Severino Espina Fernández
De la lectura del escrito de conclusiones de la
Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea planteadas por dos
juzgados de lo contencioso-administrativo sobre el abuso de la contratación
temporal de personal estatutario en el sector sanitario público, se desprende
lo siguiente:
1-LAS CONCLUSIONES EFECTUADAS POR LA
ABOGADA GENERAL, SON TRASLADABLES A TODO EL PERSONAL TEMPORAL, SEA CUAL SEA SU
RÉGIMEN DE NOMBRAMIENTO O CONTRATACIÓN.
El marco jurídico en el que se desenvuelve el informe,
la Directiva 1999/70 cuyo objeto es aplicar el Acuerdo Marco sobre el Trabajo
de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre tres
organizaciones de carácter general (UNICE, CEEP y CES) y , en concreto la
cláusulas 1 y 5 del mismo destinadas a regular el objeto del Acuerdo Marco y
las medidas a evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales
de duración determinada, son aplicables tanto a personal laboral , personal
estatutario o funcionarios interinos. En el marco del Acuerdo, el término
“relaciones laborales” afecta a todo empleado público (sea éste personal
laboral, estatutario o funcionario), toda vez que el empleado público es
susceptible de la protección brindada por aquél, frente a los abusos en el
régimen de la temporalidad de su vinculación con la Administración u organismo
público empleador.
2-EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN BRINDADO
EN LA CLÁUSULA 5 DEL ACUERDO MARCO RECOGIDO EN LA DIRECTIVA 1999/70 SE APLICA
TANTO EN EL CASO DE EXISTENCIA DE DIVERSOS NOMBRAMIENTOS O RELACIONES DE
SERVICIO DEL EMPLEADO PÚBLICO, COMO EN EL CASO DE UN ÚNICO NOMBRAMIENTO O
RELACIÓN DE SERVICIO.
Esto es, no tienen necesariamente que existir
contratos o nombramientos “sucesivos” para poder ser aplicada dicha cláusula,
toda vez que ello pondría en peligro el objetivo o la eficacia práctica de la
protección brindada por el Acuerdo Marco. Las conclusiones recogen (punto 37)
que “en particular, las autoridades nacionales no deben hacer uso de este
margen de apreciación (…)”.
La utilización sucesiva de contratos o relaciones
laborales de duración determinada (punto 42) también se produce “cuando el
régimen de empleo controvertido experimenta una modificación en su contenido
que, en contra de la finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, expone al trabajador
a una mayor inseguridad”. Así sucede, en
particular, cuando la modificación de que se trate afecte a las expectativas de
lograr un puesto fijo aparejadas al tipo de puesto en cuestión
3-LAS CONCLUSIONES, EN RELACIÓN CON
LAS EXPECTATIVAS REFERIDAS, NO SÓLO
CRITICAN LA PRÁCTICA DE NO CONVOCAR LOS PROCESOS SELECTIVOS NECESARIOS PARA
CUBRIR LAS PLAZAS VACANTES EXISTENTES EN LA PLANTILLA, EN PARTICULAR , EN EL
CASO DE PERSONAL EMPLEADO POR TIEMPO INDEFINIDO NO PERMANENTE, SINO TAMBIÉN EL
HECHO DE NO GARANTIZARSE LA ORGANIZACIÓN DE LOS PROCESOS SELECTIVOS DENTRO DE
UNOS PLAZOS VINCULANTES
En el punto 39, se expone:
“Por tanto, conforme a las normas nacionales de que se
trata, puede suceder que un empleado público que haya sido nombrado como
personal estatutario temporal de carácter interino, incluso sin que se renueve
formalmente su relación de servicio, siga empleado por tiempo indefinido, si
bien no de modo permanente, porque el
empleador público, infringiendo la normas legales, no ha celebrado los procesos
selectivos necesarios para cubrir las plazas vacantes con carácter permanente.”
En los puntos 44 y 60, le lee:
“En el litigio principal esto se pone de manifiesto en
la circunstancia de que la posibilidad legal de seguir empleando a personal
interino hasta que se cubran con carácter permanente las correspondientes
plazas vacantes entraña seguir empleando por tiempo indefinido a personal
nombrado de modo temporal cuando, por lo
demás, no se garantiza la debida organización de procesos de selección dentro
de unos plazos vinculantes”.
“En primer lugar, de los litigios principales se
desprende claramente que las exigencias
temporales, establecidas en la normativa nacional pertinente, relativas a la
organización de los procesos selectivos se incumplen sin consecuencias
visibles. Pero, en todo caso, la
convocatoria de procesos de selección depende de las posibilidades financieras
del Estado y de la discrecionalidad de la Administración.”
4- PARA CORREGIR LOS ABUSOS EN LA
TEMPORALIDAD DE LA RELACIÓN DE EMPLEO, NO BASTA CON CONVOCAR PROCESOS SELECTIVOS
DE LIBRE CONCURRENCIA.
Ello abre la posibilidad de convocatorias específicas
destinadas, con carácter exclusivo, al personal afectado por el abuso en la
temporalidad de su relación de servicio, o convocatorias generales donde dicho personal
resulte privilegiado.
En el punto 68 se recoge:
“En tercer lugar, el juzgado remitente se refiere a un
«proceso selectivo de libre concurrencia», de lo que se deduce que también
pueden participar en él candidatos que no hayan sufrido un uso abusivo de
nombramientos sucesivos, sin que parezca
que se tome debidamente en consideración ese abuso (por ejemplo, mediante un
nombramiento preferente en caso de que hayan superado el proceso selectivo).”
El punto 70 contiene lo siguiente:
“Por estos motivos, propongo al Tribunal de Justicia
que responda a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera en el asunto C‑429/18
del siguiente modo: «La cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el
sentido de que, para sancionar
adecuadamente la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de carácter
temporal y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de Unión, no
basta con convocar procesos selectivos de libre concurrencia cuando el acceso a
una relación de servicio fija, derivado de la superación del proceso selectivo
por la persona que haya sufrido el uso abusivo de tales nombramientos
sucesivos, sea imprevisible e incierto y la normativa nacional pertinente no
establezca ninguna otra medida sancionadora».”
5.- LA CUESTIÓN PRINCIPAL:
TRANSFORMACIÓN AUTOMÁTICA DE LA RELACIÓN DE SERVICIO TEMPORAL EN UNA RELACIÓN
DE SERVICIO FIJA.
Sobre esta cuestión la Abogada
General concluye:
-No se vulnera la cláusula 5 del
A.M. porque no se sancione el uso abusivo de la temporalidad por parte de la
Administración (sucesivos nombramientos o relaciones de servicio temporales)
con la automática transformación de la relación de servicio temporal en una
relación de servicio fija, ya que esa disposición “no impone a los Estados
miembros una obligación general de transformar los contratos de trabajo de
duración determinada en contratos por tiempo fijo”.
Dos consideraciones al respecto:
1ª.- La abogada general no establece en su informe que
la normativa comunitaria de aplicación prohíba dicha transformación. Expone que
la práctica judicial de no reconocer dicha transformación automáticamente e
impuesta como obligación general, no vulnera la cláusula 5 AM.
2ª.- El que no se vulnere dicha cláusula porque no se
disponga, o imponga, como obligación general la transformación de contratos de
trabajo de duración determinada en contratos por tiempo fijo, en caso de abuso
de temporalidad, no no determina la falta de consecuencias del empleo abusivo
de la temporalidad.
La abogada general expone (punto 75) que “el juzgado
remitente deberá examinar si el derecho, reconocido por el Tribunal Supremo, al
mantenimiento de la relación de servicio en caso de abuso hasta la creación de
una plaza en consonancia con las necesidades de personal, unido a un derecho de
indemnización, puede considerarse una medida suficientemente eficaz para
sancionar los abusos” proponiendo al Tribunal Superior de Justicia (punto 78)
que la jurisprudencia –entendemos por jurisprudencia las decisiones judiciales
que se adopten- puede reconocer al personal afectado:
1.- Por un lado, “el derecho a continuar en el puesto
de trabajo hasta que el empleador haya estudiado las necesidades de personal y
haya cumplido las obligaciones que de ello se derivan”. Esto es, sin
reconocimiento de la relación de servicio fijo el personal continuaría en su
puesto hasta la determinación de las necesidades de personal y la resolución de
las respectivas convocatorias en cuyos procesos selectivos (punto 68),
recordémoslo, no sería suficiente establecer procesos selectivos de libre
concurrencia, dejando así la puerta abierta a procesos selectivos “cerrados”,
procesos cuya inconstitucionalidad ya fue reiteradamente conocida en nuestro
país al vulnerar elementales principios de igualdad en el acceso al ejercicios
de cargos y funciones públicas, pero que igualmente se admitieron bajo la
cláusula de excepcionalidad y a fin de salvar situaciones específicas y
excepcionales.
2.- Por otro lado, “un derecho a una indemnización
completa de los perjuicios que le haya causado el abuso”. Dicha indemnización,
que han de determinar los juzgados y tribunales nacionales, va más allá de la indemnización establecida
legalmente para los casos de despido improcedente toda vez la indemnización ha
de ser “completa” y las medidas referidas sobre el derecho a continuar en el
puesto anteriormente mencionado y el derecho a una indemnización “deben ir
acompañadas de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio” (mecanismo que
parece dejarse al albur de los tribunales y que debería fijarse legalmente a
fin de evitar situaciones y casos contradictorios). Dicho mecanismo, según la
Abogada (punto 90) podría ser “una obligación adicional de pago de una
indemnización por un importe a tanto alzado suficientemente disuasorio”,
debiendo valorarse “si la indemnización por despido improcedente satisface esas
exigencias”.
En resumen, y sin perjuicio de lo que disponga la
sentencia que dictará el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el
informe de la Abogada General se desprende lo siguiente:
-Se ha constado un abuso del empleo temporal en las
Administraciones Públicas españolas.
-Se ha constatado el incumplimiento legal en cuanto a
convocatorias de empleo público a fin de cubrir puestos de trabajo
estructurales.
-El abuso de la temporalidad en el empleo va a
ocasionar importantes efectos económicos; entre ellos, el reconocimiento de
cuantiosas indemnizaciones.
-La solución al problema de la temporalidad puede
ocasionar desigualdades en cuanto al acceso al empleo público toda vez que las
Administraciones estarán obligadas, a fin de cumplir la normativa europea, a
efectuar convocatorias masivas en las que determinado personal puede estar
privilegiado con respecto a otros interesados, cabiendo también la posibilidad
de que se puedan utilizar –amparándose en el manto de la excepcionalidad-
convocatorias cerradas.
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