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lunes, 19 de agosto de 2019

EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA: ¿DÓNDE ESTÁ EN EL EMPLEO PÚBLICO EN ESPAÑA?

Jorge Fondevila Antolín 
ALetheia CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO
Págs. 157‐192 

"Difícilmente vamos a poder salir de este cenagal de corrupción si además de las necesarias actuaciones judiciales no se regenera y profesionaliza la función pública, es decir, en los puestos de trabajo de media y alta responsabilidad en las Administraciones Públicas, su ocupación no puede estar dependiendo de la decisión caprichosa o interesada del órgano político de turno, pues la realidad de estos más de treinta años de experiencia, nos confirma que el criterio esencial para muchos de los nombramientos no ha sido ni el mérito ni la capacidad, sino simplemente la actitud del funcionario para ser “dócil y flexible” ante las pretensiones del órgano político y, además, a esto podemos añadir que, para conseguir la cuadratura del círculo, nada mejor que el candidato fuera miembro o simpatizante del partido gobernante, lo que por sí mismo, no es malo, pero el problema es el uso de esas situaciones. No podrá regenerarse y limpiar la corrupción en nuestras Administraciones Públicas sin una reforma profunda tanto de la selección para el acceso al empleo público como de los procedimientos de provisión de puestos de trabajo; resulta escandaloso que a estas alturas, tras ocho años desde la aprobación de la Ley 7/2007 EBEP, todavía no se haya dado un paso real y efectivo para la profesionalización del personal directivo en las AA.PP.4 , solo “humo controlado”, como por ejemplo la reciente reforma de la Ley 27/2013 LRSAL a la Ley 7/1985 LRBRL, donde se anuncia una profesionalización de los directivos, pero para el acceso a los puestos no hay criterios objetivos y profesionales sino mero “placet discrecional” de carácter político, además de manifestaciones de cinismo, como, por ejemplo, anunciar que se refuerza el papel de los habilitados nacionales y a continuación ampliar el número de Ayuntamientos donde la provisión del puestos será por libre designación."

miércoles, 14 de agosto de 2019

Los bajos fondos del poder

Gusta mucho al personal enseñorearse con la casta política salida de la Transición mientras la universidad, la judicatura o el periodismo siguen siendo temas intocables
Aguda, muy aguda, ha sido la utilización de la expresión “cloacas del Estado” para cubrir las demás inmundicias del poder. La inventó mi antiguo amigo Jaume Roures, ahora convertido en el muñidor de los “medios” del independentismo. Con ello ha conseguido ocultar, gracias al manto de las simplificaciones, todo el manejo de los bajos fondos de las instituciones. Lo suyo ha sido una hábil operación de corrupción de mayores.
Cuando alguien alude a la segunda gran cueva de mafiosos políticos -la primera la ocupa por derecho propio el PP-, la que conformaron los gobiernos de la Convergencia de Jordi Pujol y aledaños, ¿tendría algún sentido referirnos a las cloacas del Estado? Ninguno, porque trataban no solo de sustituir al existente sino de ir creando uno nuevo. La “policía política”, si es que hay alguna policía que no sea política salvo en el salvífico candor de Pablo Iglesias, ha existido en Cataluña desde 1980, y si no que se lo pregunten a Miquel Sellarés o a Antoni Batista, que pergeñaron los primeros proyectos en los que quedaba muy claro el gremio periodístico como vital para un control paralelo al del Estado. En Cataluña desde entonces siempre han coexistido dos cloacas, pero no precisamente del Estado.
Lo de Francisco González en el BBVA, como los ya tan olvidados chantajes de Mario Conde y el excoronel Perote que pusieron en un brete a las más importantes instituciones, no tienen apenas que ver con las “cloacas del Estado”. Otra cosa es que aspiren al gobierno, o al monopolio de su ejercicio. Por eso me parece más exacto, aunque menos espectacular, referirse a “los bajos fondos”, porque en esas operaciones de mentiras e intoxicaciones informativas no son las ratas las que se mueven a su antojo, sino que se asientan en el poder omnímodo, gansteril, de los capos. Igual que ocurre en los bajos fondos; unos mandan y otros ejecutan.
El mundo del deporte es un semillero de corrupción y mordidas que deja chico al que se practica en la política. Es lógico, mueve más millones y está construido sobre una fe especialmente adaptada para cándidos y descerebrados. Como la gente no puede vivir sin dioses, y pasamos por tiempos de creencias líquidas, de baja calidad y espirituosas como la cazalla, los partidos de fútbol han venido a sustituir a los partidos políticos, haciendo verdad aquella salida para zotes repetida hasta la saciedad por el franquismosociológico: yo no creo en la política, solo me preocupo por mi equipo.
No es extraño que Eduardo Inda, “el bienpagao” de los bajos fondos, haya hecho casi toda su carrera como periodista deportivo, en Marca, nuestro New York Times de la clase política impuesto por Florentino Pérez, político fracasado en las urnas, y por Mariano Rajoy. Tampoco es extraño que Antonio García Ferreras, factótum de “La Secta” y veterano cronista de fútbol, también de la cantera de Florentino, haya demandado ante la víctima, Pablo Iglesias, que a su calumniador profesional, el tal Inda, le sea concedida “la presunción de inocencia”.
Diálogo histórico en vivo y en directo el de Ferreras e Iglesias, que en un país normal y no dominado por los bajos fondos habría provocado páginas y comentarios. La Sexta, pillada en la inconsistencia de su parcialidad, echa mano de su hemeroteca y reproduce la supuesta inclinación hacia Pablo y “Nosotras”. Ya el gesto es como para inquietarse. O sea, que somos parciales a vuestro favor, pero ya sea porque no saben ni pueden reproducen imágenes equívocas de la preferencia del calumniador sobre el calumniado, quizá porque la mejor noticia es una mentira fabricada. Pero añade algo que aún hoy me asusta sobre el peso de los bajos fondos. Ferreras dice con voz entrecortada: “Yo solo vi a Villarejo tres veces”, pero lo hace con la misma consistencia con que hubiera dicho treinta y tres. Ahora bien, lo que nadie le ha preguntado a Ferreras, y sí lo hubiera hecho con cualquier líder político, es para qué te has entrevistado tres veces o treinta y tres con un veterano de los bajos fondos. Para darle tú información o para que te la diera él. Nadie toma café con un delincuente para preguntarle cómo anda de salud y qué tal le va con su mujer, Gemma Alcalá, si no tiene en la mente otras intenciones.
Nunca, o casi nunca, para evitar las malandanzas de la memoria, los bajos fondos de los medios de comunicación han salido a la luz pública
Nuestro mayor problema no está en que no sepamos sino en que no queremos saberlo. Ha caído como del cielo, que no otra cosa es ser alto cargo en Moncloa, Alberto Pozas. Otro vieux routier de los bajos fondos. Ya tienen que ser evidentes las pruebas para que un tipo como Pozas reconozca que le dio un pendrive de información a Villarejo. Un director de información de Moncloa pasando material sensible a un capo de los bajos fondos.  Este antiguo director del semanario Interviú, único dato con el que se conformaron todos los medios de comunicación, ya estaba trabajando para el Gobierno socialista en la época de los GAL. Pero ¡silencio!, entre bomberos no se pisan las mangueras. Nadie pregunta nada porque nadie quiere saber nada de uno de los nuestros. ¿No les recuerda una antigua película sobre la mafia norteamericana? Pues arruinaditos y todo, con salarios de subsistencia y precariedad, competimos en bajos fondos con los grandes.
Gusta mucho al personal enseñorearse con la casta política salida de la Transición, y no sin motivo. Pero la universidad, la judicatura o el periodismo son temas intocables y con tanto o mayor motivo que el de la casta que en apenas unos años ha quedado obsoleta de tanto ensancharse. Nunca, o casi nunca, para evitar las malandanzas de la memoria, los bajos fondos de los medios de comunicación han salido a la luz pública. De vez en cuando te vienen ramalazos de recuerdos y cuando los dices escuchas hasta el silencio del interlocutor que hubiera preferido no oírlos.  
Nadie pidió nunca al ministro de Educación, el socialista Maravall, los nombres de los seis, digo bien, seis, periodistas que cobraban del erario público en la época de UCD al tiempo que ejercían de columnistas seráficos. Entonces no atisbábamos las razones y es que vendrían otros seis de su propia mano. La primera gran operación de los bajos fondos que recuerdo la perpetraron la SER y El País en mayo de 1991, dirigido el periódico entonces por Juan Luis Cebrián. Se trataba de una cinta pirata de diálogos sobre el ministro Solchaga y Felipe González tomada desde el coche de Txiki Benegas. Dijeron que les había llegado por casualidad.

martes, 6 de agosto de 2019

IBEX 35 Y RIESGOS DE CORRUPCIÓN

IBEX 35 Y RIESGOS DE CORRUPCIÓN

  • Por  (Ex presidente de CEPES y ex miembro de Mondragón Corporación Cooperativa)
     
    19 Julio, 2018
    El Observatorio de Responsabilidad Social Corporativa (www.obserctoriorsc.org) es un órgano compuesto por entidades de la sociedad civil que tiene por objeto ser la voz de ésta en los temas de la empresa que le afectan. O, lo que es lo mismo, analizar la acción de las empresas desde la óptica de sus responsabilidades en los impactos que su acción provoca en la sociedad. Así se entiende la Responsabilidad Social Corporativa.
    Todos los años el Observatorio realiza una investigación sobre los informes de las empresas del Ibex-35. Este año lo ha hecho sobre “La gestión de los riesgos de corrupción”[1]. Para ello se apoya en diversas variables cuantificadas y verificables desde las que analiza los informes de estas empresas. Los resultados los intenta comparar con otros informes de entidades europeas. Por ejemplo, Transparencia Internacional que, en su reciente “Informe Global de la corrupción 2007”[2], demanda la necesidad de que las empresas sean independientes, transparentes y rindan cuentas, entre otras exigencias. No se analiza la corrupción sino los instrumentos que tienen (o deberían tener) las empresas del Ibex-35 para impedirla o para prevenirla. Lo que es importante, pues si no existen frenos que realicen el papel de parar esta forma opaca y perversa de la acción empresarial la tentación de caer en sus métodos será fácil y frecuente si, con ello, se consiguen posicionamientos en el mercado que no se adquirirían desde el comportamiento normal[3].
    Estos frenos se identifican con cinco variables (coherencia institucional, fiscalidad y blanqueo de capitales, debida diligencia, rendición de cuentas) que son puntuadas de 0 a 4 (siendo 0 la no realización y 4 su aplicación óptima). Cuantificadas, pues, estas variables y analizada su media, la empresa que más puntuación media obtiene llega a 1,18 y la que menos se queda en 0,12. Lo que apunta a una debilidad orgánica respecto a la gestión de riesgos de corrupción. Ninguna “aprueba”. Si a ello se une que estas empresas están normalmente en países con riesgo extremo, o alto, de corrupción (que el estudio cita e identifica perfectamente) se puede concluir que la tentación está servida. Alguna de estas empresas actúa en diversos países y bajo múltiples empresas participadas.
    La normativa platea la necesidad de tener consejeros independientes, que no se deban a intereses distintos de la buena gestión empresarial. Evidentemente, estos consejeros no deberían generar relaciones internas en la empresa que les descalifique como independientes. El 85% de estas empresas aporta algún tipo de información sobre la Independencia de este tipo de consejeros, pero, de éstas, solo el 24% afirma que se seleccionan sin interferencias internas. Y ninguna contempla que este tipo de consejero deba contar con el acuerdo de los accionistas minoritarios. Tan solo 5 empresas dicen generar acciones formativas para estos consejeros, pero ninguna dice en qué consisten estas acciones. La Ley de Sociedades de Capital regula que estos consejeros no deben estar más de 12 años, pero solo una empresa afirma haber establecido un periodo menor.
    Por otra parte, el informe dice que 21 de las 35 empresas cuentan con consejeros que ocuparon cargos en la Administración Pública en los últimos 10 años. Las llamadas “puertas giratorias” funcionan. De estas 21, en 17 empresas estos consejeros tienen la condición de independientes. Y de las 35, tan solo 7 aportan información sobre su inscripción en los registros de “lobbies” (registros de transparencia). Solamente 13 empresas cuentan con una política específica en materia de corrupción, aunque tan solo tres extienden este compromiso a proveedores y socios comerciales.
    Hay un aspecto, dentro de los riesgos de corrupción, que se identifica como “pagos de facilitación” (o pagos de agilización), que Transparencia Internacional entiende como los pagos realizados con el fin de asegurar, o acelerar, la ejecución de un acto habitual, o necesario, al que ya tiene derecho quien realiza el pago. Identificar este comportamiento es especialmente importante en las zonas (países) con riesgo extremo, o alto, de corrupción. Pues solo 20 empresas informan de su postura en este tipo de sobornos, de las que 8 extienden este compromiso a sus socios comerciales y reconocen las situaciones en las que no se pueden evitar este tipo de pagos. La falta de homogeneización y/o de generalización en la tipificación de los pagos de facilitación (una empresa puede actuar, a la vez, en países donde esté prohibido y en países donde estén permitidos bajo ciertas circunstancias) hace que las empresas deberían actuar con especial diligencia, por lo que la inclusión de este compromiso en sus normas de procedimientos se hace imprescindible. O se debería hacerse imprescindible si se quiere evitar el “pago de facilitación”.
    Solamente 9 empresas, de las 35, aportan información sobre sus programas anticorrupción, aunque la información que dan no es relevante y está relacionada con escaso detalle, sin especificar líneas de actuación basadas en mapas de riesgo, prioridades concretas, recursos destinados, líneas de negocio afectadas… etc. Para complementar estos programas, donde los haya, se precisaría actividades formativas o de sensibilización a empleados, directivos y/o consejeros. Pero tan solo 10 empresas dicen hacer algún tipo de acción formativa, sin especificar materia, afirmando únicamente hacer esa formación sobre códigos de conducta en general. Lo que revela bastante abstracción, al menos desde lo que las empresas cuentan en sus declaraciones. “La información no permite conocer, dice el Informe, exactamente cómo la empresa gestiona los riesgos de corrupción a lo largo de su cadena de suministro, o si efectivamente controla y verifica la inexistencia de incumplimientos por parte de terceros dentro de la cadena, o si cuenta con mecanismos para responder a eventuales casos”.
    Hay un dato significativo, que es cómo estas empresas cuentan su actividad en paraísos o nichos fiscales. El Informe afirma que hay una estrecha relación entre la operativa a través de paraísos fiscales y las actividades ilícitas derivadas de prácticas corruptas o malas prácticas mercantiles. El 75% de los casos de corrupción se produce a través de empresas registradas en paraísos fiscales, según Transparencia Internacional. Estas zonas de evasión fiscal son un elemento necesario para la acción de corrupción. Dada la importancia de este tema, solo 10 empresas de las 35 señalan expresamente su presencia en estas zonas y 2 hablan de estar en nichos fiscales. Pero la realidad dice que existen 1.380 sociedades, dependiendo de las empresas analizadas, en paraísos o nichos fiscales. Lo que supone un incremento de 96 sociedades (un 8,4%) respecto al año anterior. Por ejemplo, según el Informe, el Banco de Santander tiene 349 filiales, ACS está con 197, Arcerlor con 128, Repsol con 97, Inditex con 69… son ejemplos de esta situación de la que no se suele informar en el rendimiento de cuentas que necesariamente debe hacer la empresa cotizada. Solamente en Delaware (EE.UU.) hay 515 sociedades dependiendo de las empresas del Ibex-35. Más del doble de las identificadas en 2012. De estas 515, el 66,6% (343) comparten las mismas dos direcciones postales. El sector financiero tiene 410 empresas en estos lugares.
    Tampoco se suele informar sobre las actividades de blanqueo de capitales, salvo 10 empresas, que hablan de sus mecanismos para evitar estas prácticas. Como no informan de las subvenciones, o ayudas públicas, recibidas, salvo 12 empresas. Algunas afirman no haberlas recibido, pero la investigación ha identificado que sí las recibieron. Por ejemplo, el Banco Santander Investment, S.A. recibió 23.944.566,41 euros (web oficial infosubvenciones).
    El Informe trata un problema existente acerca de las auditorías y su supuesta independencia. La labor de las auditoras ha sido cuestionada en los últimos años tras fallos en la detección de problemas y de agujeros contables. Marcas auditoras de “reconocido prestigio” (Deloitte, Ernst &Young… etc.) fueron sancionadas por este motivo. Ninguna de las empresas analizadas prohíbe la contratación con la auditora de otros servicios diferentes de la auditoría legal, lo que crea dependencias. Dos empresas superan los estándares internacionales recomendados por los Proxys Advisors, lo que significa que su volumen de contratación de servicios distintos de la auditoría supera el 50%, y 8 empresas que superan el 40% este volumen de contratación “extra”. La Ley de auditoría exige que la relación con la auditora no sea superior a 10 años, para evitar esas otras relaciones que pueden generar familiaridad. Cantidad que se superó en casi la mitad de las empresas estudiadas. Algo parecido ocurre con la escasa aplicación de la Ley de Transparencia (solo dos cumplen con las obligaciones señaladas en la ley).  Como tampoco se suele aportar información sobre la existencia de un canal de denuncias que pueda hacer el usuario o consumidor. Solo 10 empresas informan de las denuncias recibidas.
    El Informe cuenta con nombres concretos las empresas que cumplen o incumplen en cada variable analizada. En este sentido, se puede afirmar que el Informe es concreto y valiente. Lo que el lector percibe es que el tema de corrupción no está, todavía, arraigado en la cultura de la gestión empresarial. Como no está integrada la exigencia de las leyes que se refieren a la prevención de estas prácticas, por lo que la transparencia, la debida diligencia y la rendición de cuentas dejan vacíos importantes. Queda mucho camino por recorrer a las empresas del IBEX-35 para calificarlas como empresas “ciudadanas” responsables de sus impactos en la sociedad. Aun es pronto para calificarlas como actores de la Responsabilidad Social Corporativa.

    [3] En la última década, la lucha contra la corrupción ha adquirido importancia como una de las cuestiones más relevantes en términos de responsabilidad social empresarial junto con los derechos humanos, la protección medioambiental, los derechos laborales y otros asuntos de relevancia social. Puesto que son diversos los factores que pueden ser generadores de riesgos de corrupción en el sector privado, las empresas deben contar con procedimientos específicos para gestionarlos adecuadamente e informar de manera transparente sobre los mismos.

jueves, 1 de agosto de 2019

El necesario cambio de paradigma en la aproximación a la corrupción en la contratación pública europea: propuestas para su sistematización

http://laadministracionaldia.inap.es, 18/07/2019

Javier Miranzo Díaz es Investigador postdoctoral en el área de Derecho Administrativo en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Castilla-La Mancha

El artículo se publicó en el número 51 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2019)

RESUMEN: La lucha contra la corrupción ha sido establecida por la UE como una de las grandes prioridades de la estrategia moderna de contratación pública. En este artículo se aborda el problema de la corrupción desde un análisis holístico, en la que se plantea la necesidad de un cambio en la aproximación al problema. Para ello, se propone, en primer lugar, una ineludible depuración conceptual de realidades jurídicas asociadas al fenómeno para adaptar el enfoque jurídico a la realidad, para posteriormente abordar la sistematización de un método de actuación multinivel que respete las particulares características del sector. Si bien no se ofrecen soluciones exhaustivas a la corrupción, lo que se propone es un cambio de paradigma en la aprehensión global al fenómeno que debe servir de base para la construcción de un entorno de contratación ético que promueva la actuación administrativa en respeto de los principios legales en juego. El presente trabajo pretende servir, en definitiva, como base para una aproximación sistemática a la corrupción en la contratación pública que permita dotar de sentido, funcionalidad y homogeneidad al sistema anticorrupción en la contratación pública europea en un futuro próximo.

I. INTRODUCCIÓN
La erradicación de la corrupción en la actividad pública dentro de la Unión Europea (UE) es, desde hace algunos años, una de las prioridades de la política pública comunitaria, tal y como se indica en la estrategia Horizonte 2020,(1) y sin embargo, ésta sigue siendo una enfermedad que lastra el funcionamiento de las instituciones públicas y el sistema económico de los países.(2)
El cálculo de los costes y los efectos de la corrupción presenta notables dificultades, debido principalmente a la naturaleza oculta y escurridiza del fenómeno, pero también a otros factores como su transversalidad y permeabilidad a todos los aspectos de las sociedades actuales o la expansión del término hasta difuminar los límites que lo separan de otras irregularidades de naturaleza económica(3). A pesar de ello, numerosos estudios han sido dedicados a la titánica labor de contabilizar las pérdidas que generan este tipo de irregularidades.
De este modo, investigaciones de la UE señalan que las pérdidas económicas ocasionadas por la corrupción oscilan entre 120.000(4) y 323.000 millones de euros anuales.(5) En contratación pública, esta pérdida se estima entre un 13%(6) y un 25%(7) del valor del contrato, lo que de acuerdo con la información disponible en relación al peso específico de la contratación pública en el PIB – entre un 14% y un 20% del PIB europeo(8) –, implica que alrededor de un 3-5% del PIB de la UE se pierde en sobrecostes ocasionados por la corrupción en la contratación pública.
Los datos dibujan una situación preocupante que, sin embargo, puede ser simplemente la punta del iceberg debido al anteriormente mencionado efecto difuso de la corrupción, que origina, entre otros: (1) desequilibrios en la eficiencia del gasto público y la redistribución de las riquezas, ya que los gastos adicionales y desviación de fondos en que incurren las empresas para asegurar el funcionamiento de la trama suponen un sobrecoste y una sustracción ilegítima del capital que repercute en la ciudadanía;(9) (2) por las mismas razones, se produce un aumento en los precios de producción de bienes y servicios o, en su defecto, una deficiente calidad en el resultado de los mismos;(10) (3) los sobrecostes mencionados actúan como un arancel que grava la participación de las empresas en las licitaciones afectadas, manifestándose una expulsión de la inversión productiva y reduciendo la tasa de crecimiento;(11) (4) la corrupción en la contratación pública favorece la aparición de otros comportamientos fraudulentos como el fraude fiscal, el blanqueo de capitales, delitos contra la competencia, o la financiación ilegal de partidos políticos;(12) (5) por último, este tipo de irregularidades pueden generar distorsiones en el capital humano y en el I+D;(13) pero quizá, como afirma el profesor RODRÍGUEZ-ARANA, posiblemente “el efecto más perverso de la corrupción sea el falseamiento del mismo sistema democrático y la consolidación de una forma de vida más bien alejada de los hábitos y virtudes propias de la democracia(14).

La complejidad que alcanza el fenómeno, cuyas causas y consecuencias hunden sus raíces en los cimientos del funcionamiento de los Estados modernos, hace que el problema no pueda ser abordado desde una perspectiva lineal. No existe, en este sentido, una única solución frente a la corrupción, sino múltiples medidas sectoriales que, en su aplicación, generan sinergias positivas que contribuyen a la erradicación de la corrupción y la promoción de la probidad en la actividad pública. Todo este complejo entramado de actuaciones y relaciones en el que se desarrolla la corrupción debe ser debidamente comprendido y analizado de cara a evaluar las medidas concretas que deben tomarse en cada situación o sector específico,(15) de forma que la política anticorrupción debe permear cada sector de actividad legal, desde la educación hasta el derecho urbanístico, el derecho de subvenciones, el derecho fiscal, o la contratación pública. En imagen de lo que ha sucedido con el derecho medioambiental, que actualmente se encuentra embebido en todas las ramas legales y a todos los niveles de nuestro ordenamiento jurídico (incluida la contratación pública),(16) la política de integridad debe desarrollarse como una estrategia transversal a ser implementada en todas las actividades y regulaciones sectoriales relacionadas con la Administración Pública, con el objetivo de crear un entorno ético adecuado.(17) Pero, en todo caso, todas estas medidas deben complementarse y guardar coherencia entre ellas, es decir, se precisa de un enfoque integral y coherente, o en otras palabras, de una estrategia común.

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