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miércoles, 23 de diciembre de 2015

Los interinos de larga duración de la Comunidad Valenciana cobrarán el complemento de carrera profesional


El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana acaba de dictar el 21 de diciembre una importante sentencia (ver aquí) en la que reconoce el derecho del personal interino de larga duración perteneciente a esa Comunidad Autónoma a cobrar el complemento retributivo de la carrera profesional horizontal.

La sentencia del alto tribunal valenciano, en la línea de otras anteriores del Tribunal Supremo y también ya de Juzgados asturianos, tiene un importante valor pedagógico, por cuanto explica con gran claridad las razones por las cuales los interinos de larga duración, es decir, con cinco o más años de antigüedad, deben cobrar dicho complemento retributivo, en igualdad de condiciones con los funcionarios de carrera.

De entrada, el TSJ de la Comunidad Valenciana recuerda que corresponde a ese Tribunal velar por el respeto del principio de  primacía del Derecho comunitario cuando, como aquí ocurre, existe una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de la normativa europea, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una “selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso”, lo cual puede dar lugar a una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva como ha afirmado el Tribunal Constitucional en la sentencia 145/2012, de 2 de julio.

Dicho de otro modo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha sentado una jurisprudencia clara e inequívoca sobre el alcance de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo temporal, que hace innecesario e improcedente el planteamiento de una cuestión prejudicial. Dicha jurisprudencia sienta que no está justificada una diferencia de trato retributivo entre los funcionarios de carrera y los interinos que no esté justificada en razones objetivas, sin que sirva para ello la referencia a la temporalidad de la relación.

A este respecto, el TSJ de la Comunidad Valenciana recuerda que al funcionario interino no se le exige para ser nombrado cualificaciones académicas o una experiencia distinta a la que se exige a los funcionarios de carrera. Antes bien, ejercen idénticas funciones y están sometidos a las mismas obligaciones.

Asimismo, la sentencia del TSJ afirma que las “razones objetivas” para justificar una diferencia de trato retributivo entre trabajadores temporales y fijos no pueden limitarse, sin más, a que estén previstas en una ley estatal o en un convenio colectivo. Por el contrario, esa diferencia de trato debe basarse en elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de la que se trata, que pueden tener su origen en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebra el contrato de duración determinada o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro.

En el caso de la llamada “carrera profesional horizontal”, que se desarrolla sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y valorándose el rendimiento evaluado y acreditado, el único requisito que se exige a los funcionarios de carrera para poder acceder a la misma es el de tener una antigüedad mínima de cinco años, por lo que no concurre ninguna razón objetiva para privar a los interinos con idéntica antigüedad del derecho de acceso y del complemento retributivo que conlleva, cuando realizan un trabajo idéntico o similar.

Para el Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies la cuestión de fondo que pone de manifiesto esta jurisprudencia no es otra que ese invento llamado “carrera profesional horizontal”, introducido en el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado en el año 2007 como supuesta panacea para el desarrollo profesional objetivo de los funcionarios públicos e incorporado ilegalmente en la Administración del Principado de Asturias por el Gobierno de Areces ese mismo año a pocos días de la celebración de las elecciones autonómicas, es exclusivamente un complemento retributivo. Dicho de otro modo, la carrera profesional horizontal es un invento averiado que no tiene realmente nada de carrera, en el sentido de ascenso o progresión profesional, si no que se trata simplemente de un mero mecanismo de progresión en las remuneraciones, como sucede con los trienios.

Siendo la verdadera naturaleza de esa falsa carrera profesional la de un complemento retributivo, la consecuencia no puede ser otra que quienes desempeñen puestos con las mismas funciones deben cobrar las mismas percepciones, sean empleados fijos o temporales. Algo que todavía no ha comprendido el Gobierno de D. Javier Fernández, que sigue empeñado en mantener una discriminación salarial inadmisible de los interinos de larga duración, más propia de sistemas políticos que amparan y legitiman la explotación laboral de los trabajadores.

El TSJ de la Comunidad Valenciana reconoce el derecho de los interinos de larga duración a percibir el complemento de carrera profesional


 ABC, 22/12/2015

El tribunal equipara a este colectivo con los funcionarios de oposición a efectos retributivos 

 El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV) ha estimado parcialmente el recurso interpuesto por la Asociación de Interinos (IGEVA) contra el decreto del Consell que regula la carrera profesional de los empleados públicos y ha reconocido el derecho de los interinos con mas de cinco años de antigüedad a percibir ese complemente retributivo.

La sección segunda de la sala de lo contencioso-administrativo del TSJCV declara la nulidad de los artículos 1, 3, 5, 7 y 18 del Decreto 186/14 del Consell, decreto que regula el sistema de carrera profesional horizontal y la evaluación del desempeño del personal funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat Valenciana.

La sala anula también las disposiciones adicionales primera y segunda y la disposición transitoria de dicho decreto porque excluyen a los funcionarios interinos con más de cinco años de antigüedad de la posible percepción del complemento retributivo de carrera profesional. La sentencia, basada en el derecho europeo, equipara a funcionarios de carrera y a interinos únicamente a efectos retributivos.

La asociación recurrente alegaba que ese decreto vulneraba la Constitución al establecer un "trato discriminatorio" entre el personal funcionario de carrera de la Generalitat y el interino y sostenía que violaba el Estatuto Básico del Empleado Público y la Ley de la Generalitat de Ordenación y Gestión de la Función Pública. Asimismo, el ministerio fiscal concluyó que estos preceptos impugnados vulneraban también la carta magna dado que la temporalidad "no puede ser un factor que permita una reducción o menoscabo del derecho de los trabajadores".

Por su parte, la Generalitat sostenía, entre otras cuestiones, que el Estatuto Básico del Empleado Público excluye expresamente de las retribuciones del personal interino las ligadas a la progresión dentro de la carrera profesional y que el decreto da cumplimiento a las previsiones de ambos textos legislativos. Asimismo, indicaba que la diferencia se justifica en "razones objetivas" porque se trata de un concepto retributivo "vinculado a la formación que persigue incentivar al funcionario de carrera en el conocimiento experto".

 

Trato diferente por razones objetivas

La sala señala en su resolución que respecto a las condiciones de trabajo, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los trabajadores con contrato de duración determinada no pueden ser tratados de una manera menos favorable que los fijos que se encuentran en una situación comparable, a menos que se justifique un trato diferente "por razones objetivas".

Y asimismo considera que los funcionarios interinos y los de carrera de la Generalitat están en una situación comparable según la definición del concepto trabajador en el acuerdo marco y añade que el concepto de "razones objetivas" que figura en ese mismo texto no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y fijos.

Ese concepto requiere, según la sala, que la desigualdad de trato observada esté justificada por la existencia de elementos "precisos y concretos" que caracterizan la condición de trabajo, en el contexto específico y con arreglo a criterios objetivos y transparentes para verificar si responde a una necesidad auténtica y si es indispensable.

Pero la mera "naturaleza temporal" de la relación de servicio del personal de la administración pública no es conforme a esos requisitos ni puede constituir por sí sola una razón objetiva, indica el TSJCV. Al respecto, concluye que admitir eso para justificar la diferencia privaría de contenido tanto a la directiva europea como al propio acuerdo marco.

viernes, 18 de diciembre de 2015

LA REFORMA DEL PROCEDIMIENTO. VIEJOS PROBLEMAS NO RESUELTOS Y NUEVOS PROBLEMAS NO TRATADOS




Publicamos el clarividente y demoledor artículo de José María Baño León, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid, sobre la nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común, que aparece en el número 2 de la Revista Documentación Administrativa. El título es bien significativo: LA REFORMA DEL PROCEDIMIENTO. VIEJOS PROBLEMAS NO RESUELTOS Y NUEVOS PROBLEMAS NO TRATADOS (ver aquí)

A continuación reproducimos el apartado de Conclusiones:

 "La reforma de la Ley 30/1992, en los términos en que se propone, parece innecesaria y peligrosa. Innecesaria, porque el objetivo de una Administración electrónica no exige, en absoluto, el desdoblamiento de la actual ley en dos distintas, con un reparto de materias poco coherente y que dificultará el manejo de preceptos de uso diario por los operadores jurídicos. En particular, la separación entre los aspectos procedimentales ysustantivos de la responsabilidad extracontractual y de la potestad sancionadora se compagina mal con una regulación sistemática y fácilmente accesible en esas dos materias centrales del Derecho Público. 

Por otra parte, ya se ha dicho que el cambio tecnológico que supone pasar de una cultura de papel a una electrónica no muta la naturaleza de la relación entre la Administración y los ciudadanos. La mayor garantía de que la Administración electrónica no influya en un recorte práctico de los derechos, no se juega tanto en la ley sino en los medios técnicos puestos a disposición de los ciudadanos para que la información sea fácilmente accesible e inteligible por cualquier persona que sepa leer y escribir.
 
Se trata también de una propuesta peligrosa, en cuanto expande desproporcionadamente potestades de la Administración que hasta ahora eran objeto de una interpretación restrictiva, fiada sobre todo a las leyes especiales.
 
La construcción de un deber general de colaboración con la Administración o la delirante expansión de la potestad administrativa para imponer medidas provisionales seguramente no ha estado en el ánimo de los autores de la propuesta. Pero una cosa son las intenciones y otras los resultados de las acciones. Y ateniéndonos a los proyectos de ley presentados en el Congreso de los Diputados, el resultado es decepcionante, como, por lo demás, subrayan todas las colaboraciones que figuran en este número de la revista.

Como se ha tratado de demostrar, estos proyectos no abordan los problemas dogmáticos y prácticos que requeriría una nueva ley de procedimiento. Mientras se decida mantener la benemérita estructura de la ley de 1958, lo mejor es no tocarla. Experimentos como el que aquí sumariamente hemos comentado, deberían estar desterrados de cualquier acción de gobierno, pues no tiene sentido hacer una reforma aparentemente de gran calado, para dejarlo todo prácticamente igual, pero empeorando sustancialmente la posición jurídica de los ciudadanosm ante la Administración, en algunos extremos no menores"

sábado, 12 de diciembre de 2015

El Supremo confirma la anulación del nombramiento del gerente del Servicio de Emergencias del Principado

El Tribunal Supremo, en Auto fechado el pasado 19 de noviembre (ver aquí), declara la inadmisión a trámite del recurso de casación interpuesto por el Principado de Asturias contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (TSJA) de 26 de enero de 2015 (ver aquí), en la que se anulaba el nombramiento de D. Antonio del Corro como gerente del Servicio de Emergencias.

Recordamos que la sentencia del TSJA anuló dicho nombramiento por haberse efectuado de forma directa, es decir, a dedo, sin convocatoria pública previa. Como señala dicha sentencia, se incumplió lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 3/1985, de 26 de diciembre , de ordenación de la función pública de la Administración del Principado de Asturias, y en el artículo 13 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, sobre el nombramiento del personal directivo, a cuyo tenor es ineludible que la contratación del personal laboral directivo atienda siempre a los principios de mérito, capacidad e idoneidad, mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia, exigencias mínimas que no se cumplieron, por lo que el nombramiento impugnado adolece de vicios de legalidad que lo invalidan.

Ahora el Tribunal Supremo inadmite a trámite el recurso de casación presentado por el Principado, al que propina un sonoro varapalo pues el Auto de 19 de noviembre declara que la sentencia del TSJA ni tan siquiera era susceptible de recurso de casación, pues las cuestiones de personal están exceptuadas de este recurso  salvo que afecten al nacimiento o extinción de la relación de servicios de los funcionarios de carrera, no siendo este el caso pues la relación del gerente del Servicio de Emergencias con el Principado de Asturias era una relación laboral de alta dirección y no una relación funcionarial.

El Auto del Tribunal Supremo deja al descubierto que la decisión de recurrir la anulación del nombramiento del gerente del Servicio de Emergencias del Principado fue una decisión política, sin soporte legal alguno que la avalara, tomada con la única intención de ganar tiempo y evitar el cese inmediato del gerente nombrado de forma ilegal, aunque en este caso la dilación de las consecuencias de la sentencia del TSJA haya sido más breve de lo esperado por el Gobierno del Principado.

Conviene recordar que el consejero de Presidencia, D. Guillermo Martínez, defendía la legalidad del nombramiento en la Junta General del Principado, después de que fuera conocida la sentencia del TSJA (ver aquí) y confirmaba la decisión de recurrir en casación ante el Tribunal Supremo.

Desde el Conceyu por Otra Función Pública n´Asturias pedimos que el Sr. Martínez haga públicos los argumentos legales que le llevaron a dar la orden política de recurrir una sentencia que ni tan siquiera era susceptible de recurso y si, como parece evidente, no contaba con ninguno, por lo que decidió instrumentalizar políticamente al Servicio Jurídico del Principado,  asuma la responsabilidad política de una decisión injustificable, empezando por pagar de su bolsillo la condena en costas de 1.500 euros, pues resultaría inaceptable que, además, pretenda pasar la factura al conjunto de las asturianas y asturianos.

viernes, 11 de diciembre de 2015

La “funcionarización” de laborales indefinidos no fijos de plantilla

10/12/2015

La Administración al día 

En los últimos tiempos hemos podido contemplar como en el ámbito de la Administración Pública, y particularmente en el Sector Local, se ha producido un hecho cada vez mas reiterado, y no por ello plausible, que es la incorporación a aquélla de trabajadores previa contratación de los mismos a través de sucesivos y distintos contratos laborales temporales para el desempeño de funciones que, en realidad y normalmente, responden a necesidades permanentes y estructurales de la Corporación, que fuerzan a calificar dichos contratos por los Tribunales de Justicia como irregulares, injustificados y abusivos, con el efecto de declarar el vínculo laboral como indefinido […]

Marcos Peña Molina es Jefe del Servicio de Asesoría Jurídica y de Personal del Excmo. Ayuntamiento de Camas. Letrado

El artículo se publicó en el número 40 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, 2015)
“No hay mayor inseguridad que el Derecho creado por los Jueces”
(MONTESQUIEU)

1. UNA POSIBLE SOLUCIÓN EN EL ÁMBITO LOCAL
En los últimos tiempos hemos podido contemplar como en el ámbito de la Administración Pública, y particularmente en el Sector Local, se ha producido un hecho cada vez mas reiterado, y no por ello plausible, que es la incorporación a aquélla de trabajadores previa contratación de los mismos a través de sucesivos y distintos contratos laborales temporales para el desempeño de funciones que, en realidad y normalmente, responden a necesidades permanentes y estructurales de la Corporación, que fuerzan a calificar dichos contratos por los Tribunales de Justicia como irregulares, injustificados y abusivos, con el efecto de declarar el vínculo laboral como indefinido.
A la vista de tal situación cabe preguntarse no sólo sobre la bondad jurídica de la novación de una relación laboral indefinida no fija en una relación funcionarial interina por vacante, sino también sobre la viabilidad de la celebración por parte de la Corporación Local de un concurso-oposición, solicitado normalmente por aquellos que se pudieran encontrar en situaciones semejantes, al objeto de que éstos tengan la posibilidad de normalizar de modo razonable su relación de servicios con la Administración Local.
En la práctica ante una petición semejante se observa una respuesta negativa por parte de las Corporaciones Locales, y ello, de una parte, por la difícil tarea de encontrar el camino menos tortuoso para dotar de estabilidad a trabajadores que en muchas ocasiones sus funciones solo conforman un puesto sin ninguna plaza dotada presupuestariamente, y de otra, por las extensas limitaciones legales impuestas desde el Gobierno central para incorporar nuevo empleado público, en aras a corregir un déficit presupuestario inexistente en el nivel mas básico de nuestra organización administrativa estatal.
La situación expuesta ha sido considerada por la doctrina como mal endémico de nuestra Administración Local, lo que exige encontrar una solución al problema.

II. ACCESO A LA FUNCIÒN PÙBLICA MEDIANTE CONTRATACIÓN LABORAL
No puede negarse el hecho de que nuestro Legislador estatal ha optado por una funcionarización generalizada del empleado público que presta servicios en las Administraciones Locales. La reforma de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local , operada por la Ley 27/2013, de 27 diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local , es prueba de cargo de este aseveración, Dispone el artículo 92.2 del reformado cuerpo legal: “Con carácter general, los puestos de trabajo en la Administración local y sus Organismos Autónomos serán desempeñados por personal funcionario.” La Administración ya no puede obviar que sus puestos de trabajo, con carácter general, tienen que ser ocupados por funcionarios públicos, el personal laboral debe ser de utilización residual.
Habiendo recogido la pretendida Ley de racionalización del gastos público local, las determinaciones fijadas en el Informe CORA (Comisión para la Reforma de la Administración Pública) y las directrices de una Europa, cada vez mas austera en el sector público, los operadores jurídicos no podemos olvidar que, a pesar de este viraje estatutario y base de una generalizada funcionarización del empleado público, nuestra legislación existente y además básica, continua previendo la posibilidad de que la Administración recurra a la normativa laboral, cuando ello sea necesario. Se quiera o no, el personal laboral es definido por nuestra legislación básica como un tipo de empleado público, ex art. 8.2.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP)
Siendo esta la situación de la Función Pública actual, no puede orillarse que es doctrina jurisprudencial consolidada el hecho de considerar a la Administración como autentico empresario, cuando acude a la contratación laboral, quedando, en tal caso vinculada por las reglas de aquel ordenamiento jurídico. Así lo entendió el Alto Tribunal tempranamente. [SSTS de 22 de enero y 6 de mayo de 1992; 16 de febrero de 1993; pero fundamentalmente, la STS de 18 de marzo de 1991, dictada en unificación de doctrina].
Sostener una argumentación contraria vulneraría el principio de legalidad contemplado en el art. 9.3 CE, el cual informa la actuación de toda Administración Pública: <<no puede entenderse que la Administración, cuando actúa como empresario sometida al Derecho privado y contrate trabajadores, queda exenta del cumplimiento del Derecho Laboral, pudiendo ir incluso contra el mismo; de forma que el contrato de trabajo celebrado con la Administración pública, debe regirse, tanto en su nacimiento como en su desarrollo por la normativa laboral, pues de lo contrario vulneraría el art. 9.1 CE, precepto que vincula tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos, y contra el art. 24 CE>> [STCT de 22 de marzo de 1988].
Que duda cabe que a la Administración Local debe serle de aplicación la argumentación anterior, habida cuenta, no solo de lo dispuesto en el art. 177.2 Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de régimen local (aprobado por RDLeg. 781/1986, de 18 de abril) en el que se señala de modo expreso cómo, pudiendo celebrarse la contratación laboral por tiempo indefinido o temporal, “el régimen de tales relaciones será, en su integridad, el establecido en las normas de Derecho Laboral” sino por lo dispuesto en el artículo 11.1 del EBEP, según el cual: “Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.”
La Administración en este contexto y ligada a la legislación laboral deberá respectar la exigencias impuestas por esta y no podrá, como tampoco puede hacerlo un particular, recurrir a la contratación temporal, quebrantando las normas específicas que la regulan, para cubrir necesidades permanentes y estructurales de su propia organización de recursos personales. En caso contrario su proceder no merecería otro calificativo que el de actuar en fraude de ley.

III. LA DECLARACIÓN DE LABORAL INDEFINIDOS NO FIJOS DE PLANTILLA Y SUS CONSECUENCIAS
Acogiendo las argumentaciones esgrimidas por D. Ricardo Villanueva Puertollano en su Tesis Doctoral “Reflexiones y propuestas sobre empleo público local: problemas actuales de derecho administrativo”, la figura del personal laboral indefinido no fijo de plantilla no ha sido incorporada al derecho positivo a través de EBEP, a pesar de que pueda considerarse lo contrario a la vista de lo regulado en su artículo 8.2.c ).
El nacimiento de esta figura responde a la tensión producida entre dos polos antagónicos: De una parte, la necesidad de combatir la irregular contratación temporal de la Administración, y de otra la imposibilidad de aplicarle, al igual que al empresario privado, la presunción iuris et de iure del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores de que el contrato laboral en fraude de ley deviene en indefinido dadas las previsiones del igualdad en el acceso al empleo público consagradas en la Constitución (artículos 22.3 y 103 ).
La evolución jurisprudencial de la figura del indefinido no fijo de plantilla, siguiendo a SALA FRANCO, ha transcurrido por cuatro etapas diferentes:
- Primera: Se entendía que el contrato era indefinido, declarando la improcedencia del despido con derecho de opción entre la indemnización o la readmisión (Tribunal Supremo, Social, 28/11/1989).
- Segunda: En la que también se entendía que el contrato era indefinido, y el despido improcedente, pero sin posibilidad de opción entre readmisión o indemnización, imponiéndose en todo caso esta última. (Tribunal Supremo, Social, 08/06/1995).
- Tercera: Se consideraba el contrato temporal irregular por celebrarse en fraude de ley, salvo que el puesto ocupado por el trabajador sea funcionarial, en cuyo caso es nulo. (Tribunal Supremo, Social, 19/01/1993).
- Cuarta: Línea por la que se entiende que el trabajador es indefinido pero no fijo de plantilla, debiendo abandonar el puesto cuando se cubra por el procedimiento correspondiente. (Tribunal Supremo, Social, 07/10/1996).
Fue esta Sentencia, la primera que introdujo la distinción entre trabajador fijo de plantilla y contratado indefinido, aportando mayor confusión a la ya existente entre la terminología laboral y la administrativa.
Esta creación jurisprudencial procede en todo caso de la jurisdicción social y de una forma u otra han pesado muchos los principios de ese ámbito del derecho en la consolidación de una figura que desde el punto de vista estrictamente administrativo deberíamos calificar de inaceptable. En tal sentido señala SANCHEZ MORÓN que -la experiencia demuestra que aplicar sin más las normas laborales, pensadas con una función tuitiva del trabajador frente al empresario privado, a las relaciones de empleo público, puede producir serias disfunciones.
A mi criterio, la solución que se tendría que haber dado a los supuestos de contratación laboral irregular debería haber sido la propuesta por el profesor TOMAS SALA FRANCO, en la obra “La contratación de personal laboral en la Administración Local. Revista de Estudios locales, num. 112/2008. Julio-Agosto, BIB 2008\2640, THOMSON ARANZADI., Págs. 55 y siguientes
Para entender la argumentación se ha de partir de un supuesto determinado, como el de una contratación realizada de forma directa por la Administración prescindiendo de cualquier procedimiento de selección.
Por aplicación del artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común serán nulos de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. En consecuencia, un contrato celebrado en estas circunstancias debería calificarse como nulo.
Apoya esta tesis la normativa relativa a contratación administrativa del sector público, que determina que la declaración de nulidad de los actos preparatorios de los contratos llevará consigo la de estos, que entrarán en fase de liquidación. De igual forma, procedería aplicar a la contratación laboral el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores, pagando al trabajador la remuneración correspondiente a los servicios prestados y extinguiendo la relación laboral.
En estos supuestos, si la causa de nulidad no es imputable al trabajador, éste podrá exigir la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración contratante.
Si los Tribunales hubieran seguido esta pauta nunca se hubiera producido la figura del indefinido no fijo de plantilla como consecuencia de contratos por obra o servicio determinado concertados en fraude de ley o por irregularidades en contratos eventuales por circunstancias de la producción, ya que en ellos concurre en la mayoría de los casos su ausencia de inclusión en la Relación de Puestos de Trabajo y Plantilla, requisitos sin los cuales no puede efectuarse una convocatoria, con lo cual la ausencia de procedimiento jamás hubiera podido tener como consecuencia una declaración de indefinido; ni siquiera en los actuales términos de la jurisprudencia consolidada, ya que ésta llega al absurdo de considerar a estos trabajadores como una suerte de interinos sin plaza, lo cual carece de todo sentido.
Como se ha expuesto, no es esta la senda que ha seguido el Alto Tribunal, y en definitiva, se ha concluido que “ en cuanto se contrata sin sujeción clara y debidamente explicitada a las disposiciones especiales que regulan la contratación temporal, la regulación nacida ha de tenerse por tiempo indefinido”. Sentencias de 10 de febrero y 6 de mayo de 1987 (R. 825 y 3247), entre otras. Doctrina ésta, asimismo, aplicable a las Administraciones Públicas. [STS de 13 de septiembre de 1988], creándose en estos supuestos ex iudicium el “puesto” de indefinido no fijo de plantilla.

IV. LA CONVERSIÓN DE LA RELACION LABORAL EN FUNCIONARIAL INTERINA
Sentado lo anterior, lo cierto es que en la práctica no solo las Entidades Locales han utilizado fraudulentamente las contrataciones temporales que han llevado a la tacha judicial de declarar las relaciones contractuales como indefinidas no fijas sino también, y mucho, las Comunidades Autónomas y el Estado (Comisión Técnica para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, encabezada por el Profesor SÁNCHEZ MORÓN, Madrid, 25 de abril de 2005 (M.A.P.).).
Es importante advertir, que los procesos de funcionarización, no han sido configurados para el personal laboral indefinido sino para el personal laboral fijo. Una mala planificación de los recursos humanos o un cambio legislativo en el que se produzca una mutación sobrevenida de las funciones laborales desempeñadas en funcionariales exige regularizar la naturaleza del vínculo contractual.
Es por ello por lo que no es el EBEP , concretamente su Disposición Transitoria Segunda, la primera norma que determinó la posibilidad de funcionarización, sino la existencia de una larga experiencia que posibilitó su propio reconocimiento constitucional a muy tempranos días.
Así la cosas, el proceso del funcionarización tuvo su origen en la doctrina del Tribunal Constitucional emanada de la STC 99/1987 de 11 de junio , aspecto que no puede ser olvidado en ningún momento: consistente en una solución excepcional y extraordinaria para la que unos trabajadores fijos de la Administración que se han incorporado a ella cumpliendo todos los requisitos y procedimientos legales y que ocupan un puesto adscrito ex lege a funcionario, puedan incorporarse a esa nueva condición jurídica.
La funcionarización, como institución jurídica, implica un respeto a la estabilidad en el trabajo del personal laboral, porque la única otra opción sería el despido de estos trabajadores fijos, con una indemnización, alternativa que el propio Tribunal Supremo considera radical y poco adecuada, así como costosa en términos económicos e ineficaz para mantener la seguridad de los servicios públicos. Por ello tres son los ejes en las que se fundamenta el proceso de funcionarización:
a). el cumplimiento del mandato constitucional que concretó en su día el Tribunal Constitucional.
b). el respeto a los derechos de los trabajadores (personal laboral).
c). la garantía de continuidad de los servicios públicos que prestan aquellos empleados públicos.
Consecuencia del reconocimiento constitucional anterior fue su reconocimiento legal a través del articulo 15.1c de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la reforma de la Función Pública (Ley 30/84) y su Disposición Adicional 15 , todavía en vigor tras la aparición del EBEP.
Admitida legal y constitucionalmente los procesos de funcionarización para personal laboral fijo, se ha de preguntarse si es posible un proceso similar para regularizar al personal laboral indefinido no fijo de plantilla.
Como se ha indicado con anterioridad, esta cuestión no solo se ha planteado en las Corporaciones Locales sino también en las Comunidades Autónomas. Ello es así, por cuanto que tras la declaración judicial de personal laboral indefinido no fijo de plantilla se produce una distorsión en el sistema de ordenación de empleados públicos, caracterizado por ser un sistema rígido, cerrado y fragmentado que nace tras la entrada en vigor de la Ley 30/84, concretamente, por lo regulado en el artículo 15 . Estos nuevos instrumentos de ordenación lo constituían las Relaciones de Puesto de Trabajo (RPT) y las Plantillas de Personal. Dos instrumentos diferentes pero que se complementaban entre si.
Mediante las RPTs la Administraciones Públicas fijan la organización de su personal fijo y estructural; a través de las Plantillas de personal determinan la repercusión de esa organización en en el Presupuesto, constituyendo así, un documento esencialmente económico. Uno se refiere a puestos de trabajo, el otro a plazas dotadas presupuestariamente. La plaza responde a una necesidad permanente, el puesto puede responder a una necesidad temporal. Es por ello por lo que no caben puestos “indefinidos” sin plaza.
Esta distorsión del sistema de gestión de recursos humanos que genera la asunción de personal laboral indefinido sin plaza ha dado lugar a que la Administraciones Públicas busquen distintos sistemas para dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar la estabilidad en el empleo (art. 35 de la CE) dentro del principio de legalidad y seguridad jurídica ( art. 9.3 de la CE)
Entre las distintas experiencias obtenidas por las diversas Administraciones Públicas sobre este asunto, ha sido muy relevante, en mi opinión, la lograda por la Comunidad Autónoma de Canarias.
La respuesta que dio la CA anteriormente citada vino acompañada de las recomendaciones que realizó la propia Intervención Autonómica. Como ejemplo de transparencia política, los pasos para la regularización de la situación fueron publicados en su portal Web, concretamente en:
http://www3.gobiernodecanarias.org/hacienda/intervencion/guia_rrhh/libro7/vii1h.jsp
Se puede destacar del mismo, la siguientes actuaciones a seguir:
- “"En los supuestos en que por sentencia se declare la condición de personal laboral indefinido, ello conllevará que el Departamento responsable adscriba al personal a una plaza vacante en el mismo.
- En el caso de que no exista plaza, se estudiará la necesidad, del centro directivo en cuestión, de la misma. En base a ese estudio se seguirá alguno de los procedimientos siguientes:
a) Crear la plaza en el mismo Departamento a través de una modificación, que podrá ser puntual, de la RPT, detrayendo el coste de la misma del correspondiente crédito asignado por el que se contrató, reduciendo el marco presupuestario en ese concepto para ejercicios posteriores en la cuantía correspondiente al gasto originado. Hasta que se cree la plaza, se podrá utilizar el crédito asignado a plazas vacantes dotadas, incluso de funcionarios, lo que supondrá no poder proceder a la cobertura de las mismas.
b) Adscripción por la Dirección General de la Función Pública a otra plaza vacante, de necesaria cobertura, de igual categoría que figure en otro Departamento.
c) Creación de la plaza en otro Departamento, a través de una modificación de la RPT, que podrá ser puntual, detrayendo el coste del Departamento de origen y con las mismas consecuencias previstas en el apartado a).
En cualquier caso, las plazas cubiertas por personal laboral indefinido serán convocadas para su provisión por el procedimiento legalmente establecido."
El informe de la Intervención Autonómica de fecha 6 de mayo de 2004 (pueda extraerse a través de dichas páginas web) en su Considerando Tercero, manifiesta la necesidad de adaptar lo mas rápidamente posible la RPT para solventar la distorsión que produce la ocupación por parte de una laboral indefinido en una plaza de funcionario, no pudiéndose, en ningún caso formular un reparo de suspensión del pago de nóminas sobre dicho personal debido a que se iría contra lo declarado en sentencia judicial.
En definitiva, la respuesta que se ofrece al problema de la regularización del personal indefinido es la ocupación de plaza y posterior conversión, aunque sea mediante la modificación de la RPT.
Fijado lo anterior, el problema se presenta naturalmente, cómo encajar personal laboral indefinido en una plaza de funcionario, teniendo en cuenta además, que la Ley de Presupuestos del Estado para cada año, limita casi completamente la creación de plazas.
A mi criterio, la respuesta a la pregunta podemos encontrarla en la interesante sentencia judicial siguiente: Sentencia de 31 de enero de 2014, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.
Según la misma y, concretamente, a propósito de la conversión directa de personal laboral temporal en funcionario interino, en el Fundamento Jurídico Tercero se dispuso que: “ Ciertamente, se ha producido en el presente caso una situación particularmente compleja debido a la aprobación por el Pleno municipal de 20 de julio de 2012 de la funcionarización de plazas y puestos de trabajo ocupados por personal laboral temporal que hizo necesaria la oferta a aquellos trabajadores afectados de su posible conversión en funcionarios interinos con la finalidad de hacer coincidir la naturaleza de la plaza creada con la relación jurídica del afectado, pero sin que el nombramiento de funcionario interino tuviese carácter obligatorio para el afectado, sino que se trataba de una posibilidad o derecho”. el puesto sigue siendo el mismo a pesar de su funcionarización sobrevenida, sin creación de nueva plaza , y sin que pueda obviarse que si la apelante ha podido optar al nombramiento como funcionaria interina lo ha sido sobre la base de su condición de contratada laboral temporal, persistiendo en todo momento la causa de vinculación jurídica original con el Ayuntamiento, quien al disponer la referida funcionarización claramente señala la necesaria continuidad en la prestación de servicios (...)hasta tanto en cuanto sean provistos los puestos o plazas de personal funcionario de forma definitiva en los términos que legal o reglamentariamente procedan, o su amortización o transformación, sin perjuicio de su conversión en nombramientos de funcionarios interinos.
Es decir, el Alto Tribunal autonómico lo que ha venido a decir es que la regularizacion/conversión del personal temporal en funcionario interino no modifica el vinculo jurídico original que lo une a su empleador (Ayuntamiento) pues este sigue siendo el mismo. Lo que llevo a cabo el Ayuntamiento es un proceso de corrección de la situación jurídica generada por la ocupación de personal laboral indefinido en plazas de funcionarios públicos.
La corrección de ese vinculo jurídico (de laboral temporal a funcionario temporal) no supone creación de plazas ni de puestos de trabajo sino regularización a fin de hacer coincidir la naturaleza de la plaza con la relación jurídica del afectado.
Teniendo en cuenta toda la disertación anterior, la posible solución que podría utilizarse por los Consistorios para corregir la disfunciones orgánicas ocasionadas por los indefinidos no fijos cuando no se pudieran crear plazas al efecto, o cuando las plazas existentes fueran funcionariales, podría consistir en:
a) El indefinido no fijo de plantilla que tuviera reconocido dicha condición por sentencia judicial, que careciera de plaza, tendría que ocupar otra plaza vacante funcionarial del Grupo equivalente a su categoría profesional. Intentado hacer coincidir el puesto de trabajo funcionarial con el laboral que ocupaba y desempeñaba.
b) A fin de hacer coincidir la naturaleza estatutaria de la plaza con la relación laboral indefinida que une al Ayuntamiento con el empleado, y previo consentimiento del mismo, se debería proceder a la regulación/funcionarización del vinculo contractual en Funcionario Interino por Vacante, pues, como se ha especificado, este sigue siendo el mismo que en origen (temporal), sin que en ningún caso por dicha actuación se creen nuevas plazas ni puestos, ni se modifique la RPT. Todo ello de acuerdo con lo argumentado en la Sentencia de 31 de enero de 2014, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias anteriormente referida.
Señaladas las principales fases, quedaría el ultimo paso a seguir que se expone a continuación.

V. EL CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR/A A LA CITADA CONVERSIÓN
Aún siendo una potestad de la Administración Pública el organizar sus propios efectivos, es imprescindible contar con el consentimiento de los afectados para la conversión (de indefinidos laborales a funcionarios interinos), pues estos pierden derechos adquiridos por la Legislación laboral, que al ser incompatibles con el régimen estatutario propio de los funcionarios (también interinos) derivado de Leyes y Reglamentos, los derechos y obligaciones solo pueden provenir ex novo desde el momento del nombramiento.
No obstante lo anterior, El Tribunal Supremo, cuando ha conocido supuestos análogos al presente, no duda en reconocer la existencia de fraude de ley en los casos de renuncia a una relación laboral indefinida sin acreditar ventaja a cambio [así lo señalan las SSTS 11 de febrero de 1991 y, muy especialmente, la STS de 22 de junio de 1990, según la cual “una vez adquirida la condición de fijeza o el carácter indefinido de su relación laboral, no puede luego modificarse válidamente esta condición o carácter aceptando la suscripción de un nuevo contrato temporal, pues la condición de trabajador fijo es irrenunciable, según dispone el art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, por afectar a un derecho fundamental dentro de la esfera jurídico-laboral, como es la estabilidad en el empleo, de lo que se deduce que el contrato posteriormente pactado conculca patentemente ese derecho inalienable y constituye un evidente fraude de ley, al hacer uso de un derecho aparentemente legal en perjuicio del trabajador, fraude que por su viciosa naturaleza le priva de efectos según se deriva del art. 6.4 del Código Civil, y que determina la aplicación de la presunción favorable a la duración indefinida de la relación de trabajo..., obligando todo lo expuesto a concluir que se ha de mantener incólume la relación jurídica de duración indeterminada que existía antes”.
Tal determinación sólo puede ser adoptada a partir de una real expectativa de mejora, focalizada en este caso en la asunción de futuro cierto de la condición de funcionario de carrera mediante el compromiso firme de la convocatoria de la plaza correspondiente para ser cubierta por los procedimientos de acceso legalmente establecidos.

VI. LA TRANSFORMACION DE FUNCIONARIO INTERINO EN FUNCIONARIO DE CARRERA. LA COBERTURA DE LA PLAZA POR CONCURSO-OPOSICIÓN
Dada la imposibilidad de convertir automáticamente a un interino en funcionario de carrera, a la vista de los principios constitucionales de mérito y capacidad [STC 302/1993, de 21 de octubre ], la cobertura definitiva de la plaza exige una actuación administrativa pertinente a fin de acabar con la precaria situación del interino quien, como es claro, no renuncia a un empleo indefinido para quedar a merced de una Administración, pues no se puede olvidar el carácter extraordinario de estas figuras [<>, STS de 16 de mayo de 1989 ], utilizadas ampliamente como mecanismos ordinarios de adscripción constituyendo conductas claramente contrarias al modelo constitucional de función pública.
Pero, no solo hay que tener en cuenta los principios constitucionales que informan las relaciones laborales, sino que tal exigencia de permanencia y estabilidad en el empleo público ha sido exigida legalmente por muestro Ordenamiento Jurídico cuando se han dado las notas de necesidad, permanencia y funcionalidad. Así el artículo 6.3 del Decreto de 30 de mayo de 1952 por el que se aprueba el texto del Reglamento de funcionarios de la Administración local, dispuso que: “ La persistencia durante dos años en el pago a determinados temporeros o eventuales implicará la presunción de que existe necesidad de personal permanente, y la Corporación estará obligada a crear las correspondientes plazas de plantilla para proveerlas en forma reglamentaria.”
Siendo necesaria, por tanto, la convocatoria de la plaza ocupada interinamente sin prolongada demora, se ha de precisar cual de los procedimiento de acceso a la función pública es el mas adecuado para el fin expuesto.
La oposición libre, como forma de provisión, no es el cauce idóneo y lógico que permita tomar en consideración los méritos adquiridos por el empleado en su prolongada relación con la Administración, primero como laboral y luego como funcionario interino.
La previsión contenida en el olvidado art. 39 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, reconociendo la virtualidad del sistema de concurso-oposición (cuya viabilidad es afirmada por el art. 91.2 LBRL y Disposición Transitoria Cuarta del EBEP) en los procesos de consolidación de interinos, permite un adecuado uso de este proceso selectivo, por si duda hubiere, al confirmar la posibilidad de valorar en tales casos, entre otros méritos, la experiencia en los puestos de trabajo objeto de convocatoria. En el mismo sentido, la STC 50/1986, de 23 de abril , conforme a la cual el sistema de concurso- oposición es plenamente <> con la Constitución por cuanto da cumplimiento al <>.
Nada impide, por tanto, el recurso a un concurso-oposición con el fin de lograr la consolidación de empleo en la función pública para que el afectado vea reconocida su situación previa y para poner fin, a la conducta injustificada seguida por la Corporación Local en su relación con la misma, dando la respuesta que se merece la expectativa de derecho que hizo renunciar al trabajador sus derechos laborales.
La senda seguida por la jurisprudencia laboralista ha provocado numerosos problemas en el esquema organizativo administrativo, todavía hoy sin resolver, cuando se procede a declarar y reconocer en sentencia a empleados públicos temporales la condición de indefinido no fijos de plantilla. Como se ha expuesto, una coherente solución pasaría por considerar la nulidad contractual, dejando, en su caso, a salvo el derecho de indemnización del trabajador y la exigencia de responsabilidad del órgano gestor (político) que contrató sin los procedimientos legales oportunos.
No siendo este el camino seguido por los jueces y tribunales, y ni atisbo que sea el que vaya a seguirse en el futuro; y teniendo en cuenta que tales situaciones nacen de incumplimientos legales por parte de la Administración Pública, la posible solución para una plena integración del indefinido no fijo en el organigrama funcionarial cuando no pueden crearse plazas ad hoc, podría pasar por el procedimiento expuesto, máxime cuando existiera contradicción entre el puesto laboral que se desempeña y la plaza funcionarial vacante que se pudiera ocupar.

viernes, 4 de diciembre de 2015

La Junta General del Principado devuelve el cien por cien de la paga extra a sus trabajadores entre diciembre y enero, mientras el Principado prolonga la devolución hasta enero del 2017


Doble rasero y dos soluciones distintas para la devolución de la paga extra a los empleados públicos. Mientras que la Junta General del Principado devolverá a sus trabajadores el importe de la paga extra suprimida en dos pagos, uno en diciembre de este año y el otro en enero del año 2016, según el acuerdo que hoy publica el BOPA (ver aquí),  el Gobierno del Principado de Asturias, con la complicidad de todos los sindicatos firmantes del Acuerdo aprobado por la Mesa General de  Negociación, devolverá dicha extra en tres tramos: uno en diciembre, otro en enero del 2016 y el tercero en enero de 2017 (ver acuerdo aquí)

La paradoja del caso es que la Junta General del Principado podría aprobar una Ley de Presupuestos para 2016 que discrimine a los empleados públicos del Principado, dándoles un peor trato que a los propios trabajadores de la Junta.

La Administración ha metido un nuevo gol a los pactistas sindicatos presentes en la Mesa General de Negociación de la Administración del Principado de Asturias, al lograr que éstos acordasen el aplazamiento del reembolso de la paga extraordinaria de verano de 2012, sustraída a los funcionarios a través de los recortes introducidos en la legislación estatal.

El Acuerdo firmado el pasado 31 de octubre, denominado “de establecimiento del calendario de devolución de las cantidades pendientes correspondientes a la supresión de la paga extraordinaria de diciembre de 2012”, lo han suscrito los sindicatos CCOO, FSES, UGT, SAIF y CSIF  

Con esta firma- innecesaria de otra parte, ya que la Comunidad Autónoma podría acordar unilateralmente el pago aplazado de la paga extra de 2012-,  los sindicatos firmantes, a la vez que suministran total impunidad a Función Pública para efectuar la demora de la devolución, se quitan la careta y demuestran lo grotesco de su situación: critican hacia afuera los recortes apoyando una supuesta oposición de izquierdas frente a una derecha que presentan como culpable de debilitar y demoler los servicios públicos y, simultáneamente, no tienen inconveniente alguno en  poner su firma en acuerdos que posponen, hasta el 2017, los efectos económicos de la devolución de la paga extraordinaria de diciembre de 2012  robada a los funcionarios a quienes teóricamente representan.

miércoles, 2 de diciembre de 2015

Comparecencia en la Junta General del Principado de Asturias





En el día de hoy Javier Álvarez Villa, en representación del Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies, compareció en la Comisión de Hacienda y Sector Público de la Junta General del Principado de Asturias para hablar sobre el proyecto de ley de Presupuestos Generales del Principado, con la siguiente intervención:



El informe de Personal que acompaña al proyecto de Ley de Presupuestos con el objeto de explicar los Gastos de Personal, tiene unos llamativos agujeros negros, que distorsionan las posibilidades de comprensión de este Capítulo.

Así, en primer lugar, se omite toda referencia a los Organismos y entes públicos sometidos a régimen de contabilidad privada – 5 Fundaciones, más el IDEPA y el Consorcio de Transportes – y las 15 empresas públicas que figuran en los Presupuestos. Nada hay en el Informe de Personal sobre el gasto de personal de cada una de estas 22 entidades, ninguna información sobre sus plantillas. Materia oscura.

Por lo que se refiere a las explicaciones sobre la distribución del gasto, el Informe de Personal dedica al análisis de las plantillas de personal 92 de sus 117 páginas. Pero esta información desglosada sobre las plantillas aporta muy poca información y, sobre todo, inútil, sobre el reparto de la masa salarial, porque en la Administración Pública lo que realmente existen son puestos de trabajo y no plazas de plantilla. Es decir, lo que realmente hay son puestos base y puestos singularizados – jefaturas, coordinadores, asesores, directores etc.- y esta información no figura por ningún lado en el Informe.

Para conocer con certeza como se ha distribuido realmente la masa salarial entre los diferentes grupos de empleados públicos habría que disponer de la secuencia de las relaciones de puestos de trabajo de los últimos años.

Si se dispusiera de ella se observaría, seguramente, como han ido aumentando los puestos de trabajo singularizados adscritos al grupo A – titulados superiores -

Como la masa salarial se ha mantenido prácticamente estancada parece lógico concluir que esta especie de hipertrofia de asesores, coordinadores etc., sin soporte objetivo para su creación, ha sido posible mediante una transferencia salarial de abajo a arriba, desde los grupos más bajos – con menores sueldos – hacia los superiores. Clasismo salarial.

Por lo que se refiere al personal temporal, el Informe de Personal se limita a señalar que el gasto asciende al 6,40 por ciento del gasto total, pero omite toda referencia al número de trabajadores temporales, distribución por Consejerías y demás organismos etc.

Si tomamos los datos de las últimas Encuestas de Población Activa veremos que el personal temporal puede suponer entre el 15 y el 20 por 100 del personal de la Comunidad Autónoma. Ello supone que este 15 /20 por ciento percibe sólo 6,40 por ciento del total de la masa salarial, lo que nos lleva a concluir que se está utilizando la precarización del empleo público de forma deliberada para disponer de mano de obra barata.

De este modo se discrimina a los interinos y al personal temporal en general doblemente: por un lado, se les condena a una precarización casi perpetua, impidiéndoles acceder a un puesto fijo al congelar o minimizar al máximo la oferta de empleo público; y, por otro, se les paga menos que a los empleados fijos, aún desempeñando trabajos idénticos.

En este sentido, el artículo 24.1 del proyecto de ley de Presupuestos consagra esta discriminación salarial, señalando que los funcionarios interinos no podrán percibir el complemento de carrera o de incentivo profesional, ni cualquier otro vinculado a los funcionarios de carrera; en contra de la Directiva 1999/70/, sobre trabajo temporal, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y de las sentencias que ya están empezando a dictar los juzgados asturianos.

Pero el proyecto de ley de Presupuestos también castiga a los trabajadores públicos fijos, a los que se suprime el derecho al abono de la cantidad correspondiente a la segunda categoría de la carrera profesional horizontal.

El sistema de carrera horizontal que en el año 2007, a pocos días de la celebración de las elecciones autonómicas, había que implantar con urgencia, aunque no existiera cobertura legal que lo avalara, porque serviría para motivar a los empleados públicos y permitir que se estabilizarán en un puesto de trabajo, sin obligarles a cambiar de puesto para obtener mejoras retributivas, todo ello, mediante una progresión de categoría cada cierto números de años, ahora se suspende “manu militari” y hasta nuevo aviso. Lo que antes se se decía utilizar para motivar a los empleados públicos ahora se suprime para desmotivarlos.
Mientras tanto, se mantiene prácticamente intacta la partida de cerca de un millón de euros para cursos de formación del Instituto Adolfo Posada. Pero si el cursillismo desmedido que alentó la implantación de la carrera profesional horizontal, para obtener puntos para progresar de categoría, ahora debería desinflarse con la suspensión de dicha carrera, ¿a cuento de qué se mantiene intacto entonces la partida presupuestaria para cursos de formación?

Finalmente y para acabar, lo que tampoco mengua es el número del personal de confianza política o personal eventual, que aumenta de 90 a 91, 48 adscritos a la Junta General del Principado.

A nuestro juicio, se trata de un número excesivo e injustificado, no porque los diputados y diputadas y los cargos políticos no deban tener personal técnico que les asesore en le desempeño de sus funciones parlamentarias o de gobierno, si no porque consideramos que una buena parte de las funciones que desempeñan deben quedan reservadas a empleados públicos, elegidos en procedimientos de selección libres y en igualdad de oportunidades, porque son materialmente funciones propias de empleados públicos.

Por ello la asociación a la que represento ha interpuesto un recurso contencioso – administrativo frente la relación de puestos de trabajo de personal eventual de la Junta General del Principado, pues consideramos que incurre en un claro fraude de ley.

Gracias.

lunes, 30 de noviembre de 2015

Un Juzgado de Oviedo lleva la discriminación salarial del personal interino al Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 1 de Oviedo, en Auto dictado el pasado 17 de noviembre, al que ha tenido acceso el Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies (ver aquí), ha planteado una Cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea conforme al artículo 267. b) del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, en la que pregunta si la Ley del Principado de Asturias 6/2009, de evaluación de la función pública docente y sus incentivos debe considerarse contraria a la Directiva 1999/70/CE, sobre el trabajo de duración determinada, al establecer como requisito para poder ser incluido en el Plan de evaluación (y por ende, percibir los incentivos económicos ligados a ello) el tener la condición de funcionario de carrera, excluyendo por tanto a los interinos.

El Juzgado de Oviedo eleva la Cuestión prejudicial al TJUE tras la presentación por parte de un profesor interino de larga duración de un recurso contencioso - administrativo frente a una resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Principado de Asturias, que le deniega el acceso al plan de evaluación docente y, en consecuencia, el cobro de incentivos ecónomicos asociados al mismo.

El magistrado de Oviedo señala en su Auto que nos encontramos con que existe una normativa con rango de ley en Asturias (la Ley 6/2009) que reserva la aplicación de los Planes de evaluación docente a los funcionarios de carrera, excluyendo así a los funcionarios interinos, ello aun cuando cuenten con los 5 años de prestación de servicios que se exigen para la inclusión en dicho Plan de evaluación a los funcionarios de carrera y aun cuando vinieran a poder cumplir los requisitos de formación, dedicación al centro o implicación en la consecución de objetivos.

Asimismo, el Auto del Juzgado asturiano destaca que no se encuentran elementos de índole objetiva que permitan que dichos Planes de evaluación sean de aplicación únicamente a los funcionarios de carrera y no los interinos, pues todo ello (la formación, la implicación en los objetivos del centro y la participación en las actividades del mismo) son cuestiones igualmente predicables tanto de un funcionario de carrera como de un funcionario interino.

Especialmente relevante nos parece la reflexión que hace el magistrado de Oviedo cuando afirma que "las consecuencias aparejadas a dicha evaluación positiva vienen a consistir en un incentivo económico (art. 3 de la Ley 6/2009 de 29 de diciembre)" y que "aun cuando la Administración del Principado de Asturias lo vincula al sistema de carrera establecido en la Ley estatal 7/2007, de 12 de abril en cuanto a conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo cierto es que, por así disponerlo expresamente la citada Ley 6/2009, la obtención de la evaluación positiva en nada va ligado a un sistema de ascenso o de progreso profesional sino que se traduce única y exclusivamente en la obtención de un incentivo económico". Es decir, que la ley no regula propiamente una carrera profesional de ascensos, sino un sistema de obtención de incentivos económicos. De ahí que no se considere necesario que la Cuestión prejudicial se extienda a lo dispuesto en el artículo 24 del Estatuto Básico del Empleado Püblico.

Finalmente, el Auto termina señalando que, si bien es cierto que el TJUE ya se ha pronunciado sobre asuntos análogos en relación a la equiparación a efectos de condiciones de trabajo entre funcionarios de carrera y funcionarios temporales, no se ha pronunciado todavía sobre la aplicación al personal temporal de un complemento retributivo ligado a la obtención de un resultado positivo en un proceso de evaluación, lo que unido a que el asunto afecta a un número muy considerable de trabajores, haría necesario elevar la cuestión al TJUE.


Asimismo, como ya hicimos público el pasado sábado, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional  ya han afirmado con claridad la prohibición de discriminar a los trabajadores interinos frente a los trabajadores fijos si no hay “razones objetivas”,diferentes a la duración del contrato, que lo justifiquen.

En consecuencia, apostamos porque esta discrimación salarial hacia el personal interino de larga duración se resuelva cuanto antes, porque es de justicia.




sábado, 28 de noviembre de 2015

El Tribunal Constitucional prohíbe la discriminación salarial del personal interino frente a los funcionarios de carrera



El Tribunal Constitucional acaba de dictar el pasado 5 de noviembre una importantísima sentencia (ver aquí) estimando el recurso de amparo presentado por un profesor interino al que la Comunidad de Madrid denegó el derecho a percibir el pago de los “sexenios” por no ser funcionario de carrera. El Tribunal anula la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) que confirmó el acuerdo del Gobierno madrileño, por entender que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE)

El profesor interino invocaba en su recurso la aplicación de una directiva comunitaria (Directiva 1999/70/CE) que prohíbe discriminar a los trabajadores interinos frente a los trabajadores fijos si no hay “razones objetivas”, diferentes a la duración del contrato, que lo justifiquen. También alegaba que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictaminado que la normativa española es contraria a la europea en este aspecto. Un Juzgado de lo Contencioso Administrativo le dio la razón en primera instancia, pero la sentencia fue posteriormente revocada en apelación por el TSJM.

Pues bien, el Tribunal Constitucional propina un durísimo rapapolvo al TSJM, recordándole que el TJUE se había pronunciado en varias ocasiones, al resolver cuestiones prejudiciales planteadas por jueces españoles, sobre cuál es “la interpretación correcta del principio de no discriminación” contenido en la Directiva 1999/70/CE y que dicha jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia era conocida por el TSJM, pese a lo cual la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJM resolvió el recurso de apelación “con una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso, en la medida en que prescindió por su propia, autónoma y exclusiva decisión, de la interpretación de la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, vulnerando con ello el principio de primacía del derecho de la Unión Europea”

Esta importantísima sentencia del Tribunal Constitucional dictada el pasado 5 de noviembre, confirma la doctrina avanzada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de junio de 2014, de la que ya dio cuenta en su momento el Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies,  en la que se reconoce al personal interino de larga duración el complemento económico de carrera profesional (ver aquí)

La sentencia del Tribunal Constitucional que ahora difundimos deja en evidencia la política flagrantemente discriminatoria del Gobierno del Principado de Asturias hacia el personal interino de larga duración – cinco años, como mínimo, de antigüedad -, discriminación que ahora se incorpora al artículo 24.1 del proyecto de ley de Presupuesto Generales del Principado, que señala quelos funcionarios interinos no podrán percibir el complemento de carrera o desarrollo profesional, ni cualquier otra retribución que esté vinculada a la condición de funcionario de carrera” (ver aquí)

En todo caso, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 5 de noviembre, los Juzgados y Tribunales asturianos deberán inaplicar el precitado artículo 24.1 de la futura Ley de Presupuestos del Principado, por ser contrario al principio de no discriminación contenido en la Directiva comunitaria 1999/70/CE.

Sin perjuicio de lo expuesto, el Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies quiere manifestar que los grupos parlamentarios que voten a favor de la ley de Presupuestos Generales del Principado en los términos en los que fue presentada por el Consejo de Gobierno, se convertirán en cómplices de la discriminación cometida con miles de trabajadores públicos interinos, a los que se castiga por partida doble: precarizándolos a perpetuidad, en cuanto que no se les permite acceder a los puestos de trabajo como trabajadores fijos por los recortes en la oferta de empleo público, y explotándolos laboralmente al pagarles un salario inferior al de los funcionarios de carrera por un trabajo igual.

jueves, 26 de noviembre de 2015

El indefinido no fijo como personal laboral. Últimos giros jurisprudenciales

 Noticias Jurídicas

 Francisco Rosa Lucena
Asociado en Bufete Osuna


Sumario:

I. Introducción

El germen jurisprudencial de esta invención jurídica, lo debemos de buscar en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996, la cual en apenas folio y medio crea una de las figuras más controvertidas de nuestro derecho laboral, calificada en ocasiones de “patología laboral”, como lo hizo el Ilustrísimo señor Magistrado del Tribunal Superior de Justicia, José Joaquín Pérez-Beneyto Abad[1].
En la citada sentencia, nuestro Alto Tribunal estimó un recurso para la unificación de doctrina, situando la controversia jurídica en “las consecuencias legales de la calificación jurisdiccional de nulidad del despido en las Administraciones públicas”. Aclara el Tribunal, que la sentencia impugnada, al impedir el “acceso indefinido al empleo público” a quienes no han superado previamente el concurso correspondiente, no pueden tener derecho a una plaza fija.

En la mencionada resolución jurisprudencial, se distingue del trabajador fijo de plantilla, indicando al efecto que:
“La contratación laboral al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar al trabajador así contratado, con los trabajadores fijos de plantilla, condición que se dice ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de lo cual, se le puede considerar como trabajador vinculado por un contrato de trabajo por tiempo indefinido”.
A esta creación jurisprudencial, le siguieron otras sentencias que sentaron doctrina como la de 21 de enero de 1998 del Tribunal Supremo, donde la Sala General en su Fundamento Jurídico Primero, admite la divergencia en las resoluciones que afecta a esta figura:
“La discrepancia se produce (…) en el relativo a las consecuencias de esas irregularidades sobre la pretensión que se deduce en la demanda y en esa materia las decisiones son claramente opuestas, pues partiendo de una premisa común –la constatación de irregularidades relevantes- llegan a conclusiones distintas, pues una confirma el reconocimiento de la fijeza y la otra revoca la declaración del carácter indefinido de la relación”.

En esta sentencia, y otras que le siguieron[2], reconocen la imposibilidad de equiparar al personal laboral como trabajadores fijos en plantilla, pues para ello se establecen procedimientos reglamentarios y un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad que impide igualar ambas figuras. Así lo declara la sentencia de 20 de enero de 1998, que discierne entre el reconocimiento del carácter indefinido y la fijeza en la plantilla, señalando que el primero: “implica desde una perspectiva temporal que el vínculo no está sometido, directa o indirectamente a un término”, sin embargo también declara que: “esto no supone que el trabajador convalide una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas sobre elección de personal fijo en las Administraciones Públicas”. Tras este análisis lógico, concluye afirmando que la Administración “no puede consolidar la fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato”. Adoptando de este modo, la tesis jurisprudencial que se viene afirmando, reconociendo el carácter indefinido de la relación, al no poder reconocer la condición de personal fijo.

Por lo expuesto, se afirma que todo el que quiera acceder a un empleo público debe hacerlo mediante un procedimiento reglado y garantizado por los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, de modo que las irregularidades cometidas por la Administración en la contratación laboral no podrían dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues ello se vulnerarían normas de derecho necesario, lo que servía para ratificar la diferenciación entre trabajador fijo e indefinido, indicando al respecto que:
“El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato”.

Consecuencia de todo ello, es la calificación que hace la contratación laboral en la Administración, entre "trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido", mientras que los que han superado el procedimiento de selección reglamentario deben calificarse como "trabajadores fijos de plantilla"; "subjetiva circunstancia jurídico-laboral" que, de este modo, responde al contenido del aforismo certus an, incertus quando[3]. Es por ello que en estos primeros momentos se empezó a hablar de "algo intermedio" entre trabajador temporal y fijo[4].

 

II. Críticas a esta construcción jurídica

Debemos añadir, que los Tribunales Superiores de Justicia pronto manifestaron sus discrepancias con la creación de esta figura[5]:
“La noción de trabajadores contratados por tiempo indefinido se identifica con quienes han lucrado la estabilidad en su relación de servicios con el Poder público por una vía espuria, esto es, no por méritos acreditados en el correspondiente proceso de selección, en libre e igualitaria pugna con otros aspirantes, sino como consecuencia de una ilicitud sustancial cometida en la suscripción de su vinculación temporal con el Organismo contratante», sin que la gravedad de la infracción (STSJ de Andalucía, Málaga 30 de junio de 2000) o la mayor o menor duración de los servicios prestados (STSJ de La Rioja 20 de junio de 2000) desvirtúen en modo alguno la nueva doctrina jurisprudencial”.
No podemos negar que fue una creación muy sutil, pero también se ha de afirmar que no dejaba de ser ambigua. En cualquier caso, tras la lectura de las sentencias de 20 de enero de 1998  y 21 de enero de 1998,  partiendo de la necesaria coexistencia de normas laborales y normas administrativas, fijó el siguiente cuerpo de doctrina:
“a) en primer lugar, la obligada sumisión a las normas de derecho necesario, que atribuyen con carácter general los puestos de trabajo de la Administración a los funcionarios (principio de reserva general) y la excepción, al personal laboral (principio de limitación de los puestos de trabajo en régimen general), de conformidad con la doctrina emanada de la STC 99/1987  y recogida en el nuevo redactado del art. 15.1.c de la LMRFP o sus equivalentes autonómicos.
b) en segundo término, que la selección del personal laboral de la Administración ha de subordinarse a los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que supone, además, una garantía para la eficacia de la Administración en el servicio de los intereses públicos.
c) que las referidas disposiciones sitúan a la Administración en una posición especial, en la medida que no es válida una aplicación incondicionada de la normativa laboral en los casos de irregularidades en la contratación temporal al ser preciso tener presente dos ordenamientos diferentes (el laboral y el administrativo) que han de ser objeto de una «interpretación integradora”.

Y se concluye afirmando que:
“Así, mientras la norma laboral tutela intereses privados, aunque también defiende de sociales, la legislación administrativa protege intereses públicos, de relieve constitucional (la igualdad en el acceso al empleo público y la eficacia de la actuación de la Administración en el servicio de los intereses generales). El conflicto debe resolverse haciendo prevalecer la norma especial en atención a la misma especialidad de la contratación laboral en la Administración y los intereses que esta norma tutela”.

Esta creación ex novo, no estuvo ausente de críticas en sus comienzos por el propio Tribunal Supremo y sirva como ejemplo el voto particular del Excelentísimo señor don Luis Gil Suárez[6], en el mismo enfrenta a dos argumentaciones jurídicas:
Las primeras sentencias que abalaban la creación de los fijos-discontinuos, hacían mención a la Sentencia de 18 de marzo de 1991, en la que se afirmaba
“la doctrina de la Sala se orienta a considerar que las Administraciones Públicas están plenamente sometidas a los límites que la legislación establece sobre la contratación temporal y que las infracciones de esa legislación pueden determinar la adquisición de fijeza.
Las Administraciones Públicas en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales no pueden dar lugar a la adquisición de fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público”[7].

Es por ello que ante el carácter imperativo de esta normativa, ante una actuación fraudulenta de la Administración no se podrá otorgar la adquisición de la fijeza y esta consecuencia no querida por la ley no puede producirse, porque también se haya infringido una norma laboral.
Es opinión del Ilustrísimo señor que la consolidada doctrina de la Sala contenida en la sentencia de 18 de marzo de 1991, contraviene lo afirmado en la argumentación esgrimida en la sentencia. Es por ello que
“las irregularidades formales en que puedan incurrir las Administraciones Públicas en la contratación temporal no trasforman la relación laboral en respetarse, pero esto no quiere decir que las Administraciones Públicas cuando actúan como empresarios y celebran contratos de trabajo temporales, estén exentas de atenerse y no tengan que respetar la normativa general, coyuntural y sectorial, que regula esta clase de contratos en el Derecho del Trabajo, lo cual chocaría frontalmente con el principio constitucional de legalidad; de lo que deduce que en estos casos en definitiva no es posible eludir el art. 15 del Estatuto y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal”.
Sigue argumentando que
“la línea jurisprudencial mencionada, los arts. 19 de la Ley 30/1984 y 103.2 de la Constitución, no impiden la aplicación a las Administraciones públicas de las normas específicas del Derecho del Trabajo que regulan la contratación temporal; mientras que, según la Sentencia de 20 enero 1998 y la mayoritaria de la que este voto particular discrepa, aquellos preceptos deben prevalecer sobre estas normas especiales, lo que implica que éstas no pueden ser aplicadas”.

Es por ello que teniendo como causa de válida extinción la ocupación de la plaza de manera reglamentaria, es “obvio que en ese nexo contractual concurren los requisitos y elementos esenciales que configuran el contrato temporal de interinidad por vacante, el cual, si bien fue de construcción jurisprudencial, hoy en día está reconocido y regulado (…) como una de las modalidades de los contratos temporales o de duración determinada”. De esta forma concluye que “no se alcanza a comprender como se puede calificar de indefinido a un vínculo laboral que responde a tales características”.

 

 

III. El continente del contenido: referencia al personal laboral

El personal laboral lo componen aquellos trabajadores, que pese a serlo de la Administración pública, no forman parte de la plantilla de funcionarios; radicando aquí su principal interés para un estudio jurídico de esta figura, pues está sometido tanto a las normas de la función pública como a la legislación laboral. Esta idiosincrasia del modelo de empleo público español: la coexistencia de dos tipos de personal (el laboral y el funcionarial) fue originada con la publicación de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP).

La propia exposición de motivos del EBEP, reconocía como punto de partida un principio constitucional conocido por todos: “que el régimen general del empleo público en nuestro país es el funcionarial”. Sin embargo, era una realidad palpable que las Administraciones Públicas contrataban de manera común, conforme a la legislación laboral para el desempeño de tareas específicas; aunque el Tribunal Constitucional reconozca el modelo funcionarial como régimen general del empleo público[8].

Es por ello que el EBEP “sintetiza aquello que diferencia a quienes trabajan en el sector público administrativo, sea cual sea su relación contractual, de quienes lo hacen en el sector privado”.
Si bien en la antesala de esta Ley, como no podría ser de otro modo, se desarrolla una buena declaración de principios, la práctica forense desarrollada en artículo doctrinal, nos muestra una realidad bien distinta; pues la inseguridad jurídica a la que se ha enfrentado el personal laboral ante despidos, difícilmente casa con el estímulo “a los empleados para el cumplimiento eficiente de sus funciones y responsabilidades, les proporciona la formación adecuada y les brinda suficientes oportunidades de promoción profesional, al tiempo que facilita una gestión racional y objetiva, ágil y flexible del personal, atendiendo al continuo desarrollo de las nuevas tecnologías”.

Como objetivo principal, la legislación básica de la función pública pretendía “crear el marco normativo que garantice la selección y la carrera sobre la base de los criterios constitucionales de mérito y capacidad y que establezca un justo equilibrio entre derechos y responsabilidades de los empleados públicos. Además, la legislación básica ha de prever los instrumentos que faculten a las diferentes Administraciones para la planificación y ordenación de sus efectivos y la utilización más eficiente de los mismos”. Pese a todo ello, no se puede dejar de recalcar que la verdadera razón, es la flexibilidad que el régimen legal laboral introduce en el empleo público, intento de paliar las “patologías funcionariales”, que tanta repulsa social atesoran. Aunque en honor a la verdad, tenemos que declarar que la aprobación del EBEP, finalizó con la heterogeneidad de normas, algunas incluso preconstitucionales, que se venían aplicando.

El personal laboral es el que presta sus servicios para la Administración General del Estado, siendo trabajadores incorporados a la misma por una relación de servicios profesionales y retribuidos por cuenta de la Administración. Su peculiaridad, como antes comentábamos, es su regulación también por el Derecho Laboral y, más concretamente por el III Convenio Único para dicho personal de la Administración General del Estado así como por los preceptos del EBEP que le sean aplicables y que así lo dispongan.
El art. 11 del EBEP indica que son personal laboral los que “en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Pública”.

El propio art. 11 clasifica entre:
– Personal laboral fijo.
– Personal laboral por tiempo indefinido.
– Personal laboral temporal.
De esta forma, dependiendo de la duración del contrato. El personal laboral es parte de la función pública por cuanto sirven al interés general, añadidos a la estructura de la Administración Pública.
Someramente podemos afirmar, que la diferencia entre el personal funcionario y el laboral radica en la distinta naturaleza de las relaciones jurídicas que se establecen; destacando que el personal laboral tiene una mayor capacidad y autonomía de negociación colectiva que el personal funcionario. La causa es que la regulación de las relaciones con la Administración Pública, que en este caso actúa como empresario, se hace mediante convenios colectivos.

 

IV. El acceso al empleo público del personal laboral de las Administraciones Públicas. Principal escollo de la creación de los indefinidos no fijos

El hecho de que el art. 55 del EBEP recoja los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad para acceder el empleo público genera un debate sobre el acceso al mismo de los que no son funcionarios, hoy día superado, pero que no deja de ser un foco bastante criticado por la opinión pública. La Constitución hace lo propio en los arts. 23.2 y 103.3[9]. De esta forma tras la lectura del art. 55, el cual pasamos a recoger, resultan lógicas las discrepancias jurídicas existentes:
“Artículo 55 Principios rectores
1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.
2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el art. 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:
a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.
b) Transparencia.
c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.
d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.
e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.
f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección”.

En la práctica se observa como tiene una relativa frecuencia la existencia de procesos de selección en los que no se respetan estos principios, y los podríamos resumir en tres:
1. Contratación de Personal Laboral: en esta figura se aprecia una huida encaminada al derecho privado, cuyo fin es rebajar las duras exigencias constitucionales. Sin embargo, se ha de decir que las normas sobre la función pública, así como la jurisprudencia extienden la aplicación de los principios de igualdad mérito y capacidad para seleccionar a este personal.
2. Reclutamiento de empleados temporales: la excusa aquí se fundamenta en la necesidad de agilizar los plazos de contratación.
3. Consolidación del empleo temporal: aquí el cauce escogido es el establecimiento de procesos de conversión que algunas veces desembocan en la sola asistencia a cursos o a la realización de pruebas relativamente fáciles que permiten, adquirir las condiciones de funcionario de carrera o de personal laboral fijo.

De esta forma se aprecia en la contratación de las administraciones públicas un uso fraudulento de su poder empleador, pues si bien en ocasiones pudiera ser beneficioso para agilizar la labor de las administraciones, buscando siempre el interés general, el exceso llevaría a un quebranto de los principios en los que se debe basar la contratación.

 

V. Unificación de doctrina: un trabajador laboral indefinido no fijo al que hay que indemnizar[10]. Paso previo a la actual doctrina

Se ha de decir, que en el orden social son corrientes los usos de criterios humanizadores de los requisitos legales, reequilibradores de derechos de los trabajadores y/o de principios de justicia social, y a lo largo de este trabajo se podrá comprobar como el juzgador intenta acoger posturas más equitativas ante situaciones de aparente injusticia material[11]. Esta afirmación se corresponde con el carácter tuitivo del derecho del trabajo; y a tales criterios y principios habría que añadir el principio de “efectividad” en orden a la contratación temporal que da lugar a un “criterio reequilibrador indemnizatorio”, y ello, por cambio normativo y jurisprudencial que favorece la forma de extinción y amortización de puestos de trabajo en la Administración pública ante supuestos de insuficiencia presupuestaria.

De acuerdo con la anterior doctrina, la relación laboral indefinida no fija, quedaba sometida a una condición resolutoria (provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura), cuyo cumplimiento extinguía el contrato por la mera denuncia del empleador y sin necesidad de acudir al procedimiento contemplado en los arts. 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores; porque con la comunicación escrita de los hechos constitutivos de la causa así como de la voluntad de actuación extintiva, cualquiera de las causas de extinción introducidas lícitamente en el contrato y actuadas oportunamente debe producir el efecto extintivo, salvo que la Ley o la negociación colectiva hayan sometido expresamente aquella actuación a algún requisito formal. Estos argumentos, quedaron corroborados en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2002 y de 26 de junio de 2003. Una doctrina, en la que volvemos a insistir, ya está superada[12].

La doctrina, se hizo extensible a situaciones en que el puesto desempeñado desaparece por amortización, y ello tanto porque no podrá cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido el presupuesto de la modalidad contractual (la existencia de un puesto de trabajo que se desempeña -en realidad- de forma interina), con lo que nos situamos en los supuestos de los arts. 1117 del Código Civil y el 49.1.b) del ET, cuanto porque existen indudables analogías entre el contrato de interinidad y el indefinido no fijo, hallándose los trabajadores en idéntica situación. Como así queda de manifiestos en las sentencias de 20 de julio de 2007 y de 19 de febrero de 2009.

Debiéndose hacer la matización, que respecto a un interino por vacante, la relación está vinculada al mantenimiento de la plaza que ha de cubrirse, por lo que cuando ésta se amortiza el contrato se extingue.
Sirva también de aplicación para este epígrafe, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013, que analizó la amortización de la plaza de un arquitecto en un Ayuntamiento cuya relación laboral era de indefinida no fija, y que fijó como doctrina que si bien el estatus de indefinido no fijo comprende un supuesto análogo al contrato temporal por interinidad por vacante debe dar, conforme al “principio de efectividad”, derecho a una indemnización prevista para la extinción del contrato temporal de, al menos, 8 días de salario por año trabajado.

Por cronología jurídica, y para que sirva de ejemplo de lo cambiante de los criterios; anteriormente la sentencia de 22 de julio de 2013 fijó la doctrina sobre la extinción de los contratos de los trabajadores indefinidos no fijos por cese del centro de trabajo en el que presta servicios el trabajador, declarando que en estos casos no existe despido alguno y que la Administración no ha de seguir los trámites del despido objetivo regulados en el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores ni abonar la indemnización legal prevista para este tipo de despido. Dicha sentencia contiene un voto particular suscrito por 6 magistrados que entienden que sí es aplicable dicho artículo con el consiguiente derecho del trabajador despedido a percibir la indemnización legal prevista en el art. 53.1 b) de 20 días de salario por año trabajado con un tope de 12 mensualidades de indemnización.

La doctrina expuesta fue mantenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 octubre 2013, sin embargo, la sentencia de 25 de noviembre de 2013 al establecer que
“Aunque en todo caso las precedentes argumentaciones comportan que haya de ratificarse el núcleo de la sentencia recurrida, de todas formas la asimilación a efectos extintivos entre la relación 'indefinida no fija' y la interinidad, no parece razonable que puede llevarse al extremo de obstar una interpretación analógica –art. 4.1 CC–- del art. 49.1.c) ET y que no deba reconocerse a aquellos trabajadores la misma indemnización que la prevista para la extinción de los contratos temporales por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio pactados; interpretación que se impone con mayor fuerza si se atiende a la Directiva 1999/70/CE [28/junio] (LCEur 1999, 1692) y a la jurisprudencia que la interpreta [SSTJUE 4/julio/06 (TJCE 2006, 181), Asunto Adeneler; 7/septiembre/06, Asunto Marrossu y Sardino; 7/septiembre/06 (TJCE 2006, 224), Asunto Vassallo; y 23/abril/09 (TJCE 2009, 94), Asunto Angelidaki], y por la que se reitera el principio de «efectividad» en orden a la contratación temporal”.

Por lo expuesto, observamos con claridad que a pesar de mantener el Supremo la solución adoptada por la Sentencia de 22 de julio de 2013, suaviza sus consecuencias al reconocer al trabajador la misma indemnización que se abona en el ordenamiento español cuando termina un contrato temporal regularmente celebrado. La indemnización prevista a la finalización del contrato temporal se establece en el art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores:
“Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación”.
Actualmente, la doctrina del Tribunal Supremo sí reconoce la obligatoriedad de acudir al despido colectivo, como detallaremos en el siguiente epígrafe.

 

VI. Equiparación entre indefinidos no fijos e interinos por vacante

Tradicionalmente, la doctrina seguida era, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2002: “no puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos (indefinidos no fijos) con la de los interinos por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad”. Este criterio es el reiterado por las sentencias de 20 de julio de 2007 y 19 de febrero de 2009, en las que se afirma que “la posición de aquellos trabajadores al servicio de la Administración cuyo contrato fue declarado indefinido no fijo por sentencia firme, es idéntica a la de aquellos otros que cubren una pala con contrato de interinidad”.

En la sentencia del Pleno de 27 de febrero de 2012 se dice que "el contrato de interinidad se extingue no solo al ocuparse la plaza por el titular, sino también por la supresión de la misma ocupada por el interino", pues "el pacto de los contratos de interinidad en los que se conviene la prestación de servicios hasta que la plaza sea provista en propiedad, ha de entenderse sujeto a la condición subyacente de la pervivencia del puesto de trabajo", añadiendo que esta "conclusión responde a la propia naturaleza de la relación contractual de interinidad" y que "entenderlo de otro modo llevaría a conclusiones absurdas, ya que supondría la transformación del hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido -pues el cese del interino solo se produce por la incorporación del titular, lo que en principio no procede al suprimirse la plaza-, o bien significaría la vinculación de la Administración a proveer una plaza que estima innecesaria, puesto que la ha suprimido. Por ello ha de entenderse que los contratos de interinidad no limitan ni eliminan las facultades de la Administración sobre modificación y supresión de puestos de trabajo, y que la supresión de la plaza es causa justa de la finalización del contrato temporal de interinidad".

A pesar de ello, la propia sentencia reconoce la ocasional diferenciación que la Sala[13] ha hecho entre el contrato de interinidad por vacante del contrato indefinido no fijo a efectos de aceptar la acción declarativa que pide una relación de la primera clase se considere como de la segunda. Sin embargo, y como bien se puntualiza, esta diferenciación ya estaba reconocida por la sentencia del pleno de 27 de mayo de 2002 pero sólo “en cuanto al momento de la extinción; pero nada más”. Añadiendo que: "aunque la condición de temporal de un trabajador cada vez se va aproximando más a la del no temporal, y se les van reconociendo los mismos derechos laborales", cuando esta Sala introdujo la figura "salvaba las limitaciones y cortapisas propias de los trabajadores temporales", pero respetando los principios constitucionales de igualdad de oportunidades, mérito y capacidad que se vulnerarían si "se hubiera proclamado la absoluta identidad jurídica entre el fijo y el indefinido". Por ello, se concluye, en afirmación ya citada, que "no puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos con los de los interinos por vacante" y se añade que "donde se sitúa la diferenciación es durante la vigencia y desarrollo del contrato, al negar cualquier consecuencia negativa que pudiera mermar los derechos laborales, sindicales y de Seguridad Social del trabajador por una pretendida e inexistente temporalidad".
A mayor abundamiento, en las sentencias de 16 de septiembre de 2009 y de 26 de abril de 2010, se reitera la doctrina de la sentencia de 27 de mayo de 2002, en cuanto a que “las diferencias entre las dos fórmulas contractuales no están en la extinción del contrato sino durante la vigencia del mismo”.


Nueva doctrina
Deseando que con este ejemplo se aprecie la general situación jurídica del personal laboral, siempre al albur de las interpretaciones jurisprudenciales, pasamos a desarrollar el giro de criterio en esta materia que abordó la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2014, ratificada por las sentencias del TS de 7 de julio de y de 8 de julio del mismo año[14]:
“Esta doctrina debe rectificarse tras la entrada en vigor de la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores, norma que ha mejorado lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 1998/59/ CE, de 20 de julio, con relación al personal laboral de las Administraciones públicas, a quien a partir de ahora se aplica lo dispuesto en los arts. 51 y 52-c ) del ET en los despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y en los despidos por causas individuales por causas objetivas”.

La fundamentación se halla en que el
“El último párrafo de esta Adicional al dar prioridad de permanencia al personal fijo evidencia que la misma se aplica, también, al personal indefinido no fijo y al interino por vacante. La aplicación de esta nueva normativa a los trabajadores denominados indefinidos no fijos es indudable porque la extinción de los contratos de este tipo es computable al efecto de considerar el despido, como colectivo, conforme al penúltimo párrafo del citado art. 51.1 del ET que excluye del cómputo las extinciones de contratos temporales que se produzcan con arreglo al art. 49.1-c) del texto legal citado”.
Distinta, sin embargo, es determinar si a estos efectos son computables los contratos de interinidad por vacante que se resuelvan por la amortización de la plaza ocupada, para solucionar la cuestión lo primero es calificar la naturaleza de estos contratos y la causa que les pone fin. La sentencia citada argumenta:
“Indudablemente se trata de contratos temporales [arts. 15.1-c) del ET y 4 y 8.1-c) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre], que están sujetos al cumplimiento del término pactado: cobertura reglamentaria de la plaza ocupada interinamente [último párrafo del apartado 2-b) del citado art. 4]. Consiguientemente, estamos ante una obligación a plazo, a término, y no ante una obligación sujeta a condición resolutoria explícita o implícita.
Las obligaciones condicionales, reguladas en los arts. 1113 y siguientes del CC, son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, siendo elemento fundamental la incertidumbre, el no saber si el hecho en que la condición consiste se producirá o no. Por contra, en las obligaciones a plazo, reguladas en los arts. 1125 y siguientes del Código Civil, siempre se sabe que el plazo necesariamente llegará. El plazo puede ser determinado, cuando se sabe no sólo que se producirá necesariamente, sino también cuándo llegará (certus an et certus quando)”.
Hasta aquí no nos descubre nada nuevo a lo ya expuesto con anterioridad, sin embargo, aclara la sentencia que:
“Igualmente, puede ser indeterminado, cual acaece cuando se sabe que se cumplirá pero no se conoce cuando (certus an et incertus quando).

De lo expuesto se deriva que nos encontramos ante un contrato temporal de duración indeterminada pero en el que consta que el término pactado llegará: cuando la vacante ocupada se cubra tras finalizar el proceso de selección que se convocará para cubrirla (art. 4.2 del RD 2720/1998). Obsérvese que ni la norma, ni el contrato contemplan otra causa de extinción del mismo y que, cual se dijo antes no estamos ante un contrato sujeto a condición resolutoria, sino ante un contrato cuya duración está sujeta a un plazo indeterminado que necesariamente llegará, máxime cuando se trata de vacantes que deben ser objeto de oferta de empleo público (art. 70 del EBEP). La amortización de esos puestos de trabajo, mediante una nueva ordenación de los puestos de trabajo, aunque lícita y permitida por el art. 74 del EBEP no puede conllevar la automática extinción del contrato de interinidad celebrado para cubrirla porque no está prevista legalmente como causa de extinción de esos contratos sujetos a un término, a un plazo cuya mayor o menor duración se ha fijado por la norma y depende de la diligencia de la empleadora en poner en marcha los oportunos procesos de selección. La idea de que la amortización extingue el contrato porque el mismo tiene una condición resolutoria implícita en ese sentido debe rechazarse, porque, cual se ha dicho antes, nos encontramos ante una obligación a término indeterminado y no ante una condición, ya que la existencia de una condición requiere que el hecho del que depende sea incierto, incertidumbre que no se da cuando se fija un plazo indeterminado que llegará (art. 1125 CC). Además, esa condición resolutoria sería nula, conforme a los arts. 1115  y 1256  del Código Civil, pues su validez equivaldría a dejar al arbitrio de una de las partes la terminación del contrato, lo que no es correcto, según esos preceptos”.

Es esta la causa por la que se establece que
“estamos ante un contrato temporal que por causa de la amortización de la plaza objeto del mismo se extingue antes de que llegue el término pactado. Dejando a un lado la procedencia de la amortización, dado que el control de la validez de la nueva RPT corresponde en principio a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cierto es que nos encontramos ante un acto de la empleadora que supone la extinción de un contrato temporal antes de que llegue su vencimiento, lo que supone un perjuicio para la otra parte que ve truncadas sus expectativas de empleo, incluso de ganar en concurso la plaza que ocupa. Ese daño debe ser indemnizado, lo que en nuestro derecho del trabajo se hace mediante el abono de las indemnizaciones tasadas que se establecen para cada caso los arts. 51, 52 y 56 del ET y en los procedimientos establecidos al efecto, pues debe recordarse que, conforme a los arts. 7  y 11  del EBEP la legislación laboral es aplicable al personal laboral de las Administraciones Públicas”.

De esta forma, concluye la sentencia que “el penúltimo párrafo del art. 51.1 del ET en cuanto parece excluir del cómputo para la determinación de la existencia de despido colectivo a los contratos temporales del art. 49.1-c) del mismo texto legal, sólo se refiere a los contratos que finalizan por la "expiración del tiempo convenido", pero no a los que finalizan antes de que llegue su término cual acaece en los supuestos de amortización de vacantes ocupadas interinamente. Esta solución la avala la literalidad del art. 35.2 del RD 1483/2012, de 29 de octubre que a efectos de determinar el número de extinciones contractuales cuya superación conlleva la existencia de un despido colectivo y de seguir los trámites del art. 51 del ET y del procedimiento regulado en los arts. 37 y siguientes del RD citado dispone que "se incluirá a la totalidad del personal laboral contratado en el ámbito correspondiente". Igualmente avala esta conclusión el art. 1 de la Directiva 98/59 de la CE, sobre despidos colectivos que impone su aplicación a los contratos temporales que se extingan antes de llegar a su término.

 

VII. Conclusión

Durante la exposición de este artículo, he tratado de relatar de una manera didáctica y aséptica la jurisprudencia y legislación sobre el indefinido no fijo como personal laboral. Sin embargo, no es posible realizar una buena exposición, sin hacer mención a la problemática del mal uso y al gasto del erario público que genera esta modalidad contractual.
Actualmente, se emplea la figura del personal laboral y de la contratación temporal con fines radicalmente espurios, y así es puesto de manifiesto por la jurisprudencia cuando reconoce que los Ayuntamientos se han convertido en “agencias de colocación de los afines, con grave deterioro de lo público al que parece que nadie le importa”[15].
La Administración Pública hace un uso de la contratación viciado, al servir a metas puramente partidistas volviendo a épocas caciquiles de finales del siglo XIX, se establece así, un sistema clientelar que lleva a situaciones tan histriónicas tales como: un Ayuntamiento de 12.000 habitantes que tenga a 600 trabajadores públicos con contratos de personal laboral temporal.
Las consecuencias más directas son la desprofesionalización del empleado público y un uso perverso de las facultades públicas, llevando a realizar contrataciones en fraude de ley. Además de ello, no pocas voces resaltan que el proceso de “demonización” de los servicios públicos se debe a un intento de privatización de los mismos. El interés económico que desprenden los servicios públicos es enorme, pues pocos negocios dejan tan alta rentabilidad como aquellos que tienen clientes obligados, verbigracia, la recogida de basura o la gestión del agua. Este interés lleva al sector empresarial a luchar ferozmente por hacerse con este tipo de contratos, las recientes sanciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia llegando a cifras de 98,2 millones de euros a 39 empresas[16] no hace sino ratificar esta afirmación; estas empresas habían creado a lo largo de los años un entramado soportado por los contribuyentes, que tenían pactos para evitar la entrada de nuevos competidores y acuerdos de precios que perjudicaban a los ayuntamientos que sacaban a concurso los servicios de recogida de residuos industriales y de recuperación del papel y el cartón, así como de saneamiento urbano. De esta forma, se repartían los clientes y fijaban pautas de actuación para que cualquier empresa que quisiera entrar en un mercado intentase no molestar a los que ya estaban operando o no quitarles clientes.
Sirvan estas últimas líneas para poner de manifiesto la falta de honestidad y ética en la gestión “de lo que es de todos”, por parte de algunos representantes públicos; unas prácticas deleznables a la opinión pública que el poder judicial intenta corregir.
 

[1] En sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de abril de 2010.
[2] SSTS de 27 de mayo de 2002 y de 26 de junio de 2003.
[3] STSJ de Cataluña 10 de marzo de 1997 (AS 1997, 1838).
[4] STSJ del País Vasco 4 de noviembre de 1997 (AS 1997, 4482).
[5] STSJ del País Vasco 21 de octubre de 1997 (AS 1997, 3521).
[6] En sentencia de 21 de enero de 1998.
[7] Voto particular de la Sentencia de 21 de enero de 1998.
[8] Vid. STC de 11 de junio de 1987.
[9] Artículo 103.3 CE: La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
Artículo 23.2 CE: Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.
[10] Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013, dictada por el Pleno de la Sala.
[11] Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2013.
[12] Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2015.
[13] Sentencias de 16 de septiembre de 2009 y 26 de abril de 2010.
[14] Y por la sentencia de 19 de febrero de 2015 en Unificación de doctrina.
[15] Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección1ª) sentencia de 9 de marzo de 2010.