.
La declaración de nulidad de la RPT tiene como consecuencia la declaración de nulidad de la resolución de adscripción provisional a puestos de trabajo, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo porque, anulado un acto administrativo, devienen también inválidos los sucesivos actos que tenían como presupuesto de validez necesario, no sustituible, la licitud de aquel.
No estima la sentencia el argumento que esgrime en contra el Ayuntamiento, señalando que tal conclusión no es válida al no ser aún firme la sentencia que declaró la nulidad de la RPT, al haber sido recurrida y estar pendiente de respuesta.
El consistorio también defiende, a la vista del contenido de las Actas de la Mesa de Negociación, la existencia de una verdadera y efectiva negociación colectiva que entiende como suficiente, criterio que no comparte el TSJ.
Si bien es cierto que existieron reuniones entre los representantes de la Administración y los de los trabajadores, a través de la Mesa General de Negociación, su objeto no fue verdaderamente la RPT sino el Catálogo de Puesto de Trabajo, información previa para establecer un proceso de negociación y protocolo de entrega de documentación en relación con la RPT y Plan de Ordenación del Personal y la Plantilla Orgánica del personal municipal.
El contenido de tales actas no permite tener por cumplido el requisito legal de negociación de las condiciones de trabajo, exigible en este caso al afectar, entre otras cuestiones, a la clasificación y valoración de los puestos de trabajo, complemento personal transitorio y complemento de los habilitados nacionales. Ni el Catálogo de Puestos de Trabajo ni la Plantilla Orgánica de Personal son asimilables a una RPT, por lo que las aludidas reuniones no pueden tener el efecto que pretendía el Ayuntamiento.
El deber de negociación colectiva no se satisface con cualquier intercambio de información ni con la presentación de ideas o sugerencias. Tampoco con la mera participación en unos grupos de trabajo informales, ni por contar con el parecer de la organización más representativa. Al contrario, la negociación colectiva requiere una mínima formalización y, aunque no se acepten las posiciones sindicales, sí se exige al menos la posibilidad de que se expongan y debatan.
La sentencia también aborda la cuestión de la autoorganización del Ayuntamiento para aclarar que, si bien las decisiones de la Administración que afecten a sus potestades de organización quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación, queda a salvo de esta excepción las decisiones que tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos.

viernes, 17 de enero de 2020

La máscara democrática de la oligarquía



L. CANFORA, G. ZAGREBELSKY, La maschera democratica dell’oligarchia. Un dialogo, a cura di Geminello Preterossi, Bari, Editori Laterza, 2014, pp. 136.

Un diálogo en cuatro actos nos proponen Canfora y Zabrebelsky sobre el Estado en el siglo XXI. Un diálogo constitucional, histórico y de futuro sobre el Estado tras la crisis económica de 2008, con la evolución de la Unión Europea y con la propia evolución de las élites dirigentes en el continente. Un dialogo con episodios dedicados sucesivamente a las oligarquías, a la Unión Europea, uno más específico de Italia -las oligarquías italianas- y un cuarto sobre el efecto que tiene el populismo en la deriva actual de Europa. Cuestiones todas ellas entrelazadas y que nos proporcionan una visión relevante de cómo está funcionando el Estado: un sistema en el que, con las palabras de Zagrebelsky, “los regímenes en los que vivimos hoy no producen estadistas, esto es, personas que incorporen la autonomía del político”.

La oligarquía. Una oligarquía de poder y dinero que está dirigiendo los destinos de Europa. En Establishment vimos como esa casta se había extendido por todos los confines del poder en el Reino Unido y lo había puesto a su servicio. Aquí, se analiza con un carácter más general y se observa como se ha cerrado en sí misma con la finalidad de protegerse, restringiendo derechos, empobreciendo a la población y deslocalizando actividades. Un sistema que requiere la democracia como forma de legitimación, aunque cada vez tome más fuerza el gobierno tecnocrático, en linea con el fin de las ideologías. Y para ello, busca legitimarse no tanto por la aquiescencia formal del demos cuanto por una eficacia cuyos parámetros autodefine y publicita él mismo.

En este gobierno tecnocrático, con este peso de las oligarquías de poder y dinero, Europa ocupa un papel relevante por su falta de definición democrática. Por un lado, se ha de pensar en cuál es el papel que tienen los Estados en la globalización, que no es precisamente el de las grandes decisiones políticas sino el de la ejecución de decisiones de terceros y el mantenimiento del orden público, tal como señalé en otro lugar. El problema es que la globalización ha sustituido el Estado por la nada, con lo que ha abierto una autopista para deslocalizaciones que acaban repercutiendo en la calidad de la democracia y de los servicios públicos.

Y finalmente la acusación más utilizada en nuestro país en los últimos tiempos “populismo”. Un término vacío que sin embargo se podría articular sobre la idea no de democracia sino de identificación con una idea. Algo que nos conecta con el debate arriba-abajo que ha popularizado entre nosotros Podemos.

Se trata de un diálogo que, en definitiva, nos conecta con aspectos muy relevantes de la política actual y que, por ello, merece ser leído. Lectura que es tanto más relevante cuanto que en el momento actual, bajo ese manto democrático, haciendo incluso ostentación de Constituciones democráticas se está produciendo el ascenso de movimientos neofascistas.

jueves, 16 de enero de 2020

La independencia judicial española, en el punto de mira de los órganos europeos e internacionales

Hay Derecho

Nuestra Constitución, prevé en el artículo 117.1 que “la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”. En el mismo sentido, el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2007, en su párrafo segundo, dispone: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley…”.
Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias de 25 de julio de 2018, C-216/18, sobre deficiencias en relación con la independencia del poder judicial polaco, emisor de orden de detención europea a ejecutar en Irlanda; de 24 de junio de 2019, C-619/18, sobre incumplimientos por Polonia del artículo 19 TUE por ciertas previsiones legales contrarias a la independencia judicial; y de 19 de noviembre de 2019, C-624/18 y C-625/18, sobre dudosa independencia del Consejo Nacional del Poder Judicial polaco y competencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo polaco para conocer de los litigios relacionados con la jubilación forzosa de los jueces del Tribunal Supremo), la exigencia de independencia comprende dos aspectos:
  • El primero, de orden externo, supone que el órgano en cuestión ejerza sus funciones con plena autonomía, sin estar sometido a ningún vínculo jerárquico o de subordinación respecto a terceros y sin recibir órdenes ni instrucciones de ningún tipo, cualquiera que sea su procedencia, de tal modo que quede protegido de injerencias o presiones externas que puedan hacer peligrar la independencia de sus miembros a la hora de juzgar o que puedan influir en sus decisiones;
  • El segundo aspecto, de orden interno, se asocia al concepto de imparcialidad y se refiere a la equidistancia que debe guardar el órgano de que se trate con respecto a las partes del litigio y a sus intereses respectivos en relación con el objeto de dicho litigio.
Estas garantías de independencia e imparcialidad postulan la existencia de reglas, especialmente en lo referente a la composición del órgano, así como al nombramiento, a la duración del mandato y a las causas de inhibición, recusación y cese de sus miembros, que permitan excluir toda duda legítima en el ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de dicho órgano frente a elementos externos y en lo que respecta a su neutralidad con respecto a los intereses en litigio (Sentencias de 25 de julio de 2018, C-216/18, apartado 66 y jurisprudencia citada, y de 24 de junio de 2019, C-619/18, apartado 74). Dichas reglas deben permitir, en particular, excluir no solo cualquier influencia directa, en forma de instrucciones, sino también las formas de influencia más indirecta que pudieran orientar las decisiones de los jueces de que se trate (véase, en este sentido, la Sentencia de 24 de junio de 2019, C-619/18, apartado  112 y jurisprudencia citada).
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha declarado que, si bien corresponde a los Estados miembros determinar cómo organizan su Administración de Justicia, no es menos cierto que, al ejercer esta competencia, deben cumplir las obligaciones que les impone el Derecho de la Unión (Sentencia de 24 de junio de 2019, C-619/18, apartado 52 y jurisprudencia citada) y que, conforme al principio de separación de poderes que caracteriza el funcionamiento de un Estado de Derecho, debe garantizarse la independencia de los tribunales frente a los poderes Legislativo y Ejecutivo (véase, en este sentido, la Sentencia de 10 de noviembre de 2016, Poltorak, C-452/16, apartado 35). A este respecto, señala el TJUE (Sentencia de 19 de noviembre de 2019, C-624/18 y C-625/18, apartados 140 y 144) que, para comprobar si un órgano de gobierno del Poder Judicial ofrece o no suficientes garantías de independencia frente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, deberán tenerse en cuenta todos los aspectos pertinentes tanto de hecho como de Derecho y que se refieran tanto a las condiciones en que se designó a los miembros de dicho organismo como a la manera en que desempeña concretamente su cometido de velar por la independencia de los jueces y tribunales y la forma en que ejerce sus diversas competencias, en particular si lo hace de modo que puedan suscitarse dudas en cuanto a su independencia con respecto a los Poderes Legislativo y Ejecutivo.
Corrobora esta interpretación del artículo 47 de la Carta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al artículo 6, apartado 1, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), según la cual esta disposición exige que los tribunales sean independientes tanto de las partes como del Ejecutivo y el Legislativo (TEDH, sentencia de 18 de mayo de 1999, Ninn-Hansen c. Dinamarca, p. 19 y jurisprudencia citada) y para determinar si un tribunal es «independiente», en el sentido del artículo 6, apartado 1, deben tenerse en cuenta, en particular, el modo de designación y la duración del mandato de sus miembros, la existencia de protección frente a las presiones externas y si el órgano de que se trata presenta una apariencia de independencia (TEDH, sentencia de 6 de noviembre de 2018, Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portugal, apartado 144 y jurisprudencia citada).
Atendiendo a dichos criterios jurisprudenciales, sin poner en duda la integridad profesional, imparcialidad e independencia individual de cada uno de los jueces que prestan sus servicios en nuestro país, podemos afirmar, como reiteradamente ha denunciado Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, que la cúpula judicial española está politizada y que hay una falta de independencia estructural.
Ciertos hechos, como el polémico Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (TS) en noviembre de 2018 para resolver la cuestión del sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios, en contra de lo resuelto por una de sus secciones especializada en la materia, precedido de comunicados y declaraciones de los Presidentes del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y de dicha Sala Tercera del TS y presiones externas de origen diverso, y sobre todo el conocido “reparto de cromos” entre los grupos parlamentarios para la designación de los veinte vocales del CGPJ, órgano que, entre otras competencias, propone el nombramiento del resto de altos cargos de la judicatura (presidentes del TS, de la Audiencia Nacional, de Tribunales Superiores de Justicia y de Audiencias Provinciales, dos miembros del Tribunal Constitucional y magistrados del TS) lleva indudablemente a dicha conclusión, avalada por el desprestigio del Poder Judicial español a los ojos de la opinión pública y de la propia clase política, que no tiene reparo en alardear del control que pueden ejercer a este respecto (recuérdese el WhatsApp del senador Ignacio Cosidó jactándose de un supuesto control futuro “desde detrás” sobre varios órganos clave en el Tribunal Supremo).
El GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa), desde su constitución en 1999, ha venido recomendando a España cambiar el sistema de elección de los miembros del CGPJ. Más recientemente, realizó un informe en julio de 2016 en que daba a España de plazo hasta el 31 de julio de 2017 para la implementación de once recomendaciones para garantizar la independencia judicial como forma de lucha contra la corrupción, entre las que se encontraba la necesidad de que las autoridades políticas no intervinieran en ningún estadio del proceso de selección de los miembros de la judicatura. 
En informes de fecha 8 de diciembre de 2017, publicado en enero de 2018, y de fecha 21 de junio de 2019, publicado por el Gobierno traducido al español el día 13 de noviembre, el GRECO constata, entre otros, el incumplimiento en España de sus recomendaciones sobre la elección de los miembros judiciales del CGPJ sin intervención alguna de las autoridades políticas y sobre el establecimiento de criterios objetivos y requisitos de evaluación para el nombramiento de altos cargos en la judicatura. Señalando expresamente que “no cabe duda de la independencia e imparcialidad de los jueces españoles en el desempeño de sus funciones”, sostiene la evaluación que cuando las estructuras de gobierno del poder judicial no se perciben como imparciales e independientes, hay “un impacto inmediato y negativo en la prevención de la corrupción y en la confianza del público en la equidad y eficacia del sistema jurídico del país”, por lo que el GRECO vuelve a insistir en la necesidad de que las autoridades políticas españolas “no deben participar, en ningún momento, en el proceso de selección del turno judicial”.
En el mismo sentido, se pronunció el Relator Especial de las Naciones Unidas para la independencia de los magistrados en un reciente informe. Y en cuanto a la selección, nombramiento y ascenso de los jueces, el Relator de la ONU reiteraba que debía encomendarse a un consejo de justicia u órgano equivalente, independiente de  los poderes legislativo y ejecutivo, y basarse en criterios objetivos establecidos previamente por la ley o por la autoridad competente, esto es, en las calificaciones, aptitudes, capacidades, integridad, imparcialidad e independencia, sin discriminación alguna.
Por tanto, urge modificar el actual sistema de selección y/o designación de los miembros del CGPJ y, por ende, del resto de la cúpula judicial, para adaptar nuestra normativa a los estándares internacionales, debiendo abstenerse los partidos políticos de intervenir, directamente o a través del Gobierno, Congreso y Senado, en cualquier fase de dicho proceso, suprimiéndose la designación autonómica de magistrado en los Tribunales Superiores de Justicia y dejando que sean directamente los jueces (y, en su caso, también abogados y otros profesionales jurídicos, dado que pueden ser nombrados miembros del CGPJ 8 profesionales de reconocida competencia) los que designen a los altos cargos de la judicatura según criterios objetivos previamente fijados, de forma motivada y con transparencia, poniendo fin a la discrecionalidad.
De no hacerse así, seguirá menoscabada la confianza que, en un Estado de Derecho, la Administración de Justicia debe inspirar en los justiciables. Procede fortalecer dicha confianza para, a su vez, robustecer al propio Estado.

lunes, 13 de enero de 2020

LA TUTELA JUDICIAL EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN DE PERSONAL. POSIBILIDAD DE IMPUGNAR EL ACTO DEFINITIVO FINALIZADOR DEL PROCEDIMIENTO SIN HABER INTERPUESTO RECURSO DE ALZADA CONTRA EL ACUERDO PREVIO MANTENIENDO UNA CALIFICACIÓN Y CONTROL JUDICIAL SOBRE PREGUNTAS FORMULADAS MEDIANTE CUESTIONARIOS



La revisión jurisdiccional de los procesos selectivos del personal al servicio de la administración ha sido una de las materias en la que la jurisprudencia ha evolucionado a fin de garantizar el cumplimiento efectivo de los principios de igualdad, mérito y capacidad reconocidos en el artículo 103 CE y, sobre todo, de llevar a efecto el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, poderes de los que la Administración y, por extensión, los miembros de los tribunales de selección de personal, forman parte.

RECONOCIMIENTO DE LA LEGITIMACIÓN PARA IMPUGNAR EL RESULTADO DEFINITIVO DE UN PROCESO SELECTIVO, AUNQUE NO SE HUBIESE FORMULADO RECURSO DE ALZADA CONTRA EL ACUERDO DEL TRIBUNAL DE SELECCIÓN MANTENIENDO UNA CALIFICACIÓN
En cuanto a los impedimentos formales a la hora de acceder a la tutela judicial los opositores interesados en impugnar las pruebas de selección en los que participaron se han enfrentado a la posibilidad de ver impedido su acceso a los tribunales al no haber impugnado en vía administrativa las decisiones de los tribunales de selección que éstos hubiesen adoptado respecto a la valoración de los ejercicios; esto es, una vez publicada la lista de aprobados de una prueba, el aspirante no apto que quisiera impugnarla debería formular en vía administrativa el recurso procedente –normalmente recurso de alzada- contra el acto calificatorio a fin de no verse privado de la posibilidad de acceso a la vía judicial contencioso-administrativa para impugnar dicha prueba.

La razón de dicho impedimento estriba en la interpretación que los órganos judiciales realizaban sobre la teoría de acto consentido y firme; esto es, la falta de formulación de un recurso de alzada contra el acuerdo de un tribunal de selección manteniendo la calificación de una prueba ocasionaba reputar dicha decisión calificatoria como acto consentido y firme, impidiendo al interesado su acceso a los tribunales para cuestionar la actuación del órgano calificador.

El Tribunal Supremo, en contra de dicho razonamiento,  en su sentencia de 24/03/2015 (rec. 1053/2014), ha dictaminado que cabe la posibilidad de impugnar en vía judicial la calificación de una prueba de un proceso selectivo, aunque no se hubiera interpuesto recurso de alzada contra el acuerdo de calificación del tribunal de selección manteniendo las calificación de la prueba.

El supuesto examinado por el Tribunal Supremo es el de una aspirante que participó en un concurso-oposición referente al acceso al Grupo C de Técnicos/as especialistas de Correos de la Universidad Politécnica de Valencia que cuestionaba tanto la puntuación otorgada en la fase de concurso como la dada en la fase de oposición en la que cuestionaba la validez de la respuesta a una pregunta de un cuestionario tipo test dada como correcta por el tribunal de selección.

La recurrente formuló su demanda en primera instancia ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, quien en primera instancia -Sentencia de 03/01/2014 (Rec. 702/2010)- estimó parcialmente sus pretensiones, reconociendo su derecho a la revaloración de prueba debiendo considerarse como correcta no la solución dada a la pregunta impugnada por el tribunal selectivo, sino la indicada por la recurrente.

Formulado recurso de casación contra dicha sentencia uno de los motivos esgrimido es que la aspirante, aunque presentó recurso de alzada impugnando la resolución sobre listas definitivas de aprobados, no había presentado con anterioridad ante el tribunal calificador un recurso de alzada frente a la resolución de calificación de la prueba en la que se contenía la pregunta impugnada. Por ello, la Universidad recurrente estima que, habiéndose ofrecido a la aspirante la posibilidad de impugnar mediante un recurso de alzada la calificación de una prueba el no formular el recurso ofrecido ocasionaría el efecto de considerar la calificación como un acto consentido y firme, sin que en una fase posterior como es la resolución final de aspirantes aprobados pueda a plantearse la incorrección de la pregunta impugnada.

El Tribunal Supremo (fundamento de derecho sexto de la sentencia) rebate dichos argumentos, exponiendo:
Fundamento de Derecho Sexto:
“(…)Tales hechos no pueden conducir a la pretensión de la defensa de la Universidad entendiendo que  el acto desestimatorio  de  la pretensión  adoptado por  el tribunal  calificador  fue  consentido  y firme  así  como que constituye desviación procesal pretender la nulidad de la pregunta 44 en vía contencioso administrativa.
No hay desviación procesal en la demanda, art.  56 LJCA , al formular  la pretensión de recalificación de la pregunta 44 . No ha habido modificación alguna en la delimitación del acto  inicialmente impugnado en vía administrativa  -resultado  del  proceso selectivo  y su antecedente valoración-  y la subsiguiente  pretensión, amparada en el art. 31 de la LJCA , de anulación de aquel.
Tampoco puede reputarse acto  consentido y firme la no formulación de recurso de alzada contra el acuerdo del Tribunal manteniendo la calificación de la pregunta 44. El acto  del tribunal  calificador no pude  reputarse definitivo en los términos del art. 28 LJCA en cuanto los participantes en el proceso selectivo se encuentran legitimados para  impugnar el resultado definitivo del proceso selectivo”.

CONTROL JUDICIAL SOBRE PREGUNTAS FORMULADAS EN CUESTIONARIOS
La jurisprudencia española ha evolucionado permitiendo el control judicial sobre las actuaciones de los tribunales de selección en cuanto a los criterios de corrección aplicados en las pruebas de selección de personal, desplazando y orillando a sus justos términos el tradicional argumento sobre la discrecionalidad técnica del tribunal de selección a la hora de decidir la valoración de una prueba y que se esgrimía como impedimento para que los tribunales de justicia revisasen la actuación del órganos de selección.

Las sentencias comentadas inciden en la obligación judicial de revisar las actuaciones de los tribunales de selección cuando las preguntas objeto de impugnación tienen unas respuestas objetivas y fácilmente comprobables.

Así, la sentencia de instancia -STSJV 03/01/2014- expone en su fundamento tercero:
“(…)La Administración elude abordar la cuestión planteada desde la óptica de los argumentos de fondo y se limita en este punto a insistir en la discrecionalidad técnica del Tribunal calificador, olvidando que tal discrecionalidad es perfectamente revisable en casos como el presente en el que la pregunta tiene unas respuestas objetivas y fácilmente comprobables (…)”
De otra parte, el Tribunal Supremo en la sentencia confirmatoria de la dictada por el TSJV, realiza un examen pormenorizado de la cuestión, exponiendo, en su fundamento cuarto, los límites que posee la discrecionalidad técnica de los tribunales de selección así, afirma que “La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica,  ya se preocupó en  señalar  unos límites  para  la misma,  que  vinieron  a  consistir  en  la aplicación también a ella de las técnicas de control  que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989”. Las pautas jurídicas aplicables al control de la discrecionalidad técnica del órgano de selección , precisamente, “estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito  y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad”

Además, el Tribunal Supremo, incide en la necesaria motivación del juicio técnico adoptado para la valoración de las pruebas selectivas, así, afirma que “un punto  más en esa línea evolutiva  de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar  el juicio técnico.

Como  ya se ha  puesto de  manifiesto,  uno  de  los  aledaños de  ese juicio técnico  está representado por  la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo  9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto  de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 (…)

La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe  ser el contenido de la motivación para  que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe  cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que  va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que  se utilizarán  para  emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué  la aplicación de  esos criterios conduce al resultado individualizado que  otorga la preferencia a un candidato frente  a los demás”.

En este sentido, no es extraño que las Administraciones posean “manuales o instrucciones de buenas prácticas” destinadas a los tribunales de selección –y muchas veces ignorados por sus destinatarios-  para que las cuestiones sometidas a examen cumplan el requisito de motivación, documentándose en en publicaciones oficiales.

Así, el “Manual de Instrucciones y Buenas Prácticas de los Tribunales de Selección”, publicado por el Instituto Asturiano de Administración Pública AdolfoPosada(https://www.asturias.es/RecursosWeb/iaap/contenidos/Articulos/Publicaciones_IAAP/Manual%20Tribunales.pdf) dispone que cada una de las preguntas formulados en cuestionarios tipo test deba estar “perfectamente documentada   fundamentada en publicaciones oficiales, de manera que ante cualquier reclamación del opositor se pueda dar una respuesta justificada de la misma”.

Respecto al control judicial de las preguntas formuladas mediante test, el pronunciamiento del Tribunal Supremo es claro, pronunciándose en los siguientes términos (fundamento de derecho quinto):
"...de la doctrina destaca el paso de cumplir el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3. CE , motivando el juicio cuando así fuere exigido por algún aspirante o cuando sea objeto  de impugnación (Sentencia de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 , reproducida por la de 4 de junio de 2014). Y en la Sentencia de 18 de mayo de 2007, recurso de casación 4793/2000 , reproducida en la de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012 , enjuiciando anulaciones de preguntas tipo test por incurrir en error en su formulación se dijo FJ 4º. “El dato  es la específica  configuración  que  tienen  esas tan  repetidas  pruebas,  consistente  en  que  lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción. La meta  consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta  o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cual puede  ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca  de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas. Y la exigencia  tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta  más acertada  entre  las  diferentes  opciones  ofrecidas,  para de  esta manera  evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse".

Lo anterior lleva a reiterar  también lo dicho en el FJ Quinto de la Sentencia de 26 de febrero de 2013 acerca de las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para  que puedan tenerse por válidas.
Se recalca que  " de la misma manera  que  al aspirante no se le permite  ningún  desarrollo explicativo  de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada  y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador. Lo cual supone que cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima  duda en el aspirante impondrá su anulación. "

Criterio también seguido en Sentencia de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 1473/2008 y en la de 16 de febrero de 2015, recurso 3521/2013 .

Aquí  la  Sala  de  instancia  no  entendió  "equivoca"  la  pregunta  sino  la  respuesta (…).
Tal actuación se incluye  dentro de  las facultades de  los órganos jurisdiccionales en relación al control  de la discrecionalidad técnica cuya  doctrina hemos reseñado ampliamente en fundamento anterior. Actividad respetuosa aquí con el principio de igualdad al haber  acordado la revisión de todos los exámenes en relación a la pregunta controvertida y el nuevo  criterio  de valoración (Sentencia 14 de diciembre 2010  rec. Casación 1133/2008)”