Anulación de preguntas de test en oposiciones. Una curiosa sentencia que reconoce indemnización al opositor que no se incluyó en la lista de aprobados de la primera prueba del proceso selectivo

La realización de pruebas de selección para el acceso a la función pública, cuando se opta por cuestionarios test, están sujetas a control judicial teniendo como peculiaridad lo que se considera ya como doctrina jurisprudencial en relación con los requisitos de validez de las preguntas formuladas en dichas pruebas, en cuanto a exigencias de claridad y certeza en el planteamiento y respuesta de las mismas.

Dicha doctrina es resumida por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo,Sección 7ª), núm. 1418/2016 de 15 junio, cuyo fundamento de derecho sexto recoge lo siguiente.

Fundamento de derecho sexto:

“(…) En las  Sentencias de 18 de marzo de 2015  (RJ 2015, 1680) , recurso casación 1053/2014 ,  16 de febrero de 2015  (RJ 2015, 917) , recurso casación 3521/2013 se recuerda las líneas maestras e hitos evolutivos de la doctrina de la discrecionalidad técnica así como las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas.

Se recalca que " de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador.

Lo cual supone que cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación."

No es infrecuente, así, constatar que errores en la formulación de las preguntas tipo test ocasionan la anulación de las mismas, con los consiguientes efectos recalificatorios de la prueba en la que se insertaron, retrotrayendo las actuaciones del proceso selectivo afectado.

Lo que no es frecuente es que la consecuencia de  la anulación de una pregunta de test en el primer ejercicio de un proceso selectivo –Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado- con una fase de oposición que contiene tres pruebas y un curso selectivo, determine una indemnización  a favor del opositor excluido injustamente del proceso razonándose que dicha indemnización  lo es -y recogemos lo expuesto en la sentencia que la reconoce- por el perjuicio ocasionado por la pérdida de ingresos “que,  de  haber seguido adelante en la oposición , hubiera podido obtener desde la obtención de la plaza hasta el momento en que, tras dictarse sentencia , finalmente pueda obtener la plaza”.

La sentencia referida es la Sentencia 197/2018, de 23 de abril, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección3ª), Rec. 1202/2017 y la cuestión, tiene su truquillo, y es el siguiente: el demandante,  al que el Tribunal reconoce la pretensión de anular una de las dos preguntas impugnadas por no tener ninguna respuesta u opción válida entre las cuatro alternativas dadas, solicitó como pretensión en su demanda no sólo la sustitución de las preguntas cuestionadas del primer ejercicio por las de reserva con la correspondiente revaloración y retroacción de la oposición hasta la realización del segundo ejercicio, sino  también, y como pretensión subsidiaria,  el percibo de una indemnización de daños y perjuicios de 18.000 € o , en su defecto, la que la sala estime procedente.

A ello, precisamente, se agarra como clavo ardiendo el Tribunal para evitar lo inevitable de no mediar la petición subsidiaria indemnizatoria del demandante: la retroacción de actuaciones con el perjuicio consiguiente a los opositores aprobados en el proceso.

Ante esa alternativa o la de aceptar pulpo como animal de compañía indemnizando una hipotética pérdida de ingresos del demandante y a pesar de lo cuestionable de dicha indemnización por el concepto que se dio (ya que entre la superación de la primera prueba de la oposición y la superación de la totalidad de las fases de oposición –con dos ejercicios aún pendientes, mas el curso selectivo- existe un largo trecho), el tribunal acoge el pulpo domesticado.

La justificación indemnizatoria se razona del siguiente modo:

Fundamentos de Derecho

CUARTO:

(…)

Por cuanto se ha expuesto, habrá de llevar a la estimación de la pretensión respecto a la anulabilidad de la pregunta nº 95, solo únicamente ella, pero, lo cual conlleva que Don Jose Daniel , debe considerarse que alcanzó la puntuación requerida y no debió ser eliminado sino al contrario, si incluido en la relación de opositores que superaron el primer ejercicio de las pruebas selectivas.

QUINTO

Y en este momento, sin embargo, la sala ante el perjuicio a terceros, que evidentemente traerá consigo la anulación de las resoluciones impugnadas, debe entrar a resolver acerca de la petición subsidiaria del demandante, sobre la condena a la Administración al pago de una indemnización de daños y perjuicios de 18.000,00€ o subsidiariamente la que la sala estime procedente.

Y en cuanto a la petición subsidiaria, indemnización, pondera el perjuicio ocasionado en dicha suma de 18.000,00€ sobre la base de los ingresos que, de haberse seguido adelante en la oposición, hubiera podido obtener desde la obtención de la plaza hasta el momento en que tras dictarse sentencia finalmente, pueda obtener dicha plaza, valorando claro está, la incertidumbre sobre si habría logrado finalmente pasar con éxito el resto de ejercicios.

(…)

SÉPTIMO

.- Analizados los hechos referidos anteriormente, en cuanto a que el recurrente no se le incluyo en la relación de seleccionados opositores que superaron el primer ejercicio, y no se le permitió la realización del segundo ejercicio, cuando debió serlo, dada la anulabilidad de la pregunta nº 95, por lo que hubiere alcanzado los 30 puntos para aprobar el ejercicio, y aplicándoles la doctrina reseñada, ha de destacarse que, si bien es cierto que el  art. 142.4   de la  Ley 30/92  (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246)  establece que "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativos no presupone derecho a la indemnización", lo acontecido en el presente caso, sí ha de derivar en el reconocimiento de responsabilidad patrimonial respecto de aquellos daños y perjuicios que se hayan producido como consecuencia de la no inclusión del recurrente en la lista de seleccionados definitivos.

No obstante el recurrente reclama por los daños y perjuicios, la cantidad de 18.000€, y de no entender correcta dicha cifra, la cantidad que las sala estime pertinente, y el concepto del perjuicio ocasionado lo sustenta en la base de ingresos que de , haber seguido adelante en la oposición , hubiera podido obtener desde la obtención de la plaza hasta el momento en que, tras dictarse sentencia , finalmente pueda obtener la plaza. Pero, ha de señalar la Sala que, al respecto, no se acredita de ninguna forma, el importe de las retribuciones dejadas de percibir, durante ese periodo, ya que no efectúa cómputo alguno de la fecha en que hubiera dado comienzo al percibo.

Por ello, debe reconocerse el derecho a obtener indemnización por este concepto, sin que pueda atenderse al importe solicitado por el recurrente, sino en la cantidad inferior, de 5.000,00€; ya que el daño o perjuicio si existió, al haber tenido derecho al percibo de ingresos de haberse incluido en las listas de seleccionados, sí hubiera desempeñado su trabajo en iguales condiciones.

Todo un ejercicio equilibrista.