Montesquieu

Viñeta de El Roto del 25 de febrero de 2018, El País

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La responsabilidad patrimonial de la administración como resultado de la anulación de un acto administrativo (a propósito de la STS, Sala 3ª, de 17 de febrero de 2015, Rec. 2335/2012)

 21/02/2018, página web del INAP

 

Con este estudio se pretende analizar y comprender el alcance de la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 3ª, de 17 de febrero de 2015, rec. 2335/2012, respecto del criterio de antijuridicidad necesario para que nazca el derecho a indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, comenzaremos por estudiar la regulación normativa y los requisitos que se consideran esenciales para, desde un acercamiento tanto doctrinal como jurisprudencial, analizar finalmente la mencionada sentencia, así como se está aplicando dicha jurisprudencia por los tribunales.

Luis Alberto Leonardo Zorrilla es abogado de LBS ABOGADOS

El artículo se publicó en el número 47 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2018)

RESUMEN: La responsabilidad patrimonial de la Administración forma parte del sistema de garantía patrimonial de los particulares permitiendo que estos sean indemnizados conforme a lo previsto en el art. 106.2 CE. Así, en este precepto constitucional se dispone la exigencia de facilitar la mencionada indemnización a todos los ciudadanos que, en los términos establecidos por la Ley, sufran cualquier lesión o daño en su bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, bien por acción u omisión de las Administraciones Públicas, con exclusión de los casos de fuerza mayor.

Con este estudio se pretende analizar y comprender el alcance de la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 3ª, de 17 de febrero de 2015, rec. 2335/2012, respecto del criterio de antijuridicidad necesario para que nazca el derecho a indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, comenzaremos por estudiar la regulación normativa y los requisitos que se consideran esenciales para, desde un acercamiento tanto doctrinal como jurisprudencial, analizar finalmente la mencionada sentencia, así como se está aplicando dicha jurisprudencia por los tribunales.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. CARACTERÍSTICAS. II.1 La idea de lesión resarcible. II.2 Presupuestos necesarios. II.2.1 El daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. II.2.2 La relación de causalidad. II.2.3 El requisito de la antijuridicidad del daño. Responsabilidad objetiva o subjetiva. II.3 La anulabilidad del acto administrativo. III. LA STS, SALA 3ª, DE 17 DE FEBRERO 2015, REC. 2335/2012. III.1 Particularidades del supuesto de hecho enjuiciado. III.2 Los argumentos de la sentencia para desestimar la responsabilidad patrimonial de la administración: la actuación razonada y razonable de la Administración. III.3 Efectos e interpretación de la sentencia por los tribunales. IV. CONCLUSIONES.

TEXTO COMPLETO

Reivindicando a Miliband (III)

Javier Álvarez Villa

¿Son hoy los Gobiernos los consejos de Administración que rigen los intereses colectivos de la clase burguesa, como afirmaban Marx y Engels en el Manifiesto Comunista?

En El Estado en la sociedad capitalista Miliband da una especial importancia a la composición social de la élite estatal en las sociedades capitalistas avanzadas, partiendo de la constatación de que los integrantes de los Gobiernos de estos países, con independencia de sus diferencias políticas, sociales, culturales, religiosas o de otro tipo, comparten una disposición ideológica común: la validez y las virtudes del sistema capitalista y su oposición frontal e inflexible a “toda posibilidad socialista de sustitución de este sistema”

Y en todos los casos en los que los partidos socialdemócratas han accedido al poder ejecutivo del Estado, siempre aceptaron, incluso de manera entusiasta, la validez del sistema de “libre empresa”. Hasta tal punto es así que los Gobiernos de estos partidos comparten con los Gobiernos conservadores o de derechas la convicción de que al cooperar activamente con el mundo de los negocios y ponerse al servicio de los intereses de las grandes empresas, están cumpliendo su misión de defensa del bien común y del interés general. Miliband cita la frase célebre de que “lo que es bueno para la General Motors es bueno para los Estados Unidos”. Hoy en Asturias los dirigentes políticos podrán decir “lo que es bueno para ArcelorMittal es bueno para Asturias”

Los que hoy dicen que el capitalismo es incompatible con la utilización óptima de los recursos para la satisfacción racional de las necesidades de los seres humanos, intrínsecamente parasitario y constitutivamente corrupto, son expulsados a las cunetas del sistema. La creación de prejuicios políticos a través de los grandes medios de comunicación es una de las armas más eficaces en esta tarea de arrinconamiento.

El gran economista norteamericano John Kennet Galbraith dijo en Oviedo en 1992: "Desgraciadamente, la gente confunde la ética del mercado con la ética propiamente dicha, y el afán de enriquecimiento va unido al capitalismo. Es, uno de los fallos más graves del sistema. En los últimos diez años sus consecuencias han sido constantes en Estados Unidos. ¿Cómo evitarlo? Es una herencia de la humanidad y es también una excrecencia del sistema. Acaso para resolverlo ya hay inventado un mecanismo que reduzca el apetito de dinero: el Impuesto sobre la Renta".Y sobre la situación de Asturias: "Las industrias mineras y siderúrgicas han quedado obsoletas. No hay más remedio que cerrarlas y asumir el pago vitalicio de los sueldos de los desempleados. Es doloroso, pero es una de las consecuencias del sistema. Los asturianos han de abordar retos: la alta tecnología, el diseño, el arte". 

Palabras muy actuales de un socialdemócrata reformista, que sirven de vara de medir para la actuación de los gobiernos socialistas asturianos en las últimas décadas: las minas y la industria fueron cerrando, pero en lugar de sustituirlas por un nuevo tejido industrial de alta tecnología, se fueron consolidando tupidas redes clientelares al servicio de los intereses personales de camarillas políticas endogámicas.

¿Que han hecho los Gobiernos formados por partidos laboristas y socialdemócratas cuando han tenido el poder político? El Estado en la sociedad capitalista ofrece algunas respuestas.

Cuando entraron en coalición con partidos conservadores, los dirigentes se encargaron de frenar a las bases de su propio partido y convencerlas para que aceptaran las políticas de derechas que ellos mismos estaban amparando.

Donde gobernaron en solitario, tras exitosas victorias electorales, los dirigentes socialdemócratas se preocuparon muy pronto de tranquilizar a las élites del mundo de los negocios sobre sus intenciones, que no eran gobernar desde la perspectiva de los intereses de “clase”, sino en clave de defender los intereses “nacionales”, que a la postre, coincidían con los del gran capital; y, en paralelo, de engatusar a la clase trabajadora sobre las virtudes de la paciencia, de la disciplina y del trabajo duro, desactivando las expectativas y demandas populares.

En esta tarea de tranquilizar a los “hombres de negocios”, la socialdemocracia se apoyó siempre en los altos funcionarios que ya servían obedientemente a los gobiernos conservadores, transmitiendo un claro mensaje de continuidad a la élite económica dominante.

Y así llegamos al papel de la Burocracia. Los servidores del Estado.

Continuará...

Reivindicando a Miliband (II)

Javier Álvarez Villa

¿Hay o no una “clase imperante” en la sociedad capitalista, que en virtud de su poder económico utiliza el Estado como instrumento para el dominio de la sociedad? Miliband recuerda que los teóricos de la democracia liberal – y, a menudo los de la democracia social – consideran que el poder en el capitalismo avanzado es tan difuso, está tan fragmentado y sometido a multitud de frenos y contrapesos que resulta imposible que ejerza su hegemonía sobre el Estado y sobre la sociedad. Para los ideólogos del liberalismo político, como mucho podría hablarse de una pluralidad de élites que compiten entre sí y que, en virtud de su falta de cohesión, no pueden considerare como élite dominante.

Desde Alexis de Tocqueville en adelante fue difundiéndose la opinión de que “una potente máquina niveladora operaban incesantemente y con fuerza enorme en todo los países capitalistas avanzados para convertirse en sociedades niveladoras, igualitarias”. Recuerda Miliband en El estado en la sociedad capitalista que toda una escuela de “revisionistas” socialdemócratas ingleses se encargaron, en la posguerra, de persuadir al movimiento obrero inglés del impresionate avance hacia la igualdad que supuestamente se habría producido en ese periodo. Una afirmación desmentida por los estudios empíricos realizados en Inglaterra o en Estados Unidos, que demostraban la existencia de diferencias muy grandes en la distribución de ingresos y la concentración de una porción muy grande la riqueza en una clase relativamente pequeña de personas. Thomas Piketty, en Capital en el siglo XXI, demostraría más de 40 años después que Miliband había dado en el clavo: el crecimiento de la desigualdad había progresado significativamente en las últimas tres décadas y se estaba está disparando en todos los países desarrollados.

El estado en la sociedad capitalista se hace eco de los argumentos de los que rechazan la existencia de una “clase dominate” detentadora de la propiedad de los medios de producción, basándose en que una parte significativa del poder económico habría pasado a los gerentes de las grandes empresas. Miliband reconoce que es cierto que a la cabeza de las empresas más grandes y más dinámicas se encuentran, cada vez más, gerentes y ejecutivos, designados por la propiedad o elegidos por cooptación, pero a renglón seguido advierte que esta clase gerencial supedita toda su actividad a la maximización de las ganancias, por lo que la comunidad de intereses con los propietarios es plena. Además, recuerda que el origen social de estos ejecutivos suele ser el mismo que el de los grandes propietarios y de las clases profesionales. Es la prueba de que el reclutamiento de las élites es marcadamente clasista y, en muchas ocasiones, claramente hereditario.

La sociedad meritocrática, de la que tanto presumen los teóricos liberales, está condicionada por varios factores que limitan el ascenso social de los hijos de la clase obrera. Uno de los fundamentales, la red de “relaciones e influencias” que conecta a los componentes de las élites y a la que no pueden acceder los miembros de las clases subordinadas. Apunta Miliband, con una indisimulada dosis de ironía, que los ricos siempre han tenido mucha mas “conciencia de clase” que los pobres.

La cuestión, entonces, pasa por determinar si esa élite económica de las sociedades capitalistas avanzadas es, también, una “clase imperante”, es decir, si tiene el control de los medios de decisión política. Porque, se trata de responder a la pregunta fundamental: ¿quién manda realmente aquí?

La respuesta a esta pregunta adentra en el examen de la concepción del Estado que se despliega en El estado en la sociedad capitalista.

Para empezar, Miliband advierte que el Estado no es una “cosa”, si no más bien un conjunto de instituciones particulares que se relaciona e influyen unas en otras en calidad de partes de lo que se podría llamar “sistema de Estado”.

De entrada, el Gobierno – ejecutivo – que generalmente es el que habla en nombre del Estado, lo que no significa que el mismo sea fuerte, tanto en relación con el resto de instituciones estatales como respecto a otros poderes exteriores.

El segundo elemento a tener en cuenta es el administrativo – Administración Pública - , que ahora se extiende más allá de la tradicional burocracia estatal y se expande a toda una serie de organismos públicos y parapúblicos – empresas públicas, bancos centrales, organismos reguladores etc.- , con importantísimas funciones económicas, sociales, culturales y de otra índole. Para Miliband, “el crecimiento extraordinario de este elemento administrativo y burocrático en todas las sociedades, sin exceptuar a las capitalistas avanzadas, es uno de los rasgos más conspicuos de la vida contemporánea; y la relación de sus miembros más destacados con el gobierno y la sociedad posee, también, una importancia capital para la determinación del papel que desempeña el Estado”

La alta burocracia contribuye de una forma directa y muy apreciable al ejercicio del poder estatal, de tal manera que la separación entre los sectores político y administrativo no es más, en palabras de Meynaud, que “una ficción jurídica”. Dentro del personal burocrático merecen una especial mención los militares y las fuerzas de orden público en cuanto se ocupan fundamentalmente de la “administración de la violencia”.

La tercera institución a tener en cuenta son las asambleas parlamentarias – poder legislativo - , cuya relación con el Gobierno gira en torno a los conceptos de conflicto y cooperación. De gran actualidad es la reflexión que hace Miliband sobre el problema que plantea a los “partidos revolucionarios” el ingreso en los Parlamentos: se ven obligados, por más que les pese, a realizar en ellos un trabajo que no puede ser meramente obstruccionista. ¿Nos suena de algo?

Mención especial merecen los jueces y su “independencia” constitucional respecto del resto de poderes, cuyo alcance real tendrá un análisis específico en su momento.

Pero el sistema estatal no es sinónimo de sistema político, se dice en El estado en la sociedad capitalista. Existen otras instituciones, partidos y grupos de presión que tiene una enorme relevancia en la actividad política y en el funcionamiento del Estado.

El análisis fundamental se centrará en las relaciones del Estado con la clase económica dominante.

Ya nos acercamos a los “caballos de Troya” y a las “puertas giratorias”

Continuará...

Reivindicando a Miliband (I)

Javier Álvarez Villa

La deriva de los partidos socialdemócratas europeos hacia posiciones accesorias, cuando no marginales, en Alemania, en Francia y, ahora, en España, ha sumido a sus líderes y teóricos de cabecera en un desconcierto intelectual del que solo fluyen explicaciones circulares y tautológicas para  la desafección de las mayorías sociales con su programa político.

Quizá, por ello, ahora más que nunca esta mezcla compungida de líderes y teóricos debería oxigenarse con la lectura del gran sociólogo británico Ralph Miliband, quien a finales de la década de los 60 del pasado siglo diagnosticó de una forma extraordinariamente certera los planteamientos “revisionistas” del laborismo anglosajón y las causas y las consecuencias de las políticas tibias y complacientes con los amos del capitalismo allí donde gobernaron los socialdemócratas y donde fueron alternativa a los partidos conservadores.

Encontrar hoy en España a la venta El Estado en la sociedad capitalista es una tarea prácticamente imposible, por lo que el lector inquieto y atento sólo puede adquirirlo por encargo traído de México. Se trata de un síntoma relevante sobre el grado de entumecimiento intelectual de este país, en el que la crítica más conspicua eleva a la cumbre del pensamiento alternativo a verdaderos bodrios ininteligibles o abiertamente inocuos, consumidos por una minoría de entendidos encantados de conocerse.

El Estado en la sociedad capitalista, el libro publicado por Miliband en 1969, discurre por otros derroteros y tiene otras ambiciones. Va dirigido a ofrecer a todos los que tengan la inquietud de comprender el mundo en el que les ha tocado vivir, con la claridad y elegancia literaria que solo alcanzan unos pocos sabios, una teoría del Estado en la que se cuestiona de forma radical y completa la concepción liberal o democrático – pluralista de la sociedad y de la política, al resultar manifiesta y profundamente falsa.

La concepción democrático – pluralista dominante en las democracias representativas postula que el poder en estas sociedades se encuentra dividido, fraccionado, entre diferentes grupos con intereses contrapuestos, de tal manera que ninguna de ellos puede convertirse en un poder políticamente decisivo. El Estado en la sociedad capitalista demuestra que el poder económico concentrado en unas pocas manos y en una élite de “hombres de negocios” o “clase imperante”, no solo influye en la acción del Estado sino que es un poder decisorio.

Miliband es un pensador marxista, pero también un socialista convencido, es decir, aspira a un orden socioeconómico distinto y más justo que el capitalismo avanzado de nuestro tiempo, pero compatible con el pluralismo político. Ello le obliga a superar la concepción del Estado marxista que se había quedado congelada en El Estado y la revolución de Lenin como artefacto del despotismo de clase, con la excepción de algunas aportaciones relevantes posteriores de Antonio Gramsci, para abordar el problema del Estado en función de la realidad social, económica, política y cultural de las sociedades capitalistas modernas, caracterizadas por la extensa y profunda industrialización y la propiedad y control privado de la mayor parte de los medios de la actividad económica.

A pesar de que la intervención del Estado en la economía se fue incrementado de forma progresiva con el desarrollo del llamado Estado del Bienestar, Miliband observa que el capitalismo avanzado es “prácticamente sinónimo de empresa gigantesca” y que el dominio de los sectores claves de la industria, las finanzas y el comercio se estaba concentrando en un número relativamente pequeño de macroempresas, fuertemente conectadas y de carácter transnacional, pronosticando con un acierto pleno, como ahora sabemos, que ese dominio de la economía capitalista por las empresas gigantes se haría aún más pronunciado en los años futuros.

La intervención del Estado en la economía no solo no servía para frenar este proceso de concentración y dominio, sino que, más bien, tendía a acelerarlo. La obra de Miliband dedica uno de sus estudios principales a analizar la enorme importancia política de esta concentración del poder económico privado y su influencia decisiva sobre la actividad del Estado. Esa estructura económica característica del capitalismo avanzado tiene consecuencias en la estructura social. De entrada, una muy relevante: la existencia de élites que controlan los principales sectores de la actividad económica.

Frente a los ideólogos de la “desaparición de las clases” o de la sociedad sin clases, Miliband es contundente: la vida económica y política de las sociedades capitalistas está “determinada primordialmente por la relación, nacida del modo de producción capitalista, por estas dos clases: la que es dueña y controla y la clase trabajadora”

Todo ello, sin perjuicio de la gran complejidad y densidad de estas sociedades, sobre la que el sociólogo británico realiza una serie de interesantes precisiones: la existencia de una clase grande y creciente de profesionales liberales, integrados en la “clase media”; el crecimiento extraordinario de una clase de trabajadores de oficina; la importancia de lo que llama “trabajadores culturales” (escritores, periodistas, intelectuales de distinta clase etc.) o las personas dedicadas profesionalmente al gobierno del Estado ( políticos, burócratas, jueces o militares)

Una obra como El Estado en la sociedad capitalista, en la que se analiza la estructura del poder económico, de las instituciones fundamentales del sistema estatal y de la composición de la “élite estatal”, de los fines y papeles que desempeñan los gobiernos en el capitalismo avanzado, de las actividades de la burocracia, del ejército y de las fuerzas de seguridad y del poder judicial; y de las “fuentes de legitimación” del sistema, como los partidos, los grandes medios de comunicación y la educación; es un libro de una tremenda y extraordinaria actualidad.

¿A quién le interesa ocultarlo y quiénes deberían obligatoriamente conocerlo?

Continuará...

La hora de los funcionarios

El Gobierno maniobra este mes de febrero para no perder el apoyo electoral de los trabajadores de la función pública. En los márgenes de esa realidad, sobreviven una serie de categorías laborales dependientes de la administración pero sin apenas reconocimiento ni estabilidad.

DANIEL HERNÁNDEZ BALDÓ

PUBLICADO

2018-02-09

EL SALTO

Ciudadanos aprieta en las encuestas y entre el colectivo de funcionarios puede haber quienes cambien el voto. El Gobierno lo sabe. Los sindicatos también. “En un horizonte no muy lejano, cabe la posibilidad de que haya elecciones”, dice Francisco Camarillo, secretario de Acción Sindical de CSIF. Es una primera explicación al cambio de actitud del Ejecutivo, dispuesto ahora a mejorar las condiciones de los servidores públicos.

“El Gobierno vuelve a la mesa por el grado de malestar que se está produciendo entre los empleados públicos”, comenta Pepe Fernández, coordinador del Área Pública de CC OO. “La gente ya no acepta la crisis como argumento”, añade Frederic Monell, secretario de Organización de la Federación de Servicios Públicos de UGT. Ambos piensan también que las movilizaciones de los últimos meses han hecho reflexionar al Gobierno.

Las partes dejaron de sentarse alrededor de la mesa de negociación el pasado mes de septiembre. Sobre esta quedó una oferta del Ejecutivo algo compleja: un 8% de aumento salarial de aquí a 2020 en función del comportamiento del PIB y del déficit de las Administraciones. Una propuesta con cuatro posibles escenarios que tiene como suelo el 5,3% y que los sindicatos rechazaron entonces por entender que no se garantizaba, al menos, un aumento que cubriese la inflación, es decir, que no hiciese perder más poder adquisitivo a los funcionarios.

Los sindicatos no quieren seguir perdiendo la batalla a la inflación y además reclaman un plan de recuperación de lo perdido

El pasado lunes 5 Montoro le dijo a los sindicatos que había cambiado de idea en varios aspectos. Ahora la oferta de septiembre “sería un punto de partida para una nueva negociación”, apunta Monell. El ministro se retracta de la congelación salarial de la que se hablaba en el plan presupuestario que envió a Bruselas. Además, la mejora que se pacte se llevará a cabo sí o sí, aunque no haya Presupuestos Generales del Estado, cuestión que el titular de Hacienda negaba antes y que paralizó la negociación en septiembre.

El próximo lunes 12 comienzan las reuniones técnicas con propuestas concretas ya encima de la mesa. Las partes se dan un mes de plazo para culminar los trabajos. Los sindicatos no quieren seguir perdiendo la batalla a la inflación y además reclaman un plan de recuperación de lo perdido. ¿Cómo? UGT habla de una recuperación “significativa”. Desde CC OO piden que se devuelva el recorte del 5% que hizo el Gobierno de Zapatero en 2010 y que el resto se reconozca como deuda pendiente. Para CSIF hay que hablar de la subida de este año, “cualquier aumento tendría que estar por encima de la inflación en 2018”. La previsión que refleja el último cuadro macroeconómico del Gobierno es del 1,6% a cierre de año.

Ha sido ese indicador el que ha hecho de las suyas los últimos años. Por caprichos de los números, se da que los funcionarios perdieron menos poder adquisitivo en 2013, con una caída del PIB del 1,7%, que los dos últimos años, con un crecimiento de la economía que supera el 3% en cada ejercicio.

Desde 2009 los funcionarios se han dejado 14,4 puntos de poder adquisitivo, según cálculos de Comisiones Obreras. Estos coinciden con los de UGT, que parte del año 2010 y da un 13,3% de pérdida. CSIF habla del 20%, aunque lo proyecta a 2020 con previsiones de inflación que no especifica.

En todo caso la pérdida es importante, pero no la única. Otra pata de la negociación será la jornada laboral. Desde 2012 es de 37,5 horas semanales. Ahora los sindicatos reclaman poder negociar directamente con las distintas Administraciones regionales o locales el poder bajarla, si dan los números, a 35 horas.

El ministro Montoro parece dispuesto a ceder en parte y reconocer una reducción de la jornada para empleados públicos con horario nocturno “por entender que hay mayor penosidad en sectores que están a turno”, según declaró a los periodistas el pasado 31 de enero en el Congreso de los Diputados.

Sin embargo, hasta ahora el Gobierno ha recurrido ante el Tribunal Constitucional todo intento de implantar las 35 horas. Los magistrados tumbaron el decreto en Andalucía. Ahora en aquella comunidad se ha negociado 2,5 horas de teletrabajo con los funcionarios para que la jornada real en el puesto sea de 35 horas. Otras comunidades como Extremadura buscan hacer lo mismo a lo largo del primer trimestre de 2018.

Por último, queda por discutir nuevas ofertas de empleo público. En marzo del año pasado se negoció una especial para reducir la temporalidad en Sanidad, Educación y Justicia. Se trataba de sustituir en tres años 250.000 plazas que ocupaban interinos por fijos. Es pronto, pero de momento ha tenido pocos efectos en 2017. A cierre de año la temporalidad está en el 24,1%, dos puntos más que en 2016.

En 2017, casi un tercio de los contratos del sector de Actividades sanitarias y servicios sociales duraron siete días o menos, según los datos el Ministerio de Empleo

Así ha sido como todos estos años las Administraciones Públicas se han ido nutriendo de personal a base de contratos, muchos de muy corta duración, y que acumulan menos derechos. Ahí se encuentra la gran bolsa de precariedad en el empleo público fruto de una tasa de reposición que sólo permitía ocupar un número muy pequeño de plazas que quedaban libres por jubilación. Los sindicatos calculan la pérdida de empleos entre 2011 y 2017 en 300.000. 

LOS OTROS

No están todos los que son. No son funcionarios, pero trabajan en la Administración y en instituciones públicas y no les llega del todo, o casi ni les roza, la negociación colectiva. El relato que viene a continuación contiene algunos ejemplos de personas lo suficientemente valientes como para denunciar una situación generalizada, pero lo suficientemente sensatas como para proteger en mayor o menor grado su identidad por lo que pueda venir.

Carmen ha trabajado en el sector sanitario público. Ahora se prepara para unas oposiciones, pero hasta hace poco ha saltado de contrato en contrato sin visos de continuidad. “Son contratos de sustitución que llegan a los tres o cuatro meses como mucho”. Esto con suerte, porque puede caer otro de una duración mucho más breve y que además no se puede rechazar.

En Navarra, donde ha ejercido esta enfermera, “son muy estrictos con esto”. Sólo es posible decir no a un contrato (por breve que sea) sin sufrir penalización, si se avisa con menos de 24 horas de margen. “En esto son muy espabilados”, dice Carmen. “No te llaman un jueves para empezar el viernes y tener el comodín del rechazo. Lo que hacen es llamarte un martes para decirte que trabajas sólo el fin de semana. Si por el camino sale una plaza mejor, ya no puedes optar a ella”.

En 2017, casi un tercio de los contratos del sector de Actividades sanitarias y servicios sociales duraron siete días o menos, según los datos el Ministerio de Empleo. De media, los servicios duraron 55 días.

“Esa precariedad tiene ventajas para el empleador”, dice Marciano Sánchez-Bayle, presidente de la Federación de Asociaciones en Defensa de la Sanidad Pública. “Como el trabajo es discontinuo, esto hace complicado organizarse. Esa gente tiene miedo y piensa que el hecho de que le vuelvan a llamar depende de ser más o menos conflictivo, lo que impide que reivindiquen sus derechos”.

En tu círculo universitario todos pueden ser progresistas y haber leído a Marx, pero al final eres molesta. Sabes que si molestas demasiado, no te renuevan”, dice una profesora asociada

Un signo de todo ello es la resignación, que cunde. De eso habla una profesora asociada de la Universidad Carlos III para El Salto. “Tampoco tienes muy claro qué herramienta tienes para luchar. Están los sindicatos, pero estos no te defienden porque no eres plantilla, aunque ahora parece que empiezan a pensar en nosotros”.

Efectivamente los profesores asociados no son plantilla. No del todo. Se trata de una figura pensada para profesionales reconocidos del sector privado que ofrecen su experiencia dando algunas pocas horas de clase en la universidad. Pero por esa puerta entran muchos que no cumplen ni de lejos el perfil, lo que transforma esta figura en un “falso Asociado” y a los profesores universitarios en pobres.

“Cobro el paro a la vez. Como son pocas horas de clase, te permiten compatibilizarlo”, dice esta docente de la Carlos III. La situación es consecuencia de que no se cubran plazas de profesores que se jubilan. “Te vas haciendo viejo y la figura del asociado al menos te sirve para tener horas docentes y no oxidarte”. ¿Las universidades se aprovechan de eso? “Claramente sí y con la promesa de que juegue a tu favor cuando salga una plaza”. ¿Quejarse? “En tu círculo universitario todos pueden ser progresistas y haber leído a Marx, pero al final eres molesta. Sabes que si molestas demasiado, no te renuevan”.

A los profesores asociados se les pide en general ser autónomos. Es fácil encontrar ofertas en las webs de las universidades. Por ejemplo, en la Pablo de Olavide de Sevilla pagan 258,34 euros mensuales a un doctor por dos horas de clase a la semana.

En la Pompeu Fabra de Barcelona, la universidad española que más arriba suele quedar en los rankings mundiales de calidad, pagan a los asociados entre 1.270,84 euros brutos al año y 18.480,80, dependiendo de las horas de clase impartidas. Los asociados representaban en el curso 2015/16 casi el 25% de la plantilla de docentes. En la Universidad Complutense de Madrid, el mayor centro presencial del país, su peso roza el 40%. Son datos que salen de los distintos portales de transparencia que tienen estas instituciones.

Pero en la academia hay casi más rangos que en el ejército. Por debajo de la categoría de funcionario es para perderse. “A mí me contrataron como Técnico Superior de Laboratorio mientras hacía el doctorado”, cuenta un exalumno de la Universitat Politècnica de València. Sin embargo, ese tipo de contrato no debía tener ese destino. “Así lo aprovechan, haces cosas para la universidad y, además, te da para hacer el doctorado si tu tutor lo cree conveniente”. Este investigador se pasó seis años en su centro con seis contratos y ocho renovaciones. “Somos jóvenes, pero eso no justifica que tengas que estar así”.

En el mundo de la precariedad universitaria Jorge, que trabaja en un centro público, es envidiado. Tiene un contrato de Profesor Ayudante Doctor. Le prometen cinco años, pero lo parcelan en varios periodos. “Las universidades cada vez se quieren comprometer menos. Buscan resquicios”, dice.

Jorge también es un “privilegiado” porque cobra 1.500 euros al mes. “Es un puesto a tiempo completo y son plazas que te meten de lleno en la carrera académica”. Pero promocionar no es sencillo.

Los criterios de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA), la puerta de acceso a la función pública para los profesores universitarios, son cada vez más duros y “sin fondos no llegas”, comenta Jorge. “Si ganas 300 euros de asociado, no puedes ir a congresos y no acumulas méritos”. Además se queja de que, por la falta de personal administrativo, los profesores deben asumir parte de sus tareas, lo que les dificulta aun más alcanzar los estándares que se les pide. “Es un absoluto despropósito”.

e: Genera

La escuela asturiana, entre las más segregadoras por riqueza

LUIS ORDÓÑEZ 
REDACCION 08/02/2018

La Voz de Asturias

Un informe señala al Principado entre las comunidades con mayor tendencia a la «elitización» de colegios y separación de familias de más renta

Asturias está a la cabeza de las comunidades más segregadoras en la escuela en función del nivel socioeconómico de las familias, no se trata de que los colegios de la comunidad distingan de forma generalizada a los alumnos por el estatus social o de renta pero sí que los grupos con mayor adquisitivo se han separado del resto de forma más acentuada. Hay un grado de segregación en la élite en función de la riqueza mucho más elevado en Asturias que en otras comunidades autónomas, aunque aún lejos de Madrid, el territorio con las diferencias más acusadas, tantas que superan con mucho las cifras medias de la Unión Europea, llegando a niveles inéditos en el continente y que sólo se registran en Hungría o Rumanía.

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La Región de Murcia obliga a que los Tribunales de Selección se atenga a los temarios desarrollados por su Escuela de Formación

El Consejo de Gobierno de la Región de Murcia aprobó mediante Acuerdo de 16 de marzo de 2016 (BORM nº 67, de 22 de marzo) una medida fundamental para limitar la discrecionalidad de los Tribunales de Selección de oposiciones garantizando la objetividad de los procesos de selección en cuanto a los cuestionarios utilizados en los exámenes.

Así, dicho Acuerdo dispone en su apartado sexto que “en aquellas convocatorias en las que existan temarios desarrollados por la Escuela de Formación e Innovación de la Administración Regional, el Tribunal se atendrá al contenido de los mismos”.

Con ello también se garantiza el cumplimiento del principio básico de igualdad de oportunidades de los aspirantes, toda vez que los temarios desarrollados son puestos a disposición de los interesados, pudiendo ser descargados a través de la página web de la Escuela de Formación.

Todo un ejemplo para otras Administraciones que no realizan esta tarea fundamental, pese a disponer de recursos presupuestarios suficientes para llevarla a cabo en sus Escuelas de Formación y Selección,  -el Instituto Asturiano de Administración Pública "Adolfo Posada, puede ser el paradigma-

La dirección pública profesional en España: errores de concepto

Página web del INAP,  06/02/2018

Hace más de diez años que el Estatuto Básico del Empleado Público estableció una regulación gaseosa y evanescente, marcada además por el principio dispositivo y mal planteada desde la perspectiva institucional y técnica, de la figura de la dirección pública profesional (DPP). De esos polvos, vienen estos lodos. Transcurrido un período de tiempo notable, la implantación de la DPP es prácticamente anecdótica y escasamente funcional. No ha cambiado nada el statu quo dominante: la politización sigue haciendo estragos en la alta administración sin que esa pretendida barrera legal lo impida. Porque, sencillamente, o no se aplica (que es lo común) o, cuando se regula o se desarrolla, se hace mal. […]

Rafael Jiménez Asensio es Consultor institucional y Catedrático acreditado de Derecho constitucional en la Universidad Pompeu Fabra

“Recientemente la OCDE ha recordado a España la necesidad de regular la figura del directivo público en términos que permitan garantizar su profesionalidad e imparcialidad, en la medida en que ‘un estatuto del directivo público permitirá establecer nítidamente la separación entre política y administración, al tiempo que responsabilizaría a los directivos públicos de los resultados de gestión de sus organizaciones’”

(AAVV, Nuevos tiempos para la función pública, INAP, 2017, pp. 194-195)

Hace más de diez años que el Estatuto Básico del Empleado Público estableció una regulación gaseosa y evanescente, marcada además por el principio dispositivo y mal planteada desde la perspectiva institucional y técnica, de la figura de la dirección pública profesional (DPP). De esos polvos, vienen estos lodos. Transcurrido un período de tiempo notable, la implantación de la DPP es prácticamente anecdótica y escasamente funcional. No ha cambiado nada el statu quo dominante: la politización sigue haciendo estragos en la alta administración sin que esa pretendida barrera legal lo impida. Porque, sencillamente, o no se aplica (que es lo común) o, cuando se regula o se desarrolla, se hace mal.

Si algo debe pretender una regulación de esas características, tal como se ha hecho en un buen número de democracias avanzadas y en otras que no lo son tanto, es profesionalizar determinados niveles de dirección pública, previamente definidos; esto es, impedir que su designación y su cese sean discrecionales, introduciendo criterios de libre concurrencia y de competencia profesional en los nombramientos y un estatuto jurídico que, ante un correcto desempeño de las funciones a través de la evaluación de su gestión, ponga al abrigo de la política los ceses intempestivos de ese personal, lo que exige que, al menos, durante un período de tiempo predeterminado (3, 4 o 5 años) las personas designadas no puedan ser cesadas discrecionalmente. Unas garantías imprescindibles para hablar de profesionalización. Si no se cumplen, estamos hablando de otra cosa. Por mucho que adjetivemos a “la cosa” resultante como “profesional”. El nombre no cambia la esencia.

Las taras del imperfecto modelo que en muy pocos casos y con errores considerables se ha implantado en España en algunas administraciones públicas (autonómicas y locales) es, cuando menos, una pura farsa. No es dirección pública profesional. Es otra cosa. La Administración General del Estado hasta hoy (y a pesar de voces cualificadas en su seno que abogan por su regulación) ni se ha dado por enterada. Allí, de momento, la DPP no existe. Se incluyó en la Ley de Agencias de 2006, no se aplicó y ya ha sido derogada. En lo demás, la callada por respuesta: en la alta administración del Estado se proveen los puestos directivos como siempre (libre nombramiento y cese; o libre designación).

Los mayores avances (siempre aparentes) se han producido en algunas leyes autonómicas que regulan esta institución aplicando los principios de publicidad, libre concurrencia y de idoneidad, mérito y capacidad (recogidos en el artículo 13 TREBEP), mediante una acreditación de competencias (aunque a veces se confunden interesadamente requisitos con competencias) que no se define en su alcance en la fase de designación y que se reenvían a su concreción reglamentaria. Se pretende acotar, así, la designación (o la terna, en su caso) a aquellas personas que acrediten tales competencias (que con carácter previo se deberían delimitar precisamente). No es mala solución, si se hace bien y por un órgano independiente, amén de cualificado. Pero esa pretendida solución “profesional” se contamina de inmediato con una trampa (permitida por el propio EBEP): las exigencias profesionales para el nombramiento se convierten en facilidades absolutas para el cese, que cabe siempre hacer efectivo discrecionalmente. Esta chapuza me recuerda a una solución tercermundista que me planteó un alto funcionario en un país cuando desarrollaba tareas de consultoría institucional: “Queremos –me dijo- una función pública (pongan aquí dirección pública) en la que sea muy difícil entrar y muy fácil salir”. El dedo democrático en este caso no se utilizaría para nombrar, pero quedaría siempre en manos del político el uso de la guillotina para cesar, sin razón profesional alguna que justifique esa muerte súbita. Pues ese y no otro es el modelo por el que optan la inmensa mayoría de las leyes de función pública autonómica que han incorporado “tan novedosa” figura. Dicho de otro modo, un modelo así no sirve para nada. Para engañar a la ciudadanía con retórica vacua, hacerse trampas en el solitario y seguir erosionando la profesionalización efectiva del empleo público.

En honor a la verdad hay una excepción y otras que quedaron por el camino. La Ley de Instituciones Locales de Euskadi (2/2016) prevé un modelo de dirección pública profesional algo más perfeccionado, aunque no exento de algunas confusiones (mezcla órganos directivos con régimen jurídico del personal directivo). Pero que nadie usa, al menos de momento. Corre riesgo de convertirse en reliquia. El resto de instituciones públicas que optaron por establecer esa figura han ido, por lo común, a un nombramiento formalmente revestido de idoneidad (con exigencias blandas) y con cese discrecional. Una inutilización efectiva de una figura que potencialmente tenía muchas posibilidades. Pero que fue mal concebida. En verdad, nadie se la cree, menos aún una política escéptica y mal informada frente a las bondades de disponer de una DPP. No cabe olvidar que la creación del Senior Civil Service en el Reino Unido, estructura profesional donde las haya, fue una decisión política. En efecto, fue el liderazgo político quien descubrió esa ventana de oportunidad. Aquí mientras tanto la política sigue sumida en el velo de la ignorancia o en el fomento de la clientela.

El primer gran error fue regular la dirección pública profesional (DPP) en una Ley de Función Pública o de Empleo Público. La dirección pública tiene un alto componente organizativo y debe volcarse sobre la alta Administración, sin perjuicio que deba proyectarse también sobre la alta función pública; pero ambas son piezas que deben ir unidas. Con esa sutil operación se quiso dejar fuera de la DPP a esa categoría tan “española” de los altos cargos, como botín exclusivo de la política. ¿Cómo si buena parte de estos no ejercieran funciones directivas y no debieran tener una impronta profesional? Así es en todos los países que han implantado la DPP. Y no vayamos solo al entorno anglosajón o nórdico, quedémonos más cerca. Miremos lo que han hecho Bélgica o Portugal (ejemplo a seguir), por no decir Chile. Para sí lo quisiéramos nosotros. Tenemos mucho que aprender de esos países en esta materia. Allí los puestos asimilables a lo que aquí entendemos como de dirección general y de subdirección general son niveles de DPP: se nombran por libre concurrencia y por competencias profesionales, se evalúa su gestión y tienen una duración temporal previamente acotada. No caben los ceses discrecionales. Aquí, la incomprensión absoluta de la figura, una regulación altamente deficiente y la (mala) política, lo ahoga todo. Cóctel explosivo donde los haya.

Por tanto, al regular la figura en el EBEP se dejaron fuera los niveles directivos cubiertos por “altos cargos”, pues objetivamente esa norma no los podía prever. Esa legislación básica, por tanto, pretendía solo resolver una parte del problema: la provisión de puestos directivos en la alta función pública. De hecho, si se fijan, la dirección pública profesional en el EBEP se diseñó como alternativa al sistema de libre designación en la función pública del que desaparecieron las referencias a los puestos directivos (véase artículo 80 EBEP y compárese con el anterior artículo 20.1 b) de la Ley 30/1984, así como con las leyes autonómicas que desarrollaron esta última Ley). Por tanto, el EBEP (no podía hacer otra cosa) creó un dirección pública estructuralmente “chata” y además basada en el principio dispositivo: los puestos directivos de la función pública se podrían cubrir, a partir de entonces, a través de la libre designación (como lo vienen haciendo “por inercia” la inmensa mayoría de las administraciones públicas) o por medio de esa DPP “descafeinada” (como lo hacen algunas otras). Hecha la Ley, hecha la trampa. Siempre encontramos (o diseñamos) por dónde escapar.

Por tanto, hay cosas que no se entienden. La primera: si la DPP se trata de un sustitutivo de la LD, ¿por qué el EBEP incluye que “cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de alta dirección”?, ¿pretendía el EBEP dinamitar la alta función pública permitiendo la entrada colateral de personal externo a puestos reservados a funcionarios que no comportaran ejercicio de autoridad? Mi lectura es que no, que esa posibilidad excepcional solo estaba preferentemente diseñada para puestos directivos del sector público institucional enmarcado en el ámbito de aplicación del EBEP y no, por lo común, para puestos de estructura reservados a la función pública, salvo la creación “ex novo” de un puesto directivo con carácter coyuntural o temporal (proyectos de innovación o transformación, por ejemplo) que, por sus especiales características (piénsese en el ámbito de las TIC, del Big Data o, en general, de la digitalización) no existan funcionarios (y así se acredite) que lo puedan cubrir. Utilizar con carácter general esa posibilidad abierta es mentar al diablo en una función pública altamente corporativizada (piénsese, por ejemplo, en el gran lío, por no llamarle soberano “pollo”, que se ha montado recientemente en la Junta de Castilla-La Mancha con su proyecto de Reglamento de DPP; en realidad el problema no es otra cosa que una cuestión de concepto, mal entendido por el legislador y mal aplicado por quien pretendía desarrollarlo).

La segunda cuestión ininteligible es el uso perverso con que una regulación pensada exclusivamente para el empleo público se ha trasladado sin pestañear al ámbito de la alta administración (o estructura político-administrativa) de las entidades locales, en concreto a los municipios de gran población y, más recientemente, a las Diputaciones provinciales. La culpa en origen procede de otro error de bulto en el concepto de lo que es el marco normativo actual de la DPP, cometido esta vez por algunos Tribunales Superiores de Justicia en diferentes pronunciamientos, algunos ya de hace varios años (en relación con los municipios de gran población) y otros más recientes (en lo que afecta a las Diputaciones provinciales). Veremos qué dice el Tribunal Supremo, pero de momento esa dilatada doctrina jurisprudencial no ha creado más que confusión y maridaje impropio entre lo que es una regulación exclusivamente dirigida al empleo público (EBEP) con otra solamente encaminada a dar respuestas organizativas a las estructuras de dirección política (y, por tanto, cambiantes en función del color político y de las prioridades de cada equipo de gobierno) de esas entidades locales (LBRL).

En efecto, cabe subrayar con trazo grueso que la regulación de los órganos directivos de los artículos 130 (municipios de gran población) y 32 bis LBRL (Diputaciones provinciales) tiene, tal como está diseñada, una dimensión claramente organizativa o institucional de naturaleza política. Nada que ver, por mucho que se indague, con el empleo público. Y estaba pensada esa estructura para dar respuesta a la carencia de la figura de los “altos cargos” en determinadas instituciones locales. Recuérdese el origen de la inclusión del título X de la LBRL: el afán del entonces Alcalde de Madrid (Ruiz Gallardón) de disponer de una estructura político-administrativa similar a la que tenía en la Comunidad de Madrid, homologando por tanto a los grandes municipios con el diseño organizativo de la alta administración (órganos superiores y directivos) que llevó a cabo la LOFAGE (hoy derogada). Si no se comprende esto, no se entiende nada. La dirección pública local (no profesional en su diseño legal; por mucho que se hable “de competencia y experiencia”) se vehicula a través de una dimensión orgánica, no de régimen jurídico del empleo público (con la salvedad de los titulares de órganos directivos reservados por Ley a los funcionarios con habilitación de carácter nacional): quien es nombrado lo es como titular de un órgano directivo, independientemente que tenga la condición previa de funcionario o no (aunque la regla general, al igual que en la AGE, es que el nombrado sea funcionario del grupo de clasificación A1 y, como excepción tasada y motivada, que pueda ser cubierto por quien no tenga esa condición). En virtud de ese nombramiento ejerce potestades públicas durante el tiempo que permanezca en el cargo: nada tiene que ver con el régimen jurídico funcionarial o del personal de alta dirección. Es, por consiguiente, titular de un órgano directivo en virtud de nombramiento, igual que los altos cargos de la Administración General del Estado. Se proveen tales órganos por libre nombramiento y libre cese de sus titulares, por tanto están estrechamente unidos al ciclo político. De ahí que, actualmente, la regulación de esa figura (y las consabidas excepciones a la provisión de tales puestos por funcionarios de carrera del subgrupo de clasificación A1), se haga en el Reglamento Orgánico. Y de ahí también que tales puestos estructurales no deban aparecer en la relación de puestos de trabajo, pues no son de la estructura de la función pública sino de la organización político-administrativa Por tanto, se trata de una figura similar a la de los altos cargos de la Administración a nivel local. Una figura, esta de los altos cargos, que en el mundo local no deja de plantear complejo encuadre, aunque el título II de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, haya hecho un uso (más bien impropio e inadecuado) de ella, sobre todo en los municipios de régimen común. Pero, al menos, en los municipios de gran población y en las diputaciones provinciales debe quedar claro que tal figura encaja, por lo común, con quienes son titulares de los órganos directivos (coordinadores y directores generales, esencialmente), que, también por lo común, se pueden modular o alterar estructuralmente en cada mandato en función de las prioridades políticas que cada equipo de gobierno pretende impulsar. Y no tienen (o necesariamente no deben tener) tales órganos directivos, por tanto, carácter estructural permanente ni tampoco se pueden aplicar a los mismos (como si de un chicle se tratara) las reglas de provisión de puestos directivos profesionales establecidas en el artículo 13 del EBEP, exclusivamente previstas para ser aplicadas al empleo público, por mucho que se empeñen los tribunales de justicia. Una confusión grave, con efectos no menos importantes, que alguien (Tribunal Supremo o, en su caso, legislador básico) deberá corregir algún día.

En fin, son solo algunas precisiones conceptuales que nos permiten entender mejor algunas de las causas que explican por qué en España ha fracasado estrepitosamente la inserción de esa figura de la dirección pública profesional. Hay otras causas y probablemente de igual o mayor importancia, sin duda, que sirven para comprender ese fracaso institucional (así, de naturaleza histórica, “cultural”, política o, incluso, económica y social). De momento, sin entrar en mayores detalles (que trato con cierto extensión en un artículo que próximamente se difundirá) quedémonos con que sin un marco conceptual claro sobre una determinada institución (como es en este caso la DPP) es muy difícil legislar cabalmente o desarrollar normativamente esa figura, así como también resulta complejo aplicarla de forma razonable, tanto en la práctica ejecutiva como en el quehacer de los tribunales. Sin conceptos precisos, legislar, ejecutar o juzgar, se transforman en tareas imposibles o, peor aún, preñadas de confusión.