14/12/2021
Juli Ponce Solé
La Gran Recesión Económica y la Pandemia de Covid-19 han revelado como el Estado Garante no ha cumplido las expectativas que había generado. El artículo analiza los postulados de este modelo ideal, contrastándolos con la realidad. Partiendo de la falta de éxito de la Nueva Gestión Pública, se discuten las presunciones en favor de las privatizaciones, la autorregulación y la eficiencia del sector privado, que se han visto desmentidas por los datos empíricos disponibles. Se postula, entonces, la necesidad de un retorno de las Administraciones en la conformación de los mercados, para hacer realidad el Estado Social prestacional democrático y de Derecho establecido en la Constitución española. Para ello son precisas Administraciones robustas y atentas al cumplimiento de sus obligaciones jurídicas de buena administración. Cumplimiento en el que los órganos de la jurisdicción contenciosa tienen un papel relevante mediante su control, el cual es analizado, comprobando qué mecanismos articula la actual legislación para garantizar el derecho a una buena administración y evitar supuestos de mala administración sistémica, aludiendo a la más reciente jurisprudencia en la materia.
Juli Ponce Solé es Catedrático de Derecho Administrativo
El artículo se publicó en el número 58 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2021)
I. INTRODUCCIÓN: LA SITUACIÓN ANTES DE LA PANDEMIA (1)
I.1. El llamado Estado Garante y Regulador y su visión e impacto en el Derecho administrativo
En los últimos años, desde ciertos sectores doctrinales se ha hecho muy evidente la apuesta por lo que ha sido denominado el Estado Garante, o también Regulador (2)- si bien se ha matizado que estamos ante conceptos distintos, pues el primero abarcaría al segundo, pero no se agotaría en este(3). La idea de Estado Garante, de origen alemán, no exenta de discusión creciente también en aquel país(4), se ha expuesto como una reforma imprescindible del Estado Social y de las prestaciones por éste ofrecidas, postulándose, como consecuencia de ese supuesto nuevo modelo, la retirada del Estado a una nueva posición estratégica.
Si bien en general se expone tal modelo ideal en relación con el ámbito de los servicios económicos de interés general (SEIG), o servicios económicos o territoriales - donde efectivamente puede encontrar su acomodo tras las liberalizaciones y privatizaciones acaecidas, con los matices que luego veremos(5) - en otras ocasiones se extiende la idea hacia un ámbito general, que abarca también a los servicios públicos y a los servicios de interés general no económico (SIGNE), o servicios sociales(6). Se presenta dicha amplia retirada como un justo punto medio, razonable, sensato, entre el inevitable desmantelamiento del Estado Social y la supuesta insostenibilidad de este(7).
Sin embargo, como argumentaremos a continuación, las razones aducidas para una transformación de tal calado son cuanto menos discutibles y, en ocasiones, simplemente equivocadas, pues se basan en afirmaciones carentes de base empírica. Además, lejos de ser un justo punto medio, las consecuencias de dicha transformación ahora ya sabemos que se han revelado como notablemente negativas, tanto en términos de incremento del sufrimiento de muchas personas como del correlativo (in) correcto funcionamiento del mercado, como hemos experimentado durante las crisis vividas en los últimos años con la Gran Recesión(8) y la pandemia de Covid-19.
Esa retirada propuesta puede parecer una huida de la Administración en determinados ámbitos, no ya del Derecho Administrativo, sino de su obligación constitucional de servir con objetividad a los intereses generales y no vulnerar, proteger y promover los derechos constitucionales, con un trasfondo ideológico que excedería de la mera técnica(9). Transcurridos ahora ya años suficientes para efectuar una evaluación objetiva, la retirada no aparece ya como la presunta panacea que iba a permitir gozar de una Administración adelgazada, pero musculosa. En realidad, como comprobaremos, la Administración ha adelgazado, pero para devenir en ocasiones anémica y transferir su sangre -en forma de funciones públicas, gestión de servicios públicos, expertise y dinero proveniente del presupuesto público - a agentes económicos con un legítimo ánimo de lucro como única meta, resintiéndose así, en ocasiones, el servicio objetivo a los intereses generales.
Para justificar dicha supuesta insostenibilidad del Estado Social y de sus prestaciones, se parte de sus presuntos elevados costes, que serían insostenibles y limitarían la competitividad. De todo ello sería un pretendido ejemplo el incremento del déficit público y la elevada deuda pública en la crisis de la Gran Recesión sufrida, a los que se llega a acusar de ser, precisamente, la causa de la grave crisis económica que se inició en 2008.
Sin embargo, apelar a elevados costes sin justificar cuáles son y por qué lo son ni ofrecer datos contrastables, remite a un juicio meramente subjetivo y a una interpretación formalista del Derecho, desconectada de la realidad social. Pero si acudimos a los datos concretos, -lo que es preciso para elaborar, interpretar y aplicar el Derecho, como nos recuerda el art. 3.1 del Código Civil, separándonos de nuestra tradición jurídica formalista, como ATIENZA expone(10) -comprobaremos que determinadas afirmaciones, que sirven de justificación a correlativas consecuencias jurídicas, sencillamente no se sostienen.
España tiene, en general, unos ingresos y un gasto público que en ningún caso pueden calificarse de elevados, sino más bien, comparados con los de sus socios de la UE, de discretos.
Así, de acuerdo con datos de Eurostat referidos a 2018, antes de la pandemia, los ingresos públicos en España se sitúan bastante por debajo de la Eurozona en la zona baja de la tabla:
En cuanto al gasto público, el mismo también estuvo muy por debajo de la Eurozona y también en la parte baja de la tabla europea:
A partir de la Gran Recesión de 2008, se han producido una larga serie de regresiones de derechos de la mano de los denominados coloquialmente recortes en las partidas presupuestarias destinadas a hacerlos efectivos(11). Así, en el ámbito de la vivienda, por ejemplo, el gasto presupuestario del Estado dirigido a vivienda asequible, una necesidad relevante de las personas bajó un 55% en 7 años, los que van de 2008 a 2015, en un sector donde la inversión pública ya estaba por debajo de la media europea antes del inicio de la crisis y que ahora se sitúa en el 43,2% de la media de la UEM(12). En el ámbito de los servicios sociales, en 3 años se recortaron 4.970 millones de euros(13). En educación - un derecho social incluido en el capítulo segundo del Título I de la CE (art. 27), protegido por tanto especialmente y sometido a recurso de amparo, no se olvide - de acuerdo con diversas fuentes, entre 2008 y 20015 se recortaron el 29,8% en becas y ayudas escolares (575 millones de euros), se eliminó el 92% del programa de educación compensatoria y durante esta crisis el 23% del gasto por habitante (en sanidad, el 23 fue recortado, de acuerdo con datos de la Fundación BBVA (14).
Todo ello llevó a la OCDE en mayo de 2015 a elaborar un informe donde muestra la preocupación por el impacto de estas conductas públicas en la igualdad y la cohesión social: según este informe, España se sitúa muy por encima de la media de pobreza de la OCDE(15).
En cuanto al empleo público, en 2017 el empleo público en España era equivalente al 15, 3% del empleo total, con descenso respecto a años anteriores y por debajo del promedio de los 36 países de la OCDE, situándose la mayor parte de países desarrollados de nuestro entorno (Francia, Bélgica, Canadá, Rino Unido, Suecia) por encima, o muy por encima de España, de acuerdo con la propia OCDE(16).
Por otro lado, culpar a la Gran Recesión de la deuda pública supone, en realidad, y paradójicamente, invertir los términos del problema: en el momento de la Gran Recesión no existía deuda pública sino superávit.
Durante 2005, 2006 y 2007, con el superávit fiscal, se había logrado la reducción de la deuda pública española hasta niveles inferiores al 40% del PIB(17). Pero, con el inicio de la crisis se le hizo frente con los presupuestos públicos al colapso de los mercados privados (que arrastraban, ellos sí, una elevada deuda privada). Así se salvaron a importantes agentes económicos privados, con dinero público, como en el caso destacado de los bancos privados. De nuevo los datos objetivos demuestran que el orden de los factores sí altera, y notablemente, el producto (esa supuesta inevitabilidad de la retirada del Estado pretendida): la inversión pública para salvar el sistema bancario de sus problemas fue elevadísima en España. La Gran Recesión, como es sabido, fue acompañada de los ya mencionados recortes sociales, pero también de la transferencia de fondos públicos a las entidades financieras privadas por un valor que ha estimado de alrededor el 12% del PIB, (sin contar, los más de 39.000 millones de euros solicitados por España a la Comisión Europea en el mismo concepto)(18).
Gran transfusión de dinero público en el mercado bancario del que apenas se ha recuperado nada, a diferencia de otros países de nuestro entorno. España lidera el ranking de los países europeos con más ayudas públicas a la banca que se han perdido. Eurostat cifra el dinero desperdiciado en 58.415 millones de euros hasta finales de 2020. Se trata de unos 10.000 millones más que el ejercicio anterior. El incremento parece haber sido consecuencia de haber tenido que rectificar las cuentas del llamado “banco malo”, SAREB, por exigencias europeas(19). Además, SAREB ni fue concebida ni ha actuado nunca como un elemento de inyección de vivienda asequible, tan necesaria para cada vez más amplias capas de la ciudadanía, pese a ser una recomendación efectuada desde instancias de defensa de los derechos constitucionales(20).
Por otro lado, se sostiene, para promover ese Estado Garante que se retira, que en las últimas décadas habría cambiado la relación entre Estado y Sociedad (en realidad, cuando se habla de Sociedad, frecuentemente se apela, en realidad, a los operadores económicos con legítimo ánimo de lucro, únicamente). Ahora los mercados dispondrían de enormes poderes financieros, tecnológicos y de comunicación y habrían sabido dotarse de un funcionamiento eficiente mediante rigurosos procesos de autoorganización y autorregulación, tanto normativa como de resolución de conflictos.
Como consecuencia de lo anterior, para los partidarios del Estado Garante que se retira, tendrían pleno sentido las privatizaciones (en sus diversas acepciones: por ejemplo, del ejercicio de funciones públicas y de la responsabilidad o de la gestión de servicios públicos), pues se evitarían así esos supuestos elevados costes públicos. En definitiva, en esa misma línea, los procesos de substitución de autorizaciones (con la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, conocida como Directiva de Servicios y su transposición en España) y la tendencia hacia la autorregulación serían indicadores precisamente de ese proceso de retirada del Estado, proceso, se dice, imprescindible para mantener el Estado Social si no queremos ver su total desaparición.
Sin embargo, como la Gran Recesión y ahora la pandemia han vuelto a poner de relieve, un Estado suficientemente robusto es imprescindible para la defensa de los intereses generales, de la sostenibilidad económica, social y ambiental y de los derechos de las personas, incluidos los derechos subjetivos sociales constitucionalmente reconocidos(21). De hecho, los mercados, cosa distinta de la sociedad en su conjunto como ya dijimos, han tenido y tienen en ocasiones un funcionamiento defectuoso, como veremos luego con datos concretos y no cabe afirmarse sin más que los grupos empresariales, incluyendo a potentes fondos de inversión internacional que se encuentran tras esos mercados, hayan llevado a cabo, de forma completa, y todos ellos, reformas en sus procesos de autoorganización y autorregulación que les hayan conducido a esa supuesta eficiencia privada que siempre existiría y sería superior a la pública en todo caso.
De hecho, en el caso español, se ha llegado a hablar de la existencia de un crony capitalism, que podríamos traducir por un capitalismo de casino, clientelar o de amigos, donde la ausencia de competencia suficiente entre empresas y la influencia indebida de los poderes económicos en el poder público, mediante diversas vías, lleva a disfunciones relevantes para los consumidores y la sociedad(22).
Por otro lado, la eficiencia, que también es un principio constitucional de buena administración(23), es sólo uno de los elementos a tener en cuenta, tanto en la actividad pública como en la privada, en este último caso especialmente desde la perspectiva del ejercicio por empresas privadas de funciones públicas privatizadas y de la gestión indirecta de servicios públicos: existen otros aspectos de igual o mayor importancia, como la eficacia, la buena administración y la calidad, la promoción de la igualdad real y efectiva, la no vulneración y la protección de los derechos constitucionales y la promoción, en concreto de los derechos sociales. Elementos para tener tanto o más en cuenta al regular y gestionar un sector de actividad, al ser exigencias constitucionales, algunas de ellas auténticos derechos subjetivos que se imponen a dicha eficiencia, la cual no puede menoscabarlos en ningún caso.
Pero si hemos de hablar de eficiencia, conviene hacerlo entonces con datos en la mano, utilizando evaluaciones objetivas realizadas sobre el fracaso de la Nueva Gestión Pública y cifras sobre lo que cuestan las privatizaciones. En el primer caso, la retórica de la Nueva Gestión Pública, sobre la que se asiente buena parte de la idea del Estado Garante ha sido desnudada con estudios que muestran como en realidad la misma conduce a una gestión privada más conflictiva y no siempre eficiente(24) lo que ha llevado a la OCDE hace años ya a dibujar un escenario posterior a la misma, donde la idea de buena gobernanza, vinculada a los principios jurídicos de buen gobierno y al derecho a una buena administración debe ocupar el centro de atención(25). Respecto a las privatizaciones, estudios empíricos realizados y publicados, entre otros por economistas como Mazzucatto, muestran como la presunta eficiencia tiene el riesgo de convertirse en un reguero de conflictos y gastos añadidos(26).
I.2. Las consecuencias del Estado Garante para el Derecho Administrativo: ¿garantía de qué y para quién?
En ese contexto expuesto, el mito del Estado Garante supondría para el Derecho Administrativo, pues, una apuesta preferente por la autorregulación, que se adjetiva de regulada(27). Sin embargo, esa autorregulación mal regulada ha demostrado numerosas deficiencias en la práctica, como señala la OCDE(28), que han sido puestas de relieve por la Unión Europea en ámbitos como el sector bancario o la esfera digital.
En el primer ámbito, la propia Comisión Europea ha conectado la Gran Recesión con la deficiente autorregulación desplegada por los bancos(29). En el ámbito digital, el sistema de autorregulación en que se basaba el Código de la UE de Buenas Prácticas relativas a la Desinformación de 2018 también se ha revelado como una autorregulación voluntaria ineficaz para contener los abusos digitales(30), lo que no es extraño, teniendo en cuenta el enorme poder de las empresas tecnológicas, que no infrecuentemente cubren con el manto de una inconcreta ética la falta de regulación pública suficiente y adecuada del mundo digital y de la inteligencia artificial, una realidad llamada a transformar la sociedad y a la que deben aplicarse desde luego las ideas que aquí desarrollamos.
Todo ello conduce a que no sea deseable aceptar la autorregulación por defecto, sino tras analizar en cada caso si es precisa una regulación pública u otros modos de llevar a cabo la política pública de que se trate, entre ellas, como una más, la autorregulación, de acuerdo con lo que señala la OCDE. Además, decidiendo la autorregulación como la alternativa más conveniente en el caso concreto para el caso específico, ésta deberá ser encuadrada por la regulación adecuada que garantice los intereses generales. Efectivamente, es preciso que el regulador público extienda garantías organizativas y procedimentales a la adopción de autorregulaciones y regulaciones privadas afectando a otros privados o incluso a AAPP, cosa que no hace actualmente, en garantía de la transparencia y la buena administración, teniendo en cuenta además la extraordinaria potencia económica actual de algunas empresas privadas(31).
Asimismo, el Estado Garante conduce igualmente a una especie de presunción en favor de la privatización, en la medida que está partiendo de la ineficacia e ineficiencia, siempre y en todo caso, de las Administraciones Públicas, frente a los agentes privados con ánimo de lucro. Ello se ha constatado en el debate de los años pasados en España sobre la llamada remunicipalización de los servicios públicos, en parte suscitado, por cierto, por la existencia de diversos informes solventes sobre la ineficiencia y los problemas de la gestión indirecta llevada a cabo por empresas privadas(32), junto a crecientes experiencias norteamericanas y europeas de recuperación de la gestión directa, que muestran como esta es factible y preferida en ocasiones, por diversas razones vinculadas con la eficiencia, la calidad del servicio y la participación ciudadana(33). En este ámbito, frente a posturas extremas, hemos postulado la necesidad de un análisis caso por caso conforme a las exigencias de la buena administración a la que enseguida volveremos(34).
Ese bombardeo continuo contra el servicio público a los intereses generales y la capacidad de los servidores públicos, sin que olvidemos ni neguemos lo que hay de mejorable, claro, lo que provoca es una bajada de la autoestima de lo público que puede llevar a una profecía (intencionada) autocumplida y a que unos pocos controlen a muchos (35)
Al dictado de esa transferencia al sector privado de la capacidad de regular y de la gestión de funciones públicas y servicios públicos y de interés general, paralelamente la agenda del Derecho Administrativo se va reduciendo y concentra en ciertos temas, mostrando sesgos de investigación jurídica(36), relegando otras cuestiones, por ejemplo, todas aquellos relacionadas con el buen gobierno y la buena administración.
Desde este último punto de vista, en los últimos años los esfuerzos han venido sobre todo de la mano de la lucha contra la corrupción, mediante el incremento, en ocasiones asfixiante, del control interno formal por parte de los interventores, más que de esfuerzos para el buen gobierno y la buena administración. Lejos de avanzar decididamente en medidas eficaces y probadas en otros países de prevención real de la mala administración (no sólo la corrupción, también la negligente) –por ejemplo, se carece de un Plan Nacional Anticorrupción, no existe aún una ley estatal de lobbies, no tenemos de regulación en materias como el public compliance público, la existencia de public compliance officers, la huella normativa, hay una deficiente regulación de los conflictos de intereses, del papel de los denunciantes o alertadores y de su protección frente a represalias y de otros aspectos ligados a la buena gestión, que son inexistentes en el momento de escribir estas líneas, anticuados y/o insuficientes – en realidad las medidas adoptadas se han concentrado en un bucle formalista de papeleo y sobrecarga de control interno, en el que la Administración aparece como un Leviatán pero de papel, enredada en ellos. Lo importante parece ser no tanto lo que se hace o como se hace, sino la justificación documental (eso sí, digital).
Las Administraciones que deben servir a los intereses generales han hecho lo posible para ello, en circunstancias no siempre fáciles - teniendo en cuenta también sus propias disfunciones (de personal, de medios, de alto índice de rotación de altos cargos y falta de profesionalización de los directivos públicos por cambios continuos basados en pura confianza política, al nivel de Turquía, como ha señalado la OCDE(37)). Pero son gigantes con pies de papel, hechos de expedientes administrativos sobrecargados, donde hay pavor a firmar algo que en algún momento pueda suponer una responsabilidad penal, ante la extensión de querellas por actividades administrativas.
En definitiva, la apuesta por el Estado Garante parece verter el vino viejo en odres nuevos: esto es, cuanto menos Estado, cuanta menos intervención administrativa, mejor, partiendo de una presunción de ineficacia e ineficiencia de lo público siempre y en todo, lo que, como el premio Nobel Herbert Simon puso de relieve hace ya años, no deja de ser una falacia alimentada por el laissez faire, laissez passer decimonónico y sus hijuelas del neoliberalismo y del consenso de Washington posteriores(38).
Parece que deberíamos preguntarnos qué garantiza el Estado Garante y a quien. En el caso del Estado Social, desde su moderno nacimiento, esa respuesta está clara: prestaciones indispensables para la vida social de todas aquellas personas que las tengan reconocidas por el ordenamiento jurídico al servicio de sus derechos proclamados en la Constitución.
En el caso de esa necesaria supuesta evolución hacia un Estado Garante, que se retira a una posición estratégica (o para quien lo prefiera, huye, anémico), no queda claro si la garantía sería, en la práctica, la de transferencias masivas del sector público al privado, acompañadas de la pérdida de autoestima de los servidores públicos, a los que se intenta calificar como ineficientes e ineficaces de modo general. Todo ello en contradicción aparente con las frecuentes puertas giratorias de altos cargos y del traspaso al sector privado de miembros de cuerpos del Estado que son reclamados por el mercado, es de suponer, por su capacidad de gestión y competencia respectivamente(39).
II. LA PANDEMIA, LA ADMINISTRACIÓN Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Si bien, como dijimos, ya la Gran Recesión mostró que, frente a la retórica interesada, el Estado no se retiraba, sino que, por el contrario, permanecía en primera línea salvando a empresas privadas, ha sido la pandemia la que ha acabado de demostrar la importancia del correcto funcionamiento administrativo. Así, con la adopción de medidas normativas, no siempre sin embargo fruto de una buena regulación, que han acabado entretejiendo un bosque jurídico(40). O con la gestión del servicio público sanitario, de prevención, tratamiento y vacunación, pese a estar el mismo ya muy mermado por los recortes de los últimos años.
Sin embargo, parece que los partidarios del Estado Garante han permanecido ajenos a ese papel de lo público en la Gran Recesión y la pandemia. Se siguen repitiendo los mantras ya expuestos y se debate sobre la remunicipalización con un sesgo implícito favorable hacia el sector privado y, respecto a la propia pandemia, nos hemos enzarzado en un debate apasionante, no exento desde luego de consecuencias jurídicas, pero algo bizantino, en definitiva, sobre la declaración del Estado de Alarma durante la pandemia(41).
Sin embargo, hay temas malditos, condenados, a la manera forteana(42), que apenas se han tratado, con notables excepciones, eso sí. Desde la necesidad de tener en cuenta como la Directiva de Servicios ha llevado a extremar la supresión de controles previos sin una correlativa mejora de la regulación y del control ex post suficiente en el mundo real debido a la falta de inspecciones(43) a un debate en aumento sobre el papel e importancia del Derecho en la mejora (o empeoramiento) de la gestión pública(44).
Todo ello en el contexto pandémico que ha agudizado y puesto de relieve los graves problemas sociales existentes en España en diversos ámbitos. Dejando ahora de lado las tensiones a que ha sido sometido el servicio público sanitario debilitado por los recortes e intentos de gestión privada, en alguna ocasión con confirmación judicial de sus sobrecostes e ineficiencias, como en el caso de la STS de 1 de julio de 2021 otros sectores también muestran los problemas del funcionamiento del mercado en la realidad(45).
Así, por ejemplo, cabe mencionar el drama de las residencias, ámbito donde se ha producido más de 20.000 muertes de personas mayores durante la primera ola de la pandemia en la primavera de 2020. Es este un ámbito con un bajísimo porcentaje de titularidad y gestión pública, un altísimo porcentaje de gestión privada, una predominancia de un puñado de empresas vinculadas con fondos de inversión internacionales, en un contexto que se caracteriza por la falta crónica de inspecciones y sanciones. En este ámbito, el mercado no cumple las supuestas positivas expectativas auguradas desde diversos sectores y la Administración, retirada a una posición supuestamente estratégica, ni siquiera es capaz de controlar ex post.(46)
También cabe aludir al gravísimo problema de la ausencia de vivienda asequible no segregada en nuestras ciudades, en el marco de un servicio de interés general, reconocido por el Parlamento de la UE, declarado por el TJUE y reconocido por leyes como la catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda (art. 4(47)). Problema que genera el correlativo impacto en la integridad física y psicológica de nuestros conciudadanos, siendo el aumento de suicidios, por ejemplo, uno de los elementos conectado al problema como han reconocido reputados expertos(48).
Un tercer ejemplo lo tenemos en el ámbito de la energía, un SIEG, donde la Ley del Sector eléctrico tomó la decisión en 1997 de retirar a la Administración a una posición de garante, pero en un contexto oligopólico de ausencia de suficiente competencia y presencia de unos fuertes lobbies privados. El resultado, más de 20 años después ha sido un aumento importante de los precios de la electricidad, un incremento de la pobreza energética y una litigiosidad creciente, por ejemplo, en relación con las obligaciones de servicio público impuestas por la Administración, a prestar por las empresas privadas mediante el llamado bono social(49).
Estos y otros ejemplos muestran como la ausencia tradicional o la retirada sobrevenida de la Administración Pública en sectores claves para el bienestar de las personas puede poner en peligro los derechos de los ciudadanos y la cohesión social y territorial. Ello es especialmente cierto en todos aquellos ámbitos propios de los servicios llamados sociales o SIGNE, donde se exige una empatía y un cuidado de las personas, que casa especialmente mal con una visión economicista basada sólo en la parcial e insuficiente supuesta eficiencia. Pero también comprobamos como en los SIEG, el papel de la Administración, ante graves problemas afectando a las personas y sus derechos no puede ser simplemente el de permanecer pasiva, debiendo aumentar su actividad de regulación en todo lo preciso y adquiriendo mayor protagonismo prestacional, si los intereses generales y los derechos de las personas lo precisan.
II.1. Contra la retirada de la Administración, buen gobierno: el derecho a una buena administración y los estándares de calidad
Desde una perspectiva general, hace tiempo ya que desde diversas disciplinas se viene insistiendo en la importancia de la calidad institucional como factor de buen funcionamiento y desarrollo económico de una sociedad, elemento que condiciona el éxito o fracaso de los países(50). Desde una perspectiva jurídica, ese debate ha llegado de la mano de los conceptos jurídicos de buen gobierno y buena administración y es igualmente importante(51). Efectivamente, el papel necesario de la Administración que no se retire frente a los retos sociales debe ir acompañado, inescindiblemente, de una mejora de la gestión pública actual en España, que aparece en diversos ránquines internacionales como manifiestamente mejorable(52).
Y en esa mejora, el Derecho también tiene una misión relevante a desempeñar. Es por ello que en el prólogo a la decimonovena edición de 2020 del clásico Curso de Derecho Administrativo de los profesores GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ se señala como el derecho a una buena administración, “que hasta ahora no habíamos tomado demasiado en serio”, está “llamado a abrir una nueva etapa en nuestro Derecho y en el Derecho Europeo en general”, lo que ha llevado al profesor Tomás Ramón FERNÁNDEZ a subrayar también como el derecho a una buena administración supone “una nueva mirada a la Administración y al derecho administrativo”(53).
El reconocimiento del derecho a una buena administración por el TEDH, en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y su aplicación en centenares de sentencias por el TJUE, así como la declaración de la existencia de principios constitucionales de buena administración por el Tribunal Supremo español, en una ya consolidada jurisprudencia(54), junto con la consagración del derecho subjetivo a una buena administración en diversos EEAA y leyes estatales y autonómicas, ponen en el centro del debate jurídico la relevancia que para una sociedad, no sólo para sus agentes económicos con ánimo de lucro, tiene una Administración robusta que administre bien y cumpla sus obligaciones jurídicas al respecto. Empezando por la obligación jurídica de debida diligencia y debido cuidado en el ejercicio de las funciones públicas, que caracteriza específicamente a la buena administración(55), y siguiendo por el establecimiento de concretos estándares de buena administración incluidos en Cartas de Servicios y otros documentos y exigibles por los ciudadanos, en su caso judicialmente.
Debida diligencia y debido cuidado, propios de la obligación de buena administración, que debe aplicarse a la no violación, protección y promoción de los derechos subjetivos sociales constitucionalmente reconocidos. Derechos que, como los llamados civiles y políticos, si es que tiene sentido establecer distinciones entre derechos profundamente entrelazados, pueden suponer gasto público, si bien no siempre es ello preciso (puesto que habrá ocasiones en que con una simple regulación podrán hacerse efectivos, ej. reservas por el planeamiento urbanístico para vivienda sometida a régimen de protección pública).
Gasto público que no es posible abandonar totalmente en manos de decisiones puramente políticas, capaces de convertir en papel mojado en la realidad a la Constitución, mediante reversiones de derechos, pues de perseverarse en la situación actual, los derechos se entregarían al legislador presupuestario de turno, el cual, parafraseando a CORTI, decidirá si las cárceles están limpias o las pensiones se mantienen dignas en función de si hay dinero, no teniendo ninguna obligación jurídica de asignar dinero a tales finalidades vinculadas a derechos constitucionales(56).
De ahí que se alcen voces sobre la necesidad de un auténtico control judicial y constitucional de los recortes que se adopte(57) así como de articular mecanismos, como las preasignaciones presupuestarias(58), una técnica de gestión pública mediante la que se reserva un porcentaje del gasto público para hacer realidad los derechos de las personas. Una modalidad extendida es la de la reserva de un porcentaje de los futuros presupuestos públicos anuales, porcentaje que se puede calcular sobre el PIB, para sectores específicos (salud, educación, vivienda u otros). Ya se encuentran previstas en otros países y en algunos, pocos, ámbitos en nuestro propio Derecho, como recientemente en la Ley estatal contra el cambio climático(59).
Para tener una Administración Pública que no se retire cuando no debe, abandonando a su suerte a los ciudadanos, es preciso, pues, tomarse los derechos subjetivos constitucionales, incluidos los sociales, en serio; no vulnerarlos, protegerlos y promoverlos con la debida diligencia propia de la buena administración; desarrollar una conexión técnica entre presupuestos públicos y derechos, para que éstos últimos no devengan en la realidad pías intenciones. En definitiva, es preciso un buen gobierno y una buena administración, que se haga posible gracias a un conjunto de técnicas jurídicas habitualmente preteridas pero ya a nuestra disposición: desde los principios de buena regulación y mejora normativa(60), regulación de los grupos de interés y huella normativa, papel del alertador y denunciante y protección frente a represalias, uso de las aportaciones de las ciencias conductuales para obtener políticas públicas más efectivas, diseño de preasignaciones presupuestarias cuando sea preciso(61)
I.2. El ejemplo de las prestaciones de subsistencia: la renta mínima vital y otras prestaciones autonómicas
En el contexto de lo que se está exponiendo, uno de esos temas malditos o condenados por el Derecho Administrativo es el de la buena administración en relación con las prestaciones de subsistencia esenciales para los ciudadanos, imprescindibles en el contexto pandémico.
En este campo, existe también una necesidad de análisis jurídico y de mejora de la regulación para hacer frente a las razones por las que la gestión administrativa ha sido tan problemática y ha dado lugar a numerosas denegaciones y problemas para su obtención, lo que ha motivado llamamientos preocupados por parte de instancias sociales para “ garantizar, de forma urgente e inmediata, el acceso a prestaciones para cubrir las necesidades básicas, tales como el ingreso mínimo vital y la renta garantizada de ciudadanía”(62). Así, por ejemplo, cabe destacar que se han articulado dichas prestaciones en el ámbito digital, sin tener en cuenta la brecha digital existente, y con el uso de un lenguaje a menudo incomprensible para el ciudadano vulnerable. Se ha constituido lo que parece ser una auténtica carrera de obstáculos administrativos para obtener esas prestaciones básicas.
En este ámbito creemos que habría que trabajar para que el Estado social prestacional tenga técnicas de simplificación similares, como mínimo, a las que sí se aplican ya para el desarrollo de la actividad privada económica. Mientras en esta segunda, parece existir una corriente de opinión en favor de la presunción de que la actividad económica de entrada no daña a los intereses generales (articulada jurídicamente mediante técnicas como el silencio administrativo positivo y la supresión de autorización previa substituida por un control a posteriori), en el caso de las prestaciones de subsistencia para personas y familias la presunción parece ser exactamente la opuesta: que el solicitante, en principio, no tiene esa necesidad y que va a tener que esforzarse para probarla, puesto que parece primarse el posible fraude en la recepción de las prestaciones frente a la necesidad de urgencia de personas y familias, en su caso con menores. Sin embargo, de nuevo, los datos disponibles desmienten la presencia de un fraude extendido en este campo, como ha expuesto, por ejemplo, RANCHORDAS y SCHUURMANS, señalando que los datos confirman que sólo una pequeña minoría de personas que reciben ayudas sociales abusa del sistema: entre el 2% y el 10%, de hecho, de acuerdo con estudios realizados en varios países(63).
Un cambio de óptica normativa, propia de un Estado Social y Democrático de Derecho, debería avanzar hacia la facilitación de la subsistencia en estos tiempos donde el cuidado de los otros es tan importante como nos recuerda Victoria Camps(64).
Para ello, el uso de aportaciones conductuales y el empleo de acicates o nudges, en el marco de una Economía y un Derecho conductuales hoy en día plenamente contrastados científicamente, podrían revertir dicha situación(65). En lugar de desplegar normativamente una aporofobia más o menos encubierta, podría acudirse a la simplificación administrativa, evitando dificultades cognitivas a los solicitantes vulnerables o sludges(66); al uso de declaraciones responsables de los solicitantes, sometidas en su caso a inspección posterior, técnica regulada por el art. 69 LPAC y perfectamente conocida y utilizada en otros ámbitos; al diseño de opciones por defecto en las solicitudes en favor del solicitante (by default options, opt out); incluso el impulso de la elegibilidad automática de las personas necesitadas, personalizando así el servicio público correspondiente, que ha sido ya desarrollado en otros países, sin que haga falta presentar solicitudes administrativas, utilizando las bases de datos administrativas preexistentes (ej. regulación normativa en los EE.UU que permite al Departamento de Agricultura de los Estados Unidos impulsar el reconocimiento automático del derecho de los niños a comer gratuitamente en las escuelas, sin necesidad de presentar solicitud(67)); y urgentemente, a la utilización de diseños digitales en páginas web y aplicaciones públicas que eviten diseños oscuros que generen confusión y errores (dark patterns) y que, por el contrario, conduzcan al ciudadano con facilidad a su objetivo; así como al uso de Big Data, y en su caso de inteligencia artificial, para obtener, procesar y cruzar datos y actuar proactivamente, personalizando los servicios a las personas con necesidades de subsistencia y empleando hyper nudges en su favor(68).
II.3. La recuperación postpandemia, la Administración Pública y el Derecho Administrativo
El estado Social (prestacional), Democrático y de Derecho, es en realidad un Estado liberador, que evita la dominación de la sociedad y de los ciudadanos que la componen por parte de los poderes fácticos privados(69) y garantiza una vida digna(70). Ello no obsta para que, con ponderación cuidadosa de los elementos relevantes en la toma de la decisión, caso a caso, pueda ser conveniente para los intereses generales la privatización de la gestión de los servicios públicos, siempre que ello se fundamente seriamente, del mismo modo que se debe fundamentar lo contrario, esto es, la recuperación de la gestión directa por parte de la Administración.
El Estado social (prestacional), Democrático y de Derecho es también un Estado que no sólo debe limitarse a enfrentar los fallos de mercado, recurrentes e importantes, reaccionando frente a ellos, sino que puede y debe ayudar proactivamente a liderar la recuperación económica y post pandémica(71), conformando mercados competitivos, en su caso mediante la intervención en la economía si fuera preciso, de acuerdo con la habilitación constitucional del art. 128.2 CE.
En este sentido, por ejemplo, la concentración de poder en manos de las grandes plataformas digitales puede ser contrarrestada con actuaciones como la reciente creación de la plataforma italiana ITsART. Se trata de una plataforma impulsada por el Ministerio de Cultura italiano junto con Cassa Depositi e Prestiti para distribuir contenidos artísticos y culturales con miras a la innovación digital, a escala internacional. El socio industrial del proyecto es CHILI Spa, empresa seleccionada por su saber hacer industrial y tecnológico. ITsART se gestiona mediante una sociedad, con un 51 de acciones en manos públicas y un 49% por CHILI Spa.
El Derecho Administrativo de un Estado Social y Democrático de Derecho debe ocuparse, pues, no sólo de articular mecanismos para privatizar y garantizar los derechos de los ciudadanos/consumidores/usuarios en el caso de los servicios de interés general económico. También debe ocuparse de acompañar a la actividad administrativa, sea desarrollada ésta por AAPP o por privados, garantizando el derecho de los ciudadanos a la buena administración, evitando, por ejemplo, conflictos de intereses o regulando la actuación de poderosos lobbies.
III. EL PAPEL ACTUAL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
¿Qué papel tiene entonces el control judicial contenciosos en el marco de este Estado Social y Democrático de Derecho donde la Administración cesa de retirarse y de huir tanto del Derecho Administrativo(72) como de su necesario papel de liderazgo social en tiempos difíciles?
A lo largo de la exposición ya hemos ido citando diversas decisiones judiciales del contencioso-administrativo que han enfrentado las cuestiones que aquí se han expuesto. Si procedemos ahora en esta parte final a sistematizar una reflexión sobre el rol judicial, en primer lugar, debe destacarse que, siendo su papel crucial, al ser el último control, no es, sin embargo, el único control jurídico existente, sin contar a los políticos y sociales, y que el resto de las instancias de control comparten una responsabilidad importante en esa garantía de una buena administración que permita una Administración robusta.
Dicho esto, el importante papel de la jurisdicción contenciosa es, desde luego, el que siempre ha tenido, es decir, en primer lugar, el de proteger los derechos de los ciudadanos afectados por la actividad administrativa. Pero debería reforzar, en segundo lugar, su otra relevante función, a veces olvidada: la de contribuir con su control a la buena gestión pública, a la buena administración.
Para ello, creemos que jueces y magistrados pueden y deben emplear a fondo las posibilidades que ya hoy en día otorga la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), considerándose, en su caso, si fuera preciso, alguna modificación futura a la misma.
III.1. Control de legalidad y protección del derecho a una buena administración
A esa función de contribución a la buena administración mediante el control judicial de la Administración se refería la ley de la jurisdicción contenciosa de 1956, que lo decía con claridad en su Preámbulo:
“Y así, la necesidad de una Jurisdicción contencioso-administrativa eficaz trasciende de la órbita de lo individual y alcanza el ámbito colectivoy de ahí la certeza del aserto de que cuando la Jurisdicción contencioso-administrativa anula los actos ilegítimos de la Administración, no tan sólo no menoscaba su prestigio y eficacia, sino que, por el contrario, coopera al mejor desenvolvimiento de las funciones administrativas y afirma y cimenta la autoridad pública”
Esa función ha estado siempre ahí, desde luego. Lo que ocurre ahora es que el Derecho Administrativo ha sido capaz de tecnificar el derecho a una buena administración de los ciudadanos en las últimas décadas y dicha tecnificación, como nos muestra el TJUE, otros tribunales de nuestro entorno y nuestros propios tribunales, debe permitir a los órganos judiciales proteger dicho derecho y hacer cumplir sus obligaciones, siempre, naturalmente, sin violar el art. 71.2 LJCA y sin traspasar, pues, sus límites y funciones constitucionales. Nos remitimos a lo antes señalado.
III.2. La utilización de las posibilidades concretas ya abiertas por la LJCA para proteger el derecho a una buena administración
La jurisdicción contenciosa está en la actualidad deficientemente equipada por la Ley para proteger en sus sentencias el derecho a una buena administración no sólo del litigante sino de terceras personas afectadas repetidamente por la misma y que no comparecen en el litigio concreto. Ahora bien, con los mimbres legales existentes, es posible para los jueces y magistrados del contencioso seguir avanzando en la lucha contra las inmunidades del poder, por emplear el título del importante trabajo del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA(73), hacia una nueva batalla por el buen gobierno y la buena administración, que también les incumbe. Todo ello sin perjuicio de posibles propuestas de lege ferenda, como las que aquí se van también a sugerir.
1. Así, los órganos judiciales del contencioso debieran considerar que la existencia de un derecho a una buena administración de las personas está estrechamente ligada con un cambio importante en el concepto de discrecionalidad administrativa: ésta, como se sostuvo durante tanto tiempo, y aún puede oírse y leerse hoy en día, ya no puede ser considerada como una libertad de elección entre indiferentes jurídicos(74). No existe total libertad para decidir no importa qué de no importa qué manera, como ha recordado muy oportunamente SCHMIDT-ASSMAN(75), sino obligación jurídica de situarse con la diligencia y el cuidado debido en la situación idónea para obtener la mejor decisión posible por exigencia de la buena administración. El Derecho, entonces, no puede ser indiferente a la elección administrativa entre alternativas, sino que es sensible a la buena administración de la discrecionalidad(76).
2. Este crucial punto de partida afecta, deber afectar entonces, a la relevancia del procedimiento debido administrativo, vinculado al derecho a una buena administración(77). Ello incide sobre la incorrecta denominación, frecuente en la jurisprudencia y doctrina, de los llamados vicios formales, saco jurídico en el que se mete errónea e indiscriminadamente a la mala administración que afecta a aspectos procedimentales, cuando no deberían confundirse éstos con la forma de las decisiones administrativas (art. 36 LPAC), distinta del procedimiento administrativo debido ligado a la buena administración, no sólo a la defensa, lo que debería conllevar una reinterpretación de la aplicación del actual art. 48 LPAC(78). Es más, los principios básicos del procedimiento debido y al menos algunas reglas de este debieran extenderse también a los privados que realizan actividad administrativa y su respeto ser conocido por la jurisdicción contenciosa, modificando, en lo preciso, el ámbito de aplicación de la legislación de procedimiento y de la LJCA en el futuro(79).
3. En el control del desarrollo de la actividad administrativa mediante el procedimiento, sería crucial también el papel de la jurisdicción contenciosa en la precisión del estándar jurídico de debida diligencia o debido cuidado administrativo, especialmente ante la falta actual de una definición precisa legal en España(80), como sí ocurre en el ámbito privado respecto a la diligencia de un buen padre de familia (Código Civil, arts. 1.094, 1.104.2, 1.903) o a la de un ordenado empresario (arts. 225 y 226 de la Ley de Sociedades de Capital, modificada por la ley 31/2014, de 3 de diciembre, y la muy interesante jurisprudencia de control del mismo, que puede ser inspiradora para el control de la Administración(81)).
3.1 El derecho a una buena administración (que también es principio general y valor jurídico) implica en definitiva que los altos cargos y los empleados públicos en cumplimiento de sus obligaciones de buen gobierno y buena administración deberán actuar:
- con la diligencia de un cuidadoso servidor público (art. 26 Ley estatal 19/2013: “Actuarán con la diligencia debida en el cumplimiento de sus obligaciones y fomentarán la calidad en la prestación de servicios públicos”), agotando la diligencia en el caso de manejo de caudales públicos y afectación de derechos constitucionales
- actuando solo en ausencia de conflictos de intereses,
- con la información necesaria,
- teniendo en cuenta los factores relevantes y
- otorgando a cada uno de los mismos su debida importancia en la decisión, excluyendo de su consideración todo elemento irrelevante,
- motivando suficiente y congruentemente la misma en relación con la fundamentación existente en el expediente.
Reconstruyendo la conocida fórmula empleada por la jurisprudencia norteamericana desde hace décadas - creada por el juez Hand, para determinar la violación de la obligación de cuidado y la existencia o no de responsabilidad - podríamos decir que el punto óptimo de cuidado, que implica la diligencia debida en cada actuación administrativa (es decir, el nivel de cuidado que se tiene que desplegar para el cumplimiento de la obligación de buena administración a la vista de las circunstancias del caso concreto) sería aquel que permite cumplir la siguiente condición(82):
c = p x D
La c representa el coste de la medida adicional de buena administración considerada. La p representa cuánto se reduce la probabilidad de tomar una decisión desacertada cuando se adopta la medida adicional de buena administración considerada. D es el perjuicio derivado de tomar una decisión desacertada.
Entonces, p x D representa el beneficio que se obtiene al adoptar la medida adicional de buena administración. Este beneficio tiene dos ingredientes: la reducción de la probabilidad de cometer una equivocación y el mal derivado de cometer una equivocación.
Y, en cambio, se violaría la obligación jurídica de buena administración propia de este derecho cuando se omita por el decisor administrativo una medida de cuidado si
c < p x D
Caso en que el control judicial debería determinar la ilegalidad del comportamiento administrativo y adoptar las medidas solicitadas y oportunas.
3.2 Además, creemos que debería procederse a una interpretación del art. 29 LJCA(83), o a su modificación futura(84), de tal manera que permitiera su puesta en marcha en caso no sólo de inactividad total sino también de ausencia de diligencia debida por parte de la Administración. En todo caso, dicha falta de diligencia debería entenderse que siempre tiene cabida al impugnar una actividad o inactividad administrativa, aunque no sea por la vía del art. 29 LJCA. Un ejemplo en tal sentido lo encontramos en el ámbito de la pandemia en la STS 8 de octubre de 2020, en la que se declara la violación del ordenamiento jurídico por actuación insuficiente al proporcionar medidas de protección contra el virus a sanitarios, pues pese a no aplicarse el art. 29 LJCA se declara un supuesto de mala administración por falta de la debida diligencia:
“() no hubo una distribu ción de medios técnicos acorde con las necesidades puestas de manifiesto por la gestión de la crisis sanitaria. Cierto que las circunstancias fueron críticas y que la dimensión mun dial de la pandemia pudo dificultar y retrasar el abastecimiento y su mejor distribución. Sin embargo, lo relevante para nuestro enjuiciamiento es que los medios disponibles no fueron los suficientes en los momentos iniciales para proteger debidamente al personal sanitario y, por tanto, la Sala así ha de reiterarlo ya que, insistimos, esa insuficiencia, no sólo la hemos apreciado ya sino que ha sido admitida por las partes y, además, no cuesta esfuerzo relacionarla con la elevada incidencia de la pandemia entre los profesionales sanitarios y, por tanto, en los derechos fundamentales de los que se vieron afectados”.
Lo que comportó la estimación parcial del recurso y la declaración judicial de “que los pro fesionales sanitarios carecieron de los medios de protección necesarios lo cual supuso un serio riesgo para los derechos fundamentales que les reconoce el artículo 15 en relación con los artículos 43.1 y 40.2 de la Constitución”.
4. Además, la existencia de un derecho a una buena administración debería incidir sobre el modo de entender la legitimación procesal para impugnar decisiones administrativas que pudieran vulnerarlo. La noción de interés legítimo debiera extenderse a todas aquellas situaciones en que una persona defiende su derecho a una buena administración e impugna decisiones que pueden afectar a éste, por una ilegal gestión del patrimonio público o de los servicios públicos (incluida su contratación con privados), al ser, como mínimo, negligente y afectarle en su esfera de contribuyente y usuario de dicho patrimonio o servicio, al no respetar la administración los principios de buena administración y las obligaciones jurídicas de la misma.
Téngase en cuenta, en este sentido, la preocupación por la adjudicación de contratos de gestión de servicios públicos, como reconocido ámbito de alto riesgo de mala administración, como recuerda GIMENO FELIU y ha destacado el Parlamento de la UE(85) y subraya la Oficina Anticorrupción de Cataluña, por ejemplo:
Fuente: Oficina Anticorrupción de Cataluña, página web.
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público señala entre las causas de resolución de contratos (arts. 279, 294), el rescate de la concesión, como manera de articular la remunicipalización, la cual requiere acreditación de que una gestión directa, por la misma AP, es más eficaz y eficiente que el hecho por el privado. Pero, por la misma razón, la decisión de contratar por parte de la administración también tiene que ser más eficaz y eficiente que la de desarrollar la actividad por sus medios propios. Así, gestionar indirectamente un servicio solo es posible si es necesario para una buena administración de acuerdo con el art. 28 y con el art. 116 de la ley mencionada. Asimismo, a lo largo de toda la ley encontramos alusiones a la debida diligencia y debido cuidado de la gestión contractual, componentes clásicos del derecho a una buena administración, con referencias a fundamentación y justificación o procedimiento, expediente y motivación (art. 56.4, 57.2. 99.3,107.2,115.1, 115.3, 116.1, 117, 118.1, por ejemplo). Los arts. 106. 1, 116.3, 119.1, 149.6, 244.6, además, caracterizan a esa motivación como “debida” y “suficiente”.
El favorecimiento de la concesión de legitimación basada en el propio derecho a una buena administración cuando esté reconocido por el ordenamiento jurídico (o al menos una interpretación amplia del interés legítimo sobre la base de los principios constitucionales de buena administración) no es, sin embargo, la postura mantenida hasta ahora por la jurisprudencia, como ha destacado y criticado la doctrina(86). Si no se produjera esa necesaria evolución jurisprudencial, entonces debería plantearse por el legislador una apertura de la legitimación, mediante, por ejemplo, una acción pública en defensa de esa buena administración(87), como se ha hecho en otros países(88).
5. Lo que se acaba de decir se relaciona también con la importante defensa judicial de la buena administración mediante la protección de los denunciantes de corrupción o de mala administración. La próxima transposición en España de la Directiva de Whiseltblowers, esto es relativa a los denunciantes o alertadores (Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión). Es este un tema muy poco cuidado hasta ahora por el Derecho Administrativo español y la transposición es una oportunidad legislativa para extender la legitimación procesal del denunciante no sólo a la protección de la buena administración en la tramitación de la denuncia, como hasta ahora sucede(89), sino más allá, hacia el correcto desarrollo del procedimiento iniciado posteriormente como consecuencia de la denuncia, lo que ahora es negado(90).
6. Una vez introducidos en el proceso contencioso, las obligaciones de buena administración hacen que la prueba de ésta le corresponda a la Administración Pública, mediante la exhibición del expediente, la decisión adoptada y su correcta motivación y la crucial relación entre estos tres elementos, como garantía de la debida diligencia en la ponderación administrativa, siendo necesario un urgente replanteamiento de la laxa jurisprudencia existente sobre motivación in aliunde(91). Debe aclararse que el privilegio de autotutela declarativa o ejecutividad no supone una presunción de buena administración, sino que esta ha de ser efectivamente probada en el proceso mediante la demostración de una cuidadosa consideración de los elementos relevantes en sede administrativa, no ex post facto durante el proceso.
7. En ese mismo sentido, y respecto de las medidas cautelares, el concepto jurisprudencial de fumus boni iuris del recurrente debería incluir la posible apariencia de mala administración, por violación de la debida diligencia o debido cuidado mencionados, que pudiera detectar el órgano judicial.
8. En cuanto a la responsabilidad patrimonial, en buena parte sostenida en la realidad jurisprudencial sobre el elemento de la negligencia, pese al mito de su objetividad(92), cuando no se han aprobado estándares concretos de buena administración por las Administraciones, debería partirse de una presunción de mal funcionamiento, tanto cuando estos estándares son de inclusión obligatoria en Cartas de Servicios, como ocurre en el ámbito autonómico (por ejemplo, art. 59 Ley catalana 19/2014), como cuando, como sucede aun actualmente en el ámbito estatal, en espera de un necesario cambio normativo futuro, los mismos son voluntarios, pero pudiendo aprobarse, no se establecieron(93). Deberá ser la Administración, en definitiva, quien justifique debidamente qué estándar aplicó y por qué el mismo respetó el derecho a una buena administración(94), no pudiendo el órgano judicial suplir tal justificación ni imponer sus estándares subjetivos, como viene no infrecuentemente sucediendo.
9. En esa misma dirección, los órganos judiciales tienen a su alcance, si lo detectan pese a la no alegación del recurrente, suscitar la cuestión de la posible violación del derecho a una buena administración, utilizando el art. 33.2 LJCA(95).
III.3. La mala administración sistémica y el papel de la jurisdicción contenciosa
Este papel activo, dentro del ámbito de sus funciones constitucionales, del control judicial de las Administraciones tiene una especial relevancia en aquellos casos que podríamos denominar de mala administración sistémica, esto es de violación repetida del derecho a una buena administración de los ciudadanos por un defectuoso diseño institucional, sea organizativo sea procedimental, que está generando vulneraciones repetidas de la buena administración.
1. En esta línea, salvando las distancias, claro -y sin perjuicio de la necesaria articulación en nuestras normas administrativas-, son interesantes algunas de las reflexiones suscitadas por la Circular de 2016 de la Fiscalía del Estado en relación con el compliance en empresas privadas y su responsabilidad penal, ahora prevista, como es sabido, en el Código penal. Sobre todo, en el sentido de que la falta de diligencia en tomar medidas internas en las Administraciones Públicas para garantizar no sólo el cumplimiento de las normas sino la buena administración en su aplicación podría ser un elemento que considerar por la jurisdicción contenciosa para controlar y anular decisiones administrativas y tomar medidas judiciales pertinentes al respecto.
2. Habría que explorar también las posibilidades abiertas por el artículo 77 LJCA que se refiere a la mediación intraprocesal(96). Un ejemplo en este sentido lo tenemos en el auto de 8 de febrero de 2019 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el cual, en ejecución de sentencia, aceptó la mediación que dio lugar no sólo a medidas concretas en el caso, sino también a la obligada elaboración de un protocolo administrativo de buenas prácticas urbanísticas por parte del Ayuntamiento de A Coruña, para evitar que en el futuro se repitieran situaciones como la suscitada en el concreto proceso y pudieran afectar a más ciudadanos. El mismo contiene una sección titulada muy expresivamente “II.- Medidas orientadas a la mejora de los servicios y el acierto de las decisiones administrativas”(97).
3. Esa lucha contra la violación del derecho a una buena administración repetida en muchos casos diversos - no sólo del ciudadano litigante sino de otros muchos potenciales afectados por la mala administración institucional, por una mala administración sistémica - también puede pasar por la comprensión adecuada del alcance de las pretensiones de reconocimiento de una situación jurídica individualizada, puesto que si no se aprovechan sus posibilidades, los riesgos de nueva mala administración que afecte a otras personas en el futuro y sea calcada a la anterior que afectó al propio litigante, permanecerán, obligando a suscitar nuevos litigios sobre la misma cuestión, especialmente si pensamos en actos masa (ej. no consideración de los márgenes de error de radares en sanciones de tráfico ni inclusión de los mismos en la notificación automatizada que se realiza al presunto infractor).
En este sentido, el art. 31.2 LJCA recordemos que señala que:
“También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda”.
De ahí, que el recurrente pudiera incluir entre sus pretensiones la de obtener una orden judicial dirigida a la Administración para que ésta proceda a subsanar la fuente institucional, sea organizativa, sea procedimental, de la mala administración sistémica, con el objeto de evitar repetición de litigios costosos y futuros, que contribuirían, además, a sobrecargar a la jurisdicción contenciosa.
IV. REFLEXIONES FINALES
Las presuntas bondades de la Nueva Gestión Pública y la supuesta necesidad de que el Estado Social prestacional pase a ser siempre un Estado Garante que se retira y deja en manos del mercado la gestión pública por defecto no resisten, como hemos expuesto, un análisis empírico mínimo.
La Gran Recesión y la pandemia han mostrado como hay que finalizar con esa retirada incondicionada de la Administración, de la misma manera que el legislador en los últimos años ha avanzado en poner coto a su huida del Derecho Administrativo.
La Administración debe, pues, retornar, tanto ejerciendo sus actividades de policía y limitación, de las que la pandemia tantos ejemplos nos ha dado, de inspección y sanción, ausentes en ámbitos importantes, como hemos visto en el caso de las residencias de ancianos, de fomento, cruciales ante el reto de la recuperación y los fondos europeos, prestando los servicios públicos imprescindibles para la cohesión social, sea con gestión directa o indirecta - dependiendo en cada caso del análisis riguroso que se haga del sector y de las necesidades de interés general -, regulando y controlando realmente a los operadores privados que actúan en ámbitos declarados como servicios de interés general, con la habilitación de los medios personales y técnicos necesarios para ello, e impulsando la iniciativa económica constitucionalmente reconocida (art. 128. 2 CE), cuando se considere que ello es necesario para el interés general de los ciudadanos.
No existe, pues, una fórmula mágica de aplicación en el desarrollo de buenas políticas públicas. Ni la Administración es siempre ineficiente e ineficaz ni su contrario es cierto. Ni el sector privado debería prestar siempre los servicios públicos ni lo opuesto es verdad siempre. Lo único que sabemos es que nos enfrentamos a escenarios volátiles, llenos de incertidumbre, donde unas adecuadas y equipadas Administraciones Públicas son imprescindibles para el desarrollo del mercado en consonancia con nuestro Estado Social y Democrático de Derecho. La vigencia de éste, consagrado por nuestra Constitución, es ahora, como ayer, crucial, pues no hay protección de derechos sin una Administración robusta, capaz de garantizar el ejercicio de todos los derechos, individuales y colectivos, y con un adecuado poder de regulación y de control.
En definitiva, como señala MORIN, hemos de cambiar de vía aprovechando las lecciones de la pandemia, incluyendo también a las Administraciones Públicas y al Derecho Administrativo(98). Ello es especialmente importante teniendo en cuenta las cuestiones a abordar, como, por citar sólo algunas de ellas, la relación entre la neurociencia y el Derecho administrativo, en conexión con la Economía y el Derecho conductuales, el big data y la inteligencia artificial, el envejecimiento, el cambio climático o el impacto de todas estas circunstancias en nuestras ciudades(99).
Por que el retorno de las Administraciones públicas no puede efectuarse de cualquier modo: es preciso trabajar en la mejora de la gestión pública, para garantizar el cumplimiento de los principios jurídicos de buen gobierno y del derecho a una buena administración. Ese objetivo, como hemos expuesto, debe conducir a rediseñar organizaciones, procedimientos y empleados y a introducir diversas técnicas jurídicas o bien ausentes aún entre nosotros o bien deficientemente reguladas e implementadas.
En este escenario, el control judicial de la Administración Pública sigue siendo también crucial. Si bien no es, ni mucho menos, el único control, sí es el último. Por ello, sin retroceder un ápice en la defensa de los derechos de los ciudadanos comprobando el cumplimiento de la legalidad por las Administraciones, debe profundizar en esa defensa y comprobación, en la línea ya existente, garantizando también el respeto y promoción del derecho a una buena administración, tanto de los litigantes como del resto de la sociedad.
Para ello es indispensable una judicatura bien preparada técnicamente, con jueces audaces, por utilizar el título de un importante libro de CHARLES M. HAAR, profesor de Derecho de Harvard, pero prudentes, activos, pero con conciencia de su limitado, aunque importante, y en parte por explorar, papel constitucional en garantía de la buena administración(100).
NOTAS:
(1). Quiero agradecer la amabilidad de diversos académicos y gestores públicos que tuvieron la amabilidad de leerse el borrador de este trabajo y realizar aportaciones de gran utilidad. Específicamente, agradezco a Victoria Camps, Oscar Capdeferro, Fernando Jiménez, Ignacio Soto, Jordi Vendrell y Manuel Villoria su ayuda. Por supuesto, las opiniones jurídicas vertidas en este análisis son única y exclusivamente del autor.
(2). Baamonde Gómez, L. (2019) “Estado regulador”, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, 17, 249-261 y la amplia bibliografía allí citada.
(3). Véase el excelente análisis de Esteve Pardo, J. (2015), “La Administración Garante. Una aproximación”, Revista de Administración Pública, núm. 197, pp. 25, señalando que la regulación es actividad de garantía de los intereses generales y que el Estado regulador es Estado Garante, pero no agota éste, puesto que hay actividad de regulación que no responde a la lógica del Estado Garante y hay actividad de garantía más allá de la regulación. Véase, por ejemplo, también de este autor en el mismo año 2015 El Estado Garante. Idea y Realidad, INAP, Madrid.
(4). Bieling, H-J (2009) 'Privat vor staat'? zur entwicklung politischer leitbilder über die rolle des states, WSI Mitteilungen 5/2009, existe traducción al inglés en Internationale Politik und Gesellschaft, del mismo año, accesible en: untitled (fes.de), notando como la retirada del Estado, la aceptación de las privatizaciones y la autorregulación han llevado a numerosos efectos negativos sociales que junto con la insatisfacción de trabajadores y usuarios de los servicios de las compañías de public utilities y la protesta social están llevando a la opinión extendida de que el Estado Garante ya no es capaz de asegurar una prestación amplia, fiable, de alta calidad y a un precio razonable, citando a este respecto la opinión de Habermas.
(5). Como es conocido, no debe confundirse el servicio público, el SIG y el SIGNE con la iniciativa económica administrativa, prevista en el art. 128.1 CE, ni tampoco con aquellas actividades privadas fuertemente intervenidas y que hemos denominado tradicionalmente en España servicios privados de interés público o servicios públicos impropios, como han sido considerados los taxis o las farmacias, por ejemplo. Si bien la distinción entre los conceptos apuntados no deja de presentar matices y zonas grises, como es sabido. Así, es posible afirmar actualmente que en la Unión Europea al menos parte de la actividad bancaria desarrollada por empresas privadas es un servicio de interés económico general, por ejemplo. Puede verse al respecto, Ponce Solé, J. (2016) Bancos privados y servicios de interés general. La Directiva 2014/92UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, y el acceso a cuentas de pago básicas,
en José María Baño León (Coord.); Memorial para la reforma del Estado: estudios en homenaje al Profesor Santiago Muñoz Machado, Vol. 3, 2016 (Tomo III), págs. 2381-2403
(6). Como es sabido, los conceptos aquí manejados (servicio público, servicios de interés general, económicos y no económicos) no siempre son delimitables con total precisión y claridad si no es mediante su aplicación a casos concretos, uniéndose en ellos dos tradiciones legales con orígenes diferentes, la nacional española y la de la UE. Al respecto, puede consultarse, por ejemplo, Tornos Mas, J. (2016), “El concepto de Servicio Público a la luz del Derecho Comunitario”, Revista de Administración Pública, núm. 200, pp. 193-211.
En el caso del concepto de servicio público, como es conocido, éste es un concepto tradicional en España, bien como equiparable a cualquier actividad administrativa (art. 106.2 CE) bien significando específicamente la existencia de una actividad de prestación responsabilidad de las Administraciones (ejemplos en la Constitución: servicio público educativo básico, art. 27.4 CE, seguridad social, art. 41.1, salud, art. 43.2, o pensiones y servicios sociales, art. 50. En la ley, art. 26 LBRL), que se prestará sin reserva al sector público, caso general, o con reserva, mediante ley que constate una razón imperiosa de interés general para ello (así, art. 86.2 LBRL) y de forma directa por la Administración o indirecta por un privado. Por su parte, la distinción entre SIGE y SIGNE (vid. art. 14 TJUE, 106. 2 TFUE, art. 36 CDFUE y jurisprudencia del TJUE) no es nítida siempre, pues dependerá de cuál sea el interés general prevalente en cada caso, pudiéndose dar a la vez tanto un interés general social y económico en un sector, como ocurre en el caso de la vivienda. Sobre este sector, por ejemplo, Vaquer, M., (2010) “De nuevo sobre la Doctrina europea de los servicios de interés general: los problemas para definir la familia de los “servicios sociales” y su aplicación en materia de vivienda”, Revista General de Derecho Administrativo, 25.
(7). Esteve Pardo, J. “La Administración”, op.cit., pp. 12 y ss.
(8). Véase Bieling, H-J (2009), 'Privat vor staat', op.cit., donde se indica como la Gran Recesión iniciada en 2008 ha supuesto la aceptación social y política de la implicación estatal en las instituciones financieras, compañías de infraestructuras e incluso grandes grupos industriales, con el fantasma de la Gran Depresión de los años treinta rondando (pág. 112 de la traducción al inglés).
(9). Véase Vaquer, M. “De nuevo...”, op.cit. y también Beltrán de Felipe, M., Reflexiones sobre el estado actual de algunas política públicas y de las formes clásicas de intervención administrativa en la Economía, Londeres, Esperia, 1999.
(10). Prólogo de Manuel Atienza al libro de C. Courtis, (Coord.), Observar la ley: ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, Trotta, 2006, pp. 10 y 11
(11). Ponce Solé, J. (2013), El derecho y la (ir) reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanoslas líneas rojas constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social, INAP, Madrid.
(12). Como señala Vaquer Caballería, M. (2014): “Derecho a la vivienda y garantía de un mínimo vital”. El cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 48, pág. 34: “España está netamente por debajo de la media de Europa en la financiación pública de las políticas sociales en general (...)”, en concreto, “La política de vivienda es la peor financiada de entre nuestras políticas sociales en comparación con los países europeos.”
(13). Asociación estatal de directores y gerentes de servicios sociales (2015): Informe sobre el Estado social de la nación.
(14). Pérez García, F. (2015), Servicios Públicos, diferencias territoriales e igualdad de oportunidades, Fundación BBVA.
(15). OCDE (2015): Todos Juntos. ¿Por qué reducir la desigualdad nos beneficia?, https://www.oecd.org/spain/OECD2015-In-It-Together-Highlights-Spain.pdf
(16). OCDE (2019), Government at a Glance: gov-at-a-glance-2019-spain.pdf (oecd.org)
(17). Banco de España. Perspectivas fiscales en España tras la crisis. Informe Anual 2010
(18). Bellod Redondo, J.B. (2013),“¿Cuánto cuesta el rescate bancario? Una estimación provisional”, Contribuciones a la Economía, enero.
(19). Por ejemplo, El País, 5 de julio de 2021 “España, líder en pérdidas de ayudas bancarias” artículo con informaciones elaboradas por Andreu Missé.
(20). Así, por ejemplo, Defensor del Pueblo Catalán, actuación de oficio 07426/2012, consultable en: El Síndic propone que se dote a la SAREB de un parque de viviendas sociales, y se cree la comisión de evaluación del sobreendeudamiento - Síndic de Greuges de Catalunya - El defensor de las personas (sindic.cat)
(21). Para más detalle, un análisis de los derechos subjetivos sociales y de las obligaciones jurídicas derivadas en Ponce Solé, J. (2021), Manual dels Fonaments del Dret Administratiu i de la Gestió Pública, Tirant Lo Blanch, 2nda. Edición.
(22). Carrasco, S. (2017) Contra el capitalismo clientelar: O por qué es más eficiente un mercado en el que se respeten las reglas de juego, Atalaya.
(23). Vaquer, M. (2011), “<<El criterio de la eficiencia en el Derecho Administrativo>>, en Revista de Administración Pública, n.º 186,. 2011, pp. 91-135”
(24). Hood, C. y Dixon, R. (2015), A Government that Worked Better and Cost Less? Evaluating Three Decades of Reform and Change in UK Central Government, Oxford University Press
(25). OCDE (2010), Public Administration after "New Public Management". En la misma línea y con años de anticipación, PRATS, J. (2005): De la burocracia al "management", del "management" a la gobernanza, en Las transformaciones de las administraciones públicas de nuestro tiempo, INAP.
(26). Mazzucato, M. (2021), Misión Economía, Taurus, pp. 51 y ss. con diversos ejemplos concretos sobre el sobrecoste y la ineficacia de las privatizaciones o externalizaciones en la gestión privada de servicios públicos o funciones públicas.
(27). Por todos, Darnaculleta, M (2005), Autoregulación y Derecho Público: la autoregulación regulada, Marcial Pons
(28). OCDE (2015) Industry Self-Regulation: Role and Use in Supporting Consumer Interests, disponible en: INDUSTRY SELF-REGULATION: ROLE AND USE IN SUPPORTING CONSUMER INTERESTS (oecd.org)
(29). Comisión Europea (2010), Green Paper - Corporate governance in financial institutions and remuneration policies {COM(2010) 285 final} {COM(2010) 286 final} {SEC(2010) 669}, disponible en: Green Paper - Corporate governance in financial institutions and remuneration policies {COM(2010) 285 final} {COM(2010) 286 final} {SEC(2010) 669} - Publications Office of the EU (europa.eu)
(30). La evaluación del Código reveló de acuerdo a la UE la existencia de “deficiencias debidas principalmente a la naturaleza autorreguladora del Código” Desinformación: la UE evalúa el Código de buenas prácticas (europa.eu)
(31). Barnes, J., “La transposición de valores públicos a los agentes privados por medio de elementos de organización y de procedimiento”, en Darnaculleta, M., Esteve Pardo, j. y Spiecker Gen. Döhman, I. (Eds.), Estrategias del Derecho ante la incertidumbre y la globalización, Marcial Pons, 2015, pp. 281 y ss.
(32). Véase Tribunal de Cuentas (2013), Informe n.º 1.010 de fiscalización del sector público local, ejercicio 2011, http://www.tcu.es/repositorio/fd3654bc-3504-4181-ade5-63e8a0dea5c2/I1010.pdf; y el informe de la Universidad de Greenwich y otros acerca del sector del agua: Llegó para quedarse. La remunicipalización del agua como tendencia global, https://www.tni.org/es/publicacion/llego-para-quedarse-la-remunicipalizacion-del-agua-como-tendencia-global
(33). Como ha sido señalado, las razones fundamentales alegadas por los gestores públicos para la remunicipalización son los problemas con la calidad del servicio y la falta de ahorros en los costes debido a los desafíos de la gestión privada. El análisis estadístico de encuestas realizadas entre esos gestores muestra que la remunicipalización es asociada con problemas de costes de transacción (vigilancia de los contratistas), así como con la insuficiente competencia. Estos análisis también muestran cómo las ciudades grandes reinternalizan contratos en mayor medida, porque gozan de economías de escala internas que lo hacen posible.
Pero los diversos estudios citados detectan también en EE. UU. un cambio del mercado hacia la gestión pública, en razón de que los gestores norteamericanos han extendido sus preocupaciones en la prestación del servicio más allá de los costes de transacción y de la eficiencia, y prestan atención a dar voz a los ciudadanos en la gestión del servicio, incluyendo preocupaciones relativas a la democracia deliberativa, que extiende el papel de la ciudadanía más allá del de meros compradores de servicios en el mercado. Vid. Warner, M. y Bel, G., “Competition or Monopoly? Comparing Privatization of Local Public Services in the US and Spain”, Public Administration, vol. 86, núm. 3, 2008, pp. 723–735. En español, Wollmann, H., “La experiencia de los ordenamientos europeos: ¿un ‘retorno’ a las gestiones públicas/municipales?”, Cuadernos de Derecho Local, núm. 31, febrero de 2013, pp. 70-80.
(34). En definitiva, hemos afirmado que es exigible un análisis riguroso y justificado del mejor modo de gestión atendiendo a las circunstancias concretas de la Administración prestadora y del servicio específico, caso por caso, con posterior control judicial, en su caso, lo que abarca tanto a la decisión de gestionar directamente un servicio público como, no se olvide, a la de hacerlo indirectamente. En este última caso, es preciso administrar también con una diligencia o un cuidado debidos que permitan “un amplio debate social público sobre todas las cuestiones relacionadas con dicho medio de gestión de aquellos servicios en aras de que las observaciones, sugerencias y alegaciones allí formuladas por todos lo que puedan resultar afectados contribuyan a la mejor formación de la voluntad que ha de plasmarse en los sucesivos actos administrativos que han de tomarse en el procedimiento administrativo iniciado para la prestación del servicio en las condiciones que resulten más beneficiosas para el interés general” (STS de 22 de junio de 2004 -recurso de casación 2384/1999-, referida, concretamente, a la aprobación municipal de un cambio del régimen de gestión de servicios públicos de abastecimiento, distribución de agua y alcantarillado, que pasan de gestión directa a gestión indirecta, en la forma de concesión). Ponce Solé, J. (2016), “Remunicipalización y privatización de los servicios públicos y derecho a una buena administración. Análisis teórico y jurisprudencial del rescate de concesiones”, Cuadernos de derecho local, Nmero 40, págs. 68-108
(35). Táctica psicológica aducida, por cierto, para explicar, por ejemplo, el dominio del imperio británico con pocos efectivos en lugares como la India. Así, Abir Mukherjee (2021), El Hombre de Calcuta, Salamandra.
(36). Alfaro, J. ( 2016) “Sesgos crematísticos en la investigación jurídica”, Blog Almacén de Derecho: Sesgos crematísticos en la investigación jurídica - Almacén de Derecho (almacendederecho.org)
(37). Expansión, 8 de agosto de 2018, “España, el país donde más cargos cambian al llegar un nuevo Gobierno“
(38). Simon, H.A. 2001. ¿Por qué la administración pública? Revista de Economía Institucional. 3, 4 (feb. 2001), 117-122.
(39). Sobre la cuestión de las puertas giratorias, que se interrelaciona con los grupos de presión y los conflictos de intereses, vid. Carrasco, S., Contra, op.cit. La deficiente regulación organizativa y procedimental en España se manifiesta en el poco relevante papel de la Oficina de Conflictos de Intereses en el nivel estatal, carente de autonomía frente a las presiones políticas y con una actividad que ha sido tradicionalmente discreta.
(40). A primavera de 2021, el código electrónico del BOE sobre COVID-19: Derecho Europeo y Estatal contaba con 341 textos y más de 2.500 páginas. De acuerdo con el propio código, el volumen “presenta el bloque normativo que regula la situación de emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19, recogiendo la legislación aplicable en España, tanto la procedente de fuentes europeas como del Derecho Interno Estatal” (§ 1, p. 1), por lo que habría que añadir la normativa aprobada por Comunidades Autónomas y Entidades Locales. En prensa han aparecido también cuantificaciones sobre la producción normativa asociada con la gestión de la crisis sanitaria. Así, por ejemplo, se ha publicado que “el Gobierno central, las 17 comunidades y las ciudades autónomas [] han aprobado desde marzo de 2020 más de 3.000 normas para luchar contra la pandemia”, Consultable en: https://elpais.com/espana/2021-03-14/tres-mil-normas-excepcionales-en-12-meses-de-pandemia.html. Artículo publicado el día 15 de marzo de 2021.
(41). Téngase en cuenta la STC de 14 de julio de 2021 que conoció del recurso contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (arts. 7, 9, 10 y 11), por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modificó el anterior; Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo, 487/2020, de 10 de abril, y 492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020; y Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecieron medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19. La STC, acompañada de diversos votos particulares, cuestiona el instrumento jurídico utilizado para hacer frente a la pandemia, por considerar que algunas de las medidas adoptadas, en cuanto implican la suspensión de derechos fundamentales, no encuentran cobertura constitucional en el estado de alarma declarado, y habrían justificado la declaración del estado de excepción. Por estas razones, se declara la inconstitucionalidad de las medidas previstas en los apartados 1, 3 y 5 del art. 7 del Real Decreto, que vulneran el derecho fundamental a circular libremente por todo el territorio nacional, el derecho a elegir libremente residencia (art. 19 CE) y el derecho de reunión pacífica y sin armas (art. 21.1 CE).
De “sexo de los ángeles” ha llegado a calificar un catedrático de Derecho Administrativo el inacabable debate durante la pandemia sobre si eran galgos (Declaración de Estado de Alarma) o debían ser podencos (Declaración de Estado de Excepción). Véase el artículo “Estado de Alarma o Excepción, un debate encendido”, aparecido en El País del 12 de junio de 2021, consultable aquí: Estado de alarma o de excepción, un debate encendido | España | EL PAÍS (elpais.com)
(42). Charles Hoy Fort (Albany, 6 de agosto de 1874-Bronx, 3 de mayo de 1932) fue un investigador estadounidense, conocido por dedicarse al estudio de fenómenos anómalos no solventados por la ciencia de su época. Los términos <<forteano>> y <<forteana>> se usan a veces para caracterizar tales fenómenos. Su obra más conocida ha sido traducida al español con el título de El Libro de los Condenados (del título original The Book of the Damned).
(43). Así, Nogueira, A., (2020) “Diez años de la transposición de la Directiva de Servicios: su impacto en el mundo local. Poca mejora regulatoria y mucha desregulación”, en PONCE, J. y VILLORIA, M., Anuario del Buen Gobierno y de la Calidad de la Regulación, Fundación Democracia y Gobierno Local.
(44). Sintetiza bien este debate González García, J.V. (2021), “El Derecho Administrativo y la Gestión Pública”, Blog Global Politics and Law, 14 de enero: El Derecho administrativo y la gestión pública - Global Politics and Law
(45). Nos referimos a la STS de 1 de julio de 2021, en relación con la privatización de la gestión sanitaria en Valencia al grupo Ribera. En la misma se indica que la decisión administrativa de no prorrogar el contrato era conforme a Derecho, por estar fundamentada en que “"Al margen de los informes sobre la eficiencia, calidad y satisfacción de los usuarios en relación con la prestación del servicio público sanitario mediante el contrato administrativo cuya duración estaba próxima a su finalización, obran en el expediente informes que muestran los concretos efectos de la gestión por concesión en el departamento de salud de La Ribera en relación con el gasto farmacéutico y la comparación con el mismo gasto en los departamentos de salud de gestión directa, los problemas de control financiero y presupuestario derivados de la concesión, la desconfianza de la administración en la empresa concesionaria y la litigiosidad derivada del contrato, además de las consideraciones de la resolución que decidió la no prórroga del contrato para evitar la duplicidad en el pago por la administración de cantidades que ya habían sido amortizadas por la concesionaria y la obtención por esta de un beneficio extraordinario, que sin duda es contrario al principio de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos consagrado en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF)".
(46). Nos remitimos al completo estudio con numerosos datos de Rico, M. (2021), ¡Vergüenza! El Escándalo de las Residencias, Planeta.
(47). Para más detalles, Ponce Solé, J. (2019), El Derecho de la Unión Europea y la vivienda. Análisis de experiencias nacionales e internacionales, INAP.
(48). Así, el presidente de la Comisión Nacional de Psiquiatría, en una entrevista publicada por el diario La Vanguardia el día 22 de marzo de 2013.
(49). Un análisis de estas cuestiones en AA.VV. (2018) Pobreza energética regulación jurídica y protección de los derechos de las personas, FMC y TransJus.
(50). Acemoglu, D. y Robinson, J. (2014), Por qué fracasan los países: Los orígenes del poder, la prosperidad y la pobreza, Booket.
(51). Para más detalle y jurisprudencia relacionada, Ponce Solé, J. (2019), La lucha por el buen gobierno y el derecho a una buena administración mediante el estándar jurídico de diligencia debida, UAH y Defensor del Pueblo. Respecto al buen gobierno, téngase en cuenta los arts. 25 y ss. de la Ley estatal 19/2013.
(52). Por todos, véase el informe de Francisco Alcalá Agulló y Fernando Jiménez Sánchez publicado en 2018 por el BBVA y titulado Los costes económicos del déficit de calidad institucional y la corrupción en España. Consultable en: Los costes económicos del déficit de calidad institucional y la corrupción en España - FBBVA
(53). Fernández, T.R. (2021), “El derecho a una buena administración: una nueva mirada a la Administración y al derecho administrativo”, en Ponce, J. y Villoria, M., Anuario del Buen Gobierno y de la Calidad de la Regulación 2020, Fundación Democracia y Gobierno Local, pp. 81 y ss.
(54). Entre otras muchas, la STS de 15 de octubre de 2020 señala que:
““Es sabido que el principio de buena administración está implícito en nuestra Constitución (artículos 9.3, 103 y 106), ha sido positivizado en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículos 41 y 42)”
() “constituye, según la mejor doctrina, un nuevo paradigma del Derecho del siglo XXI referido a un modo de actuación pública que excluye la gestión negligente ()
“y –como esta misma Sala ha señalado en anteriores ocasiones- no consiste en una pura fórmula vacía de contenido, sino que se impone a las Administraciones Públicas, de suerte que el conjunto de derechos que de aquel principio derivan (audiencia, resolución en plazo, motivación, tratamiento eficaz y equitativo de los asuntos, buena fe) tiene –debe tener- plasmación efectiva y lleva aparejado, por ello, un correlativo elenco de deberes plenamente exigible por el ciudadano a los órganos públicos”
(55). La STS de 19 de febrero de 2019, entre otras muchas, señala que:
“Ya en otras ocasiones hemos hecho referencia al principio de buena administración, principio implícito en la Constitución, arts. 9.3 y 103, proyectado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales y positivizado, actualmente, en nuestro Derecho común, art. 3.1.e) de la Ley 40/2015 ; principio que impone a la Administración una conducta lo suficientemente diligente como para evitar definitivamente las posibles disfunciones derivada de su actuación, sin que baste la mera observancia estricta de procedimientos y trámites, sino que más allá reclama la plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente al contribuyente y mandata a los responsables de gestionar el sistema impositivo, a la propia Administración Tributaria, observar el deber de cuidado y la debida diligencia para su efectividad y de garantizar la protección jurídica que haga inviable el enriquecimiento injusto”
(56). Corti, H. (1997): Crítica y defensa de la supremacía de la Constitución, Periódico Jurídico La Ley, 1033-1039. Téngase en cuenta su monumental obra Corti, H. (2007): Derecho Constitucional Presupuestario, Buenos Aires, Lexis Nexis, 1ºed.
(57). Por ejemplo, Fabrini, F. (2014) “The Euro-Crisis and the Courts: Judicial Review and the Political Process in Comparative Perspective”, Berkeley Journal of International Law, Vol. 32, issue 1, 2014, pp. 64 y ss. y Reis Novais, J. (2014), Em defesa do Tribunal Constitucional - Resposta aos críticos, Almedina, Coimbra.
En el ámbito contencioso, téngase en cuenta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de abril de 2013.
En la misma se conoció de un caso de denegación de un medicamento por la sanidad pública en relación a una enfermedad rara y grave que afectaba a un paciente de modo significativo en su la calidad de vida y provoca mortalidad precoz. La sentencia –partiendo de considerar hechos probados la enfermedad del recurrente, el coste del medicamento y la inactividad y “patente” denegación fáctica del medicamento por parte del SERGAS– realizó una serie de interesantes consideraciones constitucionales, concluyendo la existencia de una “catarata de anomalías procedimentales y de fondo”, que se concretaron en defectos jurídicos de competencia, falta de motivación, vulneración del derecho a una buena administración del paciente y desviación de poder, y obligó a la Administración sanitaria gallega a cumplir la obligación derivada del ordenamiento jurídico de proporcionar dicho medicamento.
(58). Para más detalle, Ponce Solé, J. (2021), “Gasto público, Derechos y Preasignaciones presupuestarias: ¿hacia un buen gobierno y una buena administración?”, Blog Hay Derecho, 22 de febrero: Gasto público, Derechos y Preasignaciones presupuestarias: ¿hacia un buen gobierno y una buena administración? - Hay Derecho (expansion.com)
(59). Ley 7/2021, de 20 de mayo, de Cambio Climático y Transición Ecológica:
“TÍTULO VII Recursos en el ámbito nacional para la lucha contra el cambio climático y la transición energética
Artículo 30. Recursos públicos destinados a la lucha contra el cambio climático.
1. Al menos un porcentaje equivalente al acordado en el Marco Financiero Plurianual de la Unión Europea de los Presupuestos Generales del Estado deberá contribuir a los objetivos establecidos en materia de cambio climático y a la transición energética, de acuerdo con la metodología y los plazos que se establezcan reglamentariamente. De esta obligación se exceptuarán los recursos transferidos a las Administraciones territoriales, así como los gastos que, por su propia naturaleza, no tienen incidencia directa en el cambio climático, como los gastos de personal, los de finalidad social, como las pensiones o las prestaciones por desempleo, los de finalidad estrictamente financiera de la Administración General del Estado y el conjunto de organismos y entidades del sector público estatal, como el servicio de la Deuda Pública o cualquier otro que se determinare. Las dotaciones que se destinarán al cumplimiento de los objetivos previstos en esta ley se fijarán anualmente en el marco de elaboración de los correspondientes Presupuestos Generales del Estado, de conformidad con la normativa de aplicación y la política del Gobierno.
2. El Gobierno, a propuesta conjunta del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico y del Ministerio de Hacienda, revisará al alza, antes del año 2025, el porcentaje fijado en el primer apartado de este artículo, a la luz de los resultados de la planificación asociados al mismo.
3. En las propuestas que presente el Ministerio de Hacienda en el Consejo de Política Fiscal y Financiera se considerará, cuando proceda, la inclusión de criterios que contribuyan a los objetivos establecidos en materia de cambio climático y transición energética.
4. Los ingresos procedentes de las subastas de derechos de emisión de gases de efecto invernadero serán empleados para el cumplimiento de los objetivos en materia de cambio climático y transición energética. Las leyes de Presupuestos Generales del Estado de cada año recogerán los créditos correspondientes en el presupuesto del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, destinándose al sistema eléctrico al menos 450 millones de euros para financiar los costes del sistema eléctrico previstos en la Ley del Sector Eléctrico, referidos a fomento de energías renovables, y pudiendo destinarse hasta el 30% de los ingresos totales a medidas con incidencia social para paliar situaciones provocadas por la transición hacia una economía descarbonizada, o relacionadas con la vulnerabilidad a los impactos del cambio climático. Cada año, previo informe del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, conforme a la normativa comunitaria en vigor se podrá destinar hasta un 25% de los ingresos procedentes de las subastas de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero para la compensación de los efectos de los costes indirectos por las emisiones de CO2, ligadas al consumo de electricidad, para las instalaciones en riesgo de fuga de carbono.
Disposición final segunda. Modificación de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.
La disposición adicional segunda de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, queda redactada como sigue:
<<1. En las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de cada año se destinará a financiar los costes del sistema eléctrico previstos en la Ley del Sector Eléctrico, referidos a fomento de energías renovables, un importe equivalente a la suma de la estimación de la recaudación anual derivada de los tributos incluidos en la Ley de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. 2. Las aportaciones señaladas en el apartado anterior se realizarán mediante libramientos mensuales por un importe máximo de la cifra de recaudación efectiva por dichos tributos y cánones, en el mes inmediato anterior, según certificación de los órganos competentes del Ministerio de Hacienda. La aportación que haya de realizarse en función de la recaudación del mes de diciembre se efectuará con cargo al presupuesto del ejercicio siguiente”
(60). La STS de 4 de junio de 2020 (núm. rec. 33/2019) anula un Real Decreto estatal por violación de los principios
de buena regulación.
En la misma se señala lo siguiente:
“() se arguye que la disposición adicional segunda del Real Decreto 1517/2018, de 28 de diciembre, vulnera otro de los principios de buena regulación enunciado en el artículo 129.4 de la Ley 39/2015, 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, toda vez que no le ha permitido a Telefónica la toma de sus decisiones empresariales en un marco estable, predecible, claro y de certidumbre. ()
En este sentido, cabe significar que el artículo 129.4 de la Ley 39/2015,de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, obliga al Gobierno, a fin de garantizar el principio
de seguridad jurídica, a que las iniciativas normativas se ejerzan de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico nacional y el de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión a sus destinatarios para que puedan actuar en consecuencia
(). En consecuencia con lo razonado, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto ()”.
(61). Al respecto, véase las presentaciones a los diversos números del Anuario del Buen Gobierno y de la Calidad de la Regulación, editados por la Fundación Democracia y Gobierno Local.
(62). Llamamiento realizado en Cataluña en la petición de 19 de mayo de 2021 realizada por la Mesa de Emergencia Social, impulsada por el Síndic de Greuges, y que agrupa al Síndic y a ocho entidades del tercer sector (Mesa del Tercer Sector, Amics de la Gent Gran, Arrels Fundació, Banco de los Alimentos, Cáritas Cataluña, Comunidad de Sant ‘Egidio, Cruz Roja, DINCAT y Fundesplai): Propuestas Mesa Emergencia Social 19 mayo 2021_cast.pdf (sindic.cat)
(63). En concreto, Estados Unidos, Reino Unido y Holanda. Véase Ranchordás, S., & Schuurmans, Y. (2020). <<Outsourcing the Welfare State: The Role of Private Actors in Welfare Fraud Investigations”. European Journal of Comparative Law and Governance, 7(1), 5-42, especialmente pp. 12 y 13 y nota 38 con cita de los estudios empíricos.
(64). Camps, V. (2021), Tiempo de Cuidados, Arpa.
(65). Domènech, G. y Barragué, B., “El análisis interdisciplinar del Derecho”, en Rodríguez, J.M., Domènech, G. y Arroyo, L (coords) (2021), Tratado de Derecho Administrativo, Marcial Pons, pp. 495 a 561.
(66). Sunstein, Cass R. (2019), “Sludge Audits” Harvard Public Law Working Paper No. 19-21,
(67). Sunstein, Cass R (2020), Behavioral Science and Public Policy, Cambridge University Press.
(68). Sobre las posibilidades de ayuda, pero también sobre los riesgos, del diseño digital para los ciudadanos, puede verse sobre los patrones oscuros, Norwegian Consumer Council (2018): Deceived by Design: How Tech Companies Use Dark Patterns to Discourage Us From Exercising Our Rights to Privacy y sobre el denominado hypernudging, esto es el uso de acicates cognitivos basados en la inteligencia artificial y el Big Data, Yeung, K. (2017) “‘Hypernudge’: Big Data as a mode of regulation by design”, Information, Communication & Society, 20:1, 118-136
(69). Petit, P. (1997). Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno. Barcelona: Paidós.
(70). Margalit, A.(1997). La sociedad decente. Barcelona: Paidós
(71). Mazzucato, M. (2021), Misión, op.cit.
(72). Sobre las modificaciones legislativas de los últimos años, señaladamente de la legislación de contratos, en el ámbito del Derecho Administrativo que han supuesto una “vuelta” tras la famosa “huida del Derecho Administrativo”, véase Sánchez Morón, M. (2019), “El retorno del derecho administrativo”, Revista de administración pública, Nº 206, págs. 37-66
(73). Fruto de la conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona en la primavera de 1962. García de Enterría, E. (1962), “La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)”, Revista de Administración Pública, n.º 38, pp. 159 y ss.
(74). Por todas, STS de 1 de junio de 1987, que señala que la discrecionalidad es la:
“potestad que tiene la Administración para elegir entre varias alternativas legalmente indiferentes, ya que la decisión discrecional se basa en criterios extrajurídicos, de oportunidad o conveniencia, que la ley no predetermina sino que deja a su libre consideración y decisión, pudiendo en consecuencia optar según su criterio subjetivo”.
(75). Schmidt-Assmann, E (2003)., Teoría general del derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, pp. 347 y ss.
(76). Diversas sentencias del Tribunal Supremo español acogen este enfoque, como la de 7 de octubre de 1999, preguntándose respecto al ejercicio de la discrecionalidad si: “en un Estado de derecho puede admitirse la existencia <<a priori>> de algo <<indiferente jurídicamente>>” o la de 26 de febrero de 1990 indicando como el Derecho administrativo “ya no aspira solo a la defensa del ciudadano frente a las injerencias indebidas de los poderes públicos, sino a conseguir una Administración prestadora eficaz de servicios públicos”.
En las sentencias del TS de 10 de febrero de 1984 (Ar. 795) y de 11 de abril de 1994 (Ar. 1918) se señala que:
"en manera alguna cabe confundir la discrecionalidad con el libre arbitrio, por cuanto que si este puede ser fruto de una decisión carente de la necesaria motivación y fundamento, la discrecional es resultado de una libertad decisora que se produce en el ánimo del órgano resolutivo y decisorio como resultado de un proceso razonado e intelectivo en el que sin duda habrán de ser valoradas las circunstancias que puedan dar lugar y contribuir a que esa decisión sea adoptada con la mejor voluntad y buen criterio".
(77). La jurisprudencia señala cada vez con más determinación la importancia del procedimiento administrativo debido para el respeto de los derechos de los ciudadanos y también la garantía de la buena administración. Véanse, por ejemplo, la STS de 3 de desembre de 2020 (“considera este Tribunal que han de hacerse algunas consideraciones, que han de comenzar por señalar que la mencionada interpretación sustancialista de los defectos de procedimiento no puede constituir un cheque en blanco en favor de la Administración, en que todo vale con tal de que, a la postre, se haya dado oportunidad a los interesados en el procedimiento de haber podido hacer alegaciones y aportar prueba.”) o la STS de 27 de mayo de 2020:
“"Buen ejemplo de lo que se quiere decir es el caso de autos, en que si estamos al cabo de seis años examinando la legalidad de un Plan que, iniciado hace más de un lustro con el relevante efectos de que en este tiempo ha legitimado actos de aplicación de indudable relevancia --no parece necesario detallar--, lo es porque, ante un precepto tan claro como el referido artículo 117 de la Ley de Costas, habiendo requerido la propia Administración ese concreto trámite, no se demoró en unos pocos días la aprobación definitiva. Y ese corto espacio de tiempo cuestiona la nulidad de todos los actos que traen causa de ese Plan, de cuya trascendencia no parece necesario detenernos. Luego no serán las sentencias que debieran declarar, y declaran en parte, esa nulidad, las causantes de los efectos económicos, sociales, administrativos y procesales que con ello se genera. No se puede eludir esa circunstancia con el argumento de que se trate de un problema meramente formal, porque no es baladí, también apegándonos a las circunstancias del caso, ya que lo que subyace en el trámite omitido es nada menos que la eventual afectación del planeamiento sobre el dominio público marítimo terrestre. Es decir, no se trata de un mero formalismo que deba relativizarse a los efectos del examen de legalidad y eventual declaración de nulidad, habida cuenta de que lo pretendido por el Legislador, con el trámite impuesto en el artículo 117.1º de la Ley de Costas, es un trámite tan obvio y necesario cual es la emisión de un informe preceptivo antes de la aprobación definitiva de un instrumento del planeamiento, cuando el mismo proceda a la ordenación del litoral, para salvaguardar el dominio público marítimo terrestre por la Administración que tiene encomendada dicha protección, a la vista de que incide sobre él dicha planificación."
(78). Con más detalle sobre este punto (la necesidad de no aplicar a defectos procedimentales la referencia del art. 48.2 LPAC a defectos de forma y de aplicar para aquellos el art. 47.1 en su caso o el 48.1), vid. Ponce Solé, J. (2019), La luchaop.cit., pp. 211 y ss.
La STS 14 de abril de 2021, muy acertadamente, señala que:
"el derecho al procedimiento administrativo debido, que es corolario del deber de buena administración, garantiza que las decisiones administrativas en materia subvencional se adopten de forma motivada y congruente con el iter procedimental, sin incurrir en desviación del procedimiento, en la medida que se requiere que no haya discordancias de carácter sustancial entre los datos fácticos relevantes, la fundamentación jurídica obrante en el expediente y el contenido de la decisión administrativa. Este deber constitucional de buena administración,, exige que las Administraciones Públicas respeten el deber de motivación y los principios de objetividad, transparencia y racionalidad, conforme a lo dispuesto en los artículos 35 y 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En este contexto, referido al deber de la Administración de cumplir las garantías procedimentales, consideramos que se ha infringido el derecho al procedimiento debido, cuyo reconocimiento, como derecho procedimental de naturaleza constitucional, se infiere del artículo 24 de la Constitución, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, que se incardina en el derecho general de protección jurídica, y del artículo 103 del Texto Fundamental, que enuncia como principios rectores del actuar administrativo el principio de objetividad..."
(79). Ponce, J. (2019), “El Derecho administrativo”, op.cit.
(80). En otro lugar, hemos propuesta normativa concreta de estándar de conducta para ser incluida de lege ferenda en la legislación de función pública, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno y en la de procedimiento administrativo común. La misma es la siguiente:
“Derecho a una buena administración
Los altos cargos y los empleados públicos en cumplimiento de sus obligaciones de buen gobierno y buena administración deberán actuar con la diligencia de un cuidadoso servidor público, actuando solo en ausencia de conflictos de intereses, con la información necesaria, teniendo en cuenta los factores relevantes y otorgando a cada uno de los mismos su debida importancia en la decisión, excluyendo de su consideración todo elemento irrelevante, motivando suficiente y congruentemente la misma en relación con la fundamentación existente en el expediente y agotando la diligencia en el caso de manejo de caudales públicos y afectación de derechos constitucionales”. Véase para mayor detalle, Ponce Solé, J. (2019), La luchaop.cit.
(81). Por ejemplo, STS de 1 de junio de 2016, sala de lo Civil, refiriéndose al deber de diligencia de un administrador. Un comentario a esta jurisprudencia en De Miquel Berenguer (2017), Los Deberes de los Administradores Sociales, Uno.
(82). Para una explicación más detallada, con diversos ejemplos, Ponce Solé, J. (2021), Manual dels Fonaments Dret Administratiu, op.cit, pp. 130 y ss.
(83). “Artículo 29.
1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. “
De acuerdo con el Preámbulo de la LJCA, éste:
“no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados miedo el derecho, incluida la discrecionalidad en el <<quando>> de una decisión o de una actuación material, ni las faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funcionas propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que extiende establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad”
(84). En otro lugar, hemos propuesto una redacción posible alternativa:
““Artículo 29.
1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación con la diligencia debida suficiente propia de la buena administración. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.
2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes o no lo haga con la suficiente diligencia propia de la buena administración podrán los afectados solicitar su ejecución, y si esta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78”.
Véase para mayor detalle, Ponce Solé, J. (2019), La luchaop.cit.
(85). Gimeno Feliu, J. M.ª, “Decálogo de Reglas para prevenir la corrupción en los Contratos Públicos”, en Observatorio de la Contratación Pública, 12 de noviembre de 2014, disponible en:
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.180/relcategoria.208/relmenu.3/chk.1b2c9f6d99eecf44223c17ac60720747
(86). Castillo Blanco, F, “La ciudadanía y su exigencia de buena administración: ¿sería preciso repensar la legitimación activa en la jurisdicción contenciosa?”, artículo aparecido en el blog de ACAL el 25 de enero de 2021, consultable en: La ciudadanía y su exigencia de buena administración: ¿sería preciso repensar la legitimación activa en la jurisdicción contenciosa? - ACAL (acalsl.com). También Chaves García, J.M., “No habrá acción pública para los malvados contratos y concesiones de servicios públicos, Supremo dixit”, artículo aparecido en el blog Delajusticia.com el día 11 de enero de 2021, disponible en: No habrá acción pública para los malvados contratos y concesiones de servicios públicos, Supremo dixit delaJusticia.com El rincón jurídico de José R. Chaves
(87). Ya planteada en el ámbito de la contratación, por ejemplo por Gimeno Feliu, J. M., 2016, “El necesario big-bang contra la corrupción en materia de contratación pública y su modelo de control”, RITI, 2016, septiembre-diciembre, destaca que: “Por ello, extender la acción pública —o al menos amplia, más allá de los potenciales licitadores— en defensa del derecho a una buena administración puede ser,(), una solución muy efectiva”. También véase Vicente Dávila, F., 2018, “La dimensión colectiva del derecho a una buena administración con tractual: ¿un status de acción pública en el sistema de control de la contratación públi ca?”, en Observatorio de la Contratación Pública,
(88). En este sentido, es ilustrativa la experiencia italiana, que, desde la reforma Brunetta de 2009 ha abierto la legitimación para recurrir supuestos de mala administración (a través de la denominada class action administrativa) o la acción pública prevista en la Constitución colombiana de 1991 y regulada legalmente para poder defender la moralidad administrativa.
(89). Así, la STS 18 de enero de 2019, en casación, sala de lo contencioso, señala que aunque la persona que denuncie sea sólo es denunciante (esto es, no sea interesado en relación con la apertura de un procedimiento de oficio subsiguiente), sí tiene legitimación para recurrir el archivo de la denuncia, esto es, para discutir, en definitiva, el respeto del derecho a una buena administración:
“Por ello, se ha admitido legitimación para impugnar el archivo de un procedimiento sancionador cuando lo que se pretende en el proceso no es la imposición de una sanción sino que el órgano administrativo desarrolle una actividad de investigación y comprobación suficiente a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de las atribuciones que dicho órgano tiene encomendadas (por todas STS, Sala Tercera, Sección Séptima, de 12 de febrero de 2007 (rec. 146/2003)”
Si el denunciante denuncia mala administración negligente o corrupción y considera que el archivo es indebido, se entiende que es interesado en relación con esa toma de decisión específica (pues ostenta su derecho a una buena administración). Derecho cuyo reconocimiento judicial puede comportar la condena de la Administración a la apertura del procedimiento a que se niega. Así lo hace la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Lugo, de 28 de diciembre de 2020, en relación con una denuncia por deficiente calidad del agua del grifo, archivada por la Administración, sin más. La sentencia acepta la legitimación de la denunciante en la demanda y señala que la Administración “ignora los principios constitucionales consagrados en los artículos 103.1 y 9.3 de la Carta Magna (servir con objetividad a los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y al Derecho)”.
(90). El denunciante no tiene legitimación judicial en el contencioso, en cambio, de forma automática, para discutir la tramitación y resultado del posterior posible procedimiento efectivamente iniciado de oficio a raíz de su denuncia (sólo la tendrá si puede probar un derecho o interés legítimo específico: la STS de 18 de enero de 2019, parece no reconocer entre ellos la defensa de la buena administración, aunque tampoco lo niega). Posibilidad que parece actualmente inexistente para todo denunciante no interesado en el procedimiento que pudiera abrirse a raíz de la denuncia, quien no puede seguir contribuyendo a la buena administración, ni siquiera impugnando, por ejemplo, la mala administración en la defensa del patrimonio público, esto es, de lo que también es de él o ella, al no ser interesado.
Esta apertura de la legitimación, al menos en garantía de la buena administración en la tramitación del procedimiento posterior en defensa de dicho patrimonio público, esto es, de todos, parece estar lejos de los postulados mantenidos actualmente por la jurisprudencia del TS. Sin embargo, bastaría con un cambio de óptica y un enfoque del papel ciudadano desde los principios del buen gobierno y el derecho a una buena administración para entender que el perjuicio que nos causa a todos y cada uno de los ciudadanos una mala gestión pública (para empezar, con la imposible incidencia en fondos públicos procedentes de nuestros impuestos como contribuyentes) debería ser legitimación suficiente para poder discutir como denunciantes de la misma la decisión que se adopte no sólo en la tramitación o no de la denuncia, que esta ya la tenemos si denunciamos, como vimos, sino también en la decisión del subsiguiente procedimiento sancionador o disciplinario. Todos los ciudadanos somos interesados, pues tenemos como mínimo un interés legítimo derivado de nuestra condición de contribuyente y usuario de servicios públicos y de los principios de buena administración para accionar, cuando no un derecho subjetivo a la buena administración reconocido por EE.AA. y leyes.
Sin embargo, en este ámbito de las denuncias, así como en otros ámbitos ya mencionados, el TS sigue aplicando una comprensión de la legitimación para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa apegada a una visión muy individualista, subyacente en el Derecho administrativo tradicional en España, que se encuentra alejada, cada vez más, de los postulados del siglo XXI sobre la buena administración.
(91). Una acertada crítica tanto de la regulación como de la interpretación jurisprudencial actual en Morata Casellas, H. (2021), “La motivación in aliunde de los actos administrativos: ¿una regulación insuficiente?”, Revista Jurídica de les Illes Balears, núm. 19.
(92). Véase el análisis empírico al respecto contenido en los sucesivos Informes sobre la Justicia Administrativa dirigidos por la profesora Silvia Díaz, y publicados por la CIJA de la UAM en colaboración con el CGPJ.
(93). Caraza, M., (2016) La responsabilidad patrimonial de la Administración y su relación con los estándares de calidad de los servicios públicos, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid
(94). Por aplicación de la regla general del art. 1214 del Código civil, como señala entre otras muchas la STS de 7 de marzo de 1995, dado que la prueba:
“puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la fa cilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hechos fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para la otra”.
La STS de 11 de junio de 1998 recogiendo la doctrina de la STS de 12 de marzo de 1997 señala sobre este tema que:
“() aun cuando en el proceso contencioso-administrativo corresponde al actor destruir la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos, ello no supone imponerle la carga de producir fuera del expediento administrativo aquellos elementos probatorios que deben constar en el mismo y que la Administración está obligada a remitir al proceso, miedo lo que la pasividad (o la inoperancia, más o menos evitable) de esta última, en tal sentido, no solo invierte la carga de la prueba, sino que redunda o puede redundar en perjuicio de la administración autora del acto; en tanto en cuanto otra cosa sería tanto como primar la actitud o postura procesal de la administración y obstaculizar lo derecho de los administrados a la plena tutela jurisdiccional, sin grado de indefensión alguno”.
Por otro lado, de acuerdo con la doctrina contenida en la STS 7/1994, de 17 de enero y también en la STS 227/1991, de 28 de noviembre, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso (artículo 118 CE) compuerta que esta parte es quien tenga que aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad.
(95). “Artículo 33.
1. Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.
2. Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno.
3. Esto mismo se observará si, impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos.”
(96). “Artículo 77.
1. En los procedimientos en primera o única instancia, el Juez o Tribunal, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, podrá someter a la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad.
Los representantes de las Administraciones públicas demandadas necesitarán la autorización oportuna para llevar a efecto la transacción, con arreglo a las normas que regulan la disposición de la acción por parte de los mismos.
2. El intento de conciliación no suspenderá el curso de las actuaciones salvo que todas las partes personadas lo solicitasen y podrá producirse en cualquier momento anterior al día en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia.
3. Si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia, el Juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el procedimiento, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terceros.”
(97). Consultable en: 2019_0000002012 (dicoruna.es)
(98). Morin, E (2020)., Cambiemos de Vía. Lecciones de la Pandemia, Paidós, con referencia a las patologías administrativas detectadas durante la pandemia (como la falta de diligencia y las carencias, la burocratización asfixiante o papel de los lobbies) y a la necesidad de superarlas para “salir del neoliberalismo y reformar el Estado”, pág. 50.
(99). Para más detalles, Ponce Solé, J. (2019), “El Derecho administrativo del siglo XXI”, Revista General de Derecho Administrativo, Nº. 52.
(100). Haar, Ch. M. (1996), Suburbs under Siege: race, space and audacious judges, Princeton University Press, Princeton, New Jersey. Existe recensión en español en Ponce Solé, J., “Segregación espacial, derecho urbanístico y jueces audaces en los Estados Unidos de América (Con algunas reflexiones sobre el Derecho español)”, Revista española de derecho constitucional, Año nº 19, Nº 57, 1999, págs. 329-354.
