Finalmente, tenemos nueva Ley de Contratos del Sector Público. Tras
una dilatada tramitación parlamentaria, que se inició tiempo después
del transcurso del plazo para la transposición dentro de plazo de las
Directivas europeas, el Congreso de los Diputados aprobó la Ley
9/2017, de 19 de octubre, de Contratos del Sector Público, por la que
se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del
Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de
febrero de 2014, que hoy publica el Boletín Oficial
del Estado. Es, en definitiva el instrumento por el que se transponen
las Directivas europeas 2014/23/UE y 2014/24/UE.
La contratación pública no constituye un sector pacífico de la
normativa. Se agrupan diversos factores que parten de la gran
importancia económica con problemas técnicos que pueden servir para el
desarrollo económico con otras soluciones que son de orden social. Tiene
además, una perspectiva ideológica que no se puede olvidar, incluso
cuando se están transponiendo directivas comunitarias. Nuestro país
tiene, además, el problema de una economía con un alto peso de las PYMES
que encuentran dificultades de acceso al mercado de servicios.
La Nueva Ley de Contratos del Sector Público
presenta desde su inicio problemas de cierta entidad. Unos por la propia
estructura de la ley -heredera de las disposiciones anteriores-, que la
hace abigarrada, complicada y de difícil entendimiento para la
ciudadanía y los operadores jurídicos. Otros porque las medidas que
incorpora no proporcionan un adecuado nivel de protección del interés
general, proporcionando un tipo de regulación que es más propicia a los
contratistas. Le hubiera faltado, además, la modificación de la Ley
General Presupuestaria para la mejora del control económico financiero
de los contratos y limitar el gran agujero de los anticipos de caja fija, que no tienen siquiera el mínimo respaldo de los contratos menores.
El texto ahora aprobado constituye una norma extraordinariamente
larga, que consta de 347 artículos, 53 disposiciones adicionales, 5
disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria, 16 disposiciones
finales, y seis anexos. Es una norma que requerirá horas para su
conocimiento, para un adecuado entendimiento para lo que la redacción,
desde luego, no ha ayudado dado que dispone de muchos preceptos son
excesivamente largos, con un carácter casi de reglamentos.
La Nueva Ley de Contratos del Sector Público entrará en vigor a los
cuatro meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado –salvo
la letra a) del apartado 4 del artículo 159 y la letra d) del apartado 2
del artículo 32, lo harán a los diez meses de la citada publicación; y
los artículos 328 a 334, así como la Disposición final décima, que lo
harán al día siguiente de la referida publicación-.
Como toda norma de esta naturaleza tiene aspectos positivos y otros
que no lo son tanto. Dentro de los primeros,hay que recordar la
reivindicación de las cláusulas sociales y ambientales como un elemento
básico de la contratación, que ha sido bien recibido desde los sindicatos.
Está configurado como un elemento transversal y por ello permite mucho
margen para su inclusión. La regulación dóe los lotes también permitirá
un impulso a las PYMES. Pero hoy quiero quedarme en el análisis general
de los aspectos más críticos de la misma. Tiempo habrá para profundizar
en otros elementos, como el de la nueva regulación de los contratos menores, que aparecen en otros artículos de este blog.
Mantenimiento de un sistema dual de contratación pública para las entidades del sector público
El gran problema que tiene la ley es el mantenimiento de un sistema
dual para la contratación pública que depende no sólo de la cuantía (que
supere o no el umbral europeo) sino también de qué entidad del sector
público vaya a ejecutar el contrato. Con ello se abre la puerta, además,
a que haya contratos del sector público sometidos a derecho público y
otros a derecho privado, con dificultades complementarias en cuanto a
los órganos jurisdiccionales encargados de controlar la actividad
pública, unos los contencioso-administrativos otros los civiles. Y abre
la puerta, además, a una diferente ejecución de los contratos y a la
articulación de un diferente sistema de control económico financiero,
que ha permitido problemas importantes de corrupción, como los ocurridos
en la sociedad estatal Acuamed. Un aspecto que, desde luego, se debiera
haber corregido durante su tramitación, estableciendo las
modificaciones correspondientes de la Ley General Presupuestaria.
El problema de la pluralidad de régimen jurídico en los contratos
constituye, además, una cuestión sobre la que la Unión Europea ha
llamado la atención a España: “Los datos ponen de manifiesto que existen
divergencias en la ejecución de los contratos públicos en las entidades
y autoridades de contratación y que la falta de mecanismos de control a
priori y a posteriori suficientes obstaculiza la aplicación correcta y
uniforme de la legislación en materia de contratación pública” es lo que
se señala en la Recomendación de Decisión del Consejo Europeo sobre el déficit excesivo de julio del año pasado.
Resulta disfuncional, genera inseguridad jurídica y es una puerta
para un deficiente control económico-financiero de los contratos (ya que
las entidades que no son administraciones públicas están sometidas a un
control mucho más laxo a pesar de que adjudican buena parte de los
contratos del sector público en España. Esta privatización de los
contratos se está traduciendo en pérdida de oportunidades de defensa del
interés general.
Los contratos del sector público no tienen un grado igual de control económico
Como acabo de indicar, la pluralidad de regímenes jurídicos no se
queda en el aspecto de la adjudicación de los contratos. Los elementos
relativos al control económico constituyen uno de los problemas de mayor
entidad en relación con los contratos de entidades del sector público
que no tengan la consideración de Administraciones públicas. Una
realidad que muy importante a la hora de contratar, ya que sigue
existiendo un uso abusivo por parte de las Administraciones públicas.
Sociedades mercantiles, fundaciones privadas en mano pública y otras
entidades de similar naturaleza suelen adjudicar muchos de los
contratos, que quedan sometidos a un régimen mucho más laxo en cuanto a
su publicidad y demás controles. Un problema que el Proyecto de nueva
Ley de contratos no aborda.
El control económico de los contratos es uno de los grandes problemas
de la contratación y, con ello, de la lucha contra la corrupción y el
mal uso de dinero público.
Las posibilidades de corrupción son más elevadas por la ausencia de
un régimen adecuado de transparencia y de control económico
presupuestario. Viendo el Informe de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid sobre la Empresa Municipal de la Vivienda y del Suelo de Madrid, S.A. sobre la venta de viviendas a “fondos buitre” se puede apreciar la magnitud del problema.
La legislación presupuestaria, que se debería haber modificado a la
par que ésta para mejorar el control económico de la contratación, no
impone la intervención previa del contrato, ni existe un control
financiero permanente y el valor de las auditorias es muy limitado por
cuanto que no es obligatoria para todas ellas sino que se efectuará sólo
en el supuestos de que la sociedad respectiva esté incluida en el Plan
que apruebe el correspondiente servicio de intervención
Conviene recordar que el Tribunal de Cuentas, realizó en su momento una importante recomendación que
hay que recuperar y que es común a todas las sociedades de obras
públicas: “sería recomendable que se valorara la necesidad de seguir
manteniendo esta modalidad de instrumentos de gestión, en particular si
se tiene en cuenta que estas Sociedades se encuentran sometidas en un
grado significativamente menor que la Administración General del Estado a
las normas del derecho presupuestario y administrativo”. Una recomendación que se hizo en el Congreso de los Diputados el 9 de diciembre de 2014 por parte del Presidente del Tribunal de Cuentas.
Mantenimiento de las instrucciones para contratar, fuera del régimen de la Ley de Contratos del Sector Público.
Las instrucciones para contratar constituyeron uno de los caballos de
batalla de las críticas doctrinales a la legislación ahora derogada. Y
posiblemente sea uno de los aspectos peor resueltos de la Nueva Ley de
Contratos del Sector Público. Y ello a pesar de que en el lugar donde
debieran estar no están recogidas y sólo aparecen contempladas en
relación con los partidos políticos. Con ello se podría entender que han
desaparecido. Una conclusión que, en mi opinión, no es acertada.
En efecto, el problema ha consistido en que la ley ha mantenido las
Instrucciones para contratar de las entidades del sector público que no
tengan la consideración de Administraciones Públicas para aquellas que
se hubieran dictado con anterioridad a su entrada en vigor.
Dicho de otro modo, hay Instrucciones en un doble sentido: se pueden
crear nuevas instrucciones para las entidades que no tengan la
consideración de poderes adjudicadores (partidos políticos, sindicatos,
entidades empresariales). Pero, se insta a un proceso de armonización de
las ya vigentes para los contratos no sometidos a regulación
armonizada, en las condiciones previstas en el artículo 318 y 321 de la
Ley. Es la regla que resulta de la aplicación de la Disposición
Transitoria 5ª de la Ley.
Para este tipo de entidades, los contratos que estén por debajo de
los umbrales europeos quedan fuera de la aplicación de la ley y se
sustituyen por instrumentos no siempre aprobado y en muchas ocasiones no
publicados. Recordemos que en este momento el número de contratos de
esta naturaleza resulta especialmente elevado.
Es uno de los problemas mayores que se puede suscitar en relación con
la transparencia e integridad de los contratos públicos. Hemos de
pensar en el amplio número de entidades que en este momento están
adjudicando contratos fuera del régimen general de la ley, con
posibilidades muy limitadas de auditorías y de procedimientos de
revisión a posteriori de los contratos.
Mala protección del interés general en el régimen económico financiero de las concesiones
Uno de los problemas que está latente en toda concesión es la
posibilidad de quiebra por falta de ingresos suficientes. Durante la
tramitación del Proyecto de Ley, se introdujeron numerosas enmiendas que
intentaban evitar que hubiera un deterioro de las finanzas públicas
como consecuencia de préstamos impagados, tal como ha ocurrido en la
quiebra de las autopistas de peaje.
Por ello se planteaba la prohibición de préstamos participativos de
la Administración a los concesionarios y se limitaba el apoyo público a
las concesiones. Pensemos que ha habido concesiones en las que el aporte
público ha sido superior al del concesionario y que en los préstamos
otorgados por la Administración Aznar el socio de la concesión era de
mejor condición para recuperar el dinero que la administración que sólo
era prestamista.
Los problemas de los préstamos participativos son extraordinarios.
Tienen un carácter mixto entre capital de la sociedad y préstamo aunque
realmente están más cerca de ser considerados una parte del capital.
Tienen la consideración de fondos propios a los efectos de financieros o
contables, están subordinados a efectos de prelación en vía concursal.
Y, además, la Administración que preste solo cobrará intereses si hay
beneficios.
En un sentido similar, se debería haber restringido el otorgamiento
de avales por parte de las Administraciones públicas que sólo hacen que
sean éstas las que a la larga asuman el riesgo de las concesiones; como
también se ha demostrado.
Por último, no podemos olvidar que existe cierta desconexión entre la
LCSP y la legislación concursal, especialmente en lo referente a la
posibilidad de que la empresa en concurso continúe la explotación de la
obra y la potestad del juez que conoce del concurso de extinguir los
contratos. El rescate de las autopistas de peaje muestra la importancia que tiene esta cuestión
Mala regulación del acceso al recurso especial en materia de contratación
El recurso especial en materia de contratación pública ha supuesto un
incremento de garantías y de transparencia en materia de contratación
pública. Pese a ello, la ley eleva la cuantía a cantidades muy elevadas,
tres millones de euros en contratos y cien mil euros en suministros.
Asimismo, incorpora la posibilidad de crear multitud de tribunales en
el ámbito local, con lo que se genera inseguridad jurídica y se
dificulta la posibilidad de mantener la imparcialidad necesaria en estos
contratos.
Es cierto que la elevación de las cuantías puede ser consecuencia de
que no tengan medios materiales suficientes para realizar un adecuado
control del contrato. No obstante, no resulta una razón suficiente, en
la medida en que la articulación de un mecanismo eficaz de recursos es
una vía indirecta de ahorro público. Es, desde este punto de vista una
inversión. Inversión que requiere, como no puede ser de otro modo, una
fuerte inversión en personal.
Sintetizando los aspectos críticos en relación con el recurso, podrían ser los siguientes:
- Por un lado, el mantenimiento de unos límites elevados para poder acceder a los Tribunales de Contratación de las Comunidades autónomas. Unas cantidades (tres millones de euros para obras, concesiones de obras y de servicios, cien mil euros para servicios y suministros) que son extraordinariamente altos y que impiden que los contratos de cuantía más baja (y que son los que pueden obtener las PYMES) sean sometidos a un control efectivo.
- Por otra parte, abrir la posibilidad de crear nuevos Tribunales en Ayuntamientos que tengan la consideración de gran municipio y Diputaciones provinciales (artículo 46) supone difuminar los criterios de contratación e ir en una tendencia de pérdida de garantías de imparcialidad. Por otra parte, es una medida bastante ineficiente, teniendo en cuenta el volumen de recursos que podrán tener. A ello se añade un elemento que se debiera valorar: Los datos que ha proporcionado Silvia Diez Sastre muestra que no existe un problema de exceso de reclamaciones en los actuales tribunales autonómicos.
No actúa como elemento indirecto de lucha contra la precariedad laboral
La LCSP hubiera sido un instrumento adecuado para mejorar dos de los
elementos más preocupantes del mercado laboral en España: la
proliferación de los contratos temporales y la poca presencia de la
mujer en puestos directivos y en los contratos fijos. Pese a las
enmiendas que se presentaron en esta dirección, que pretendían un
conocimiento y fuese utilizado como incentivo en los procedimientos de
adjudicación de los contratos de los empleos fijos y temporales, del
número de contratos que se suscribían para cada puesto de trabajo y que
tuviera mecanismos indirectos de lucha contra el desempleo de las
mujeres, finalmente la mayoría dio al traste con esta orientación de la
norma.
Tampoco se prevén medidas para evitar que los contratos menores de
servicios se utilicen para contratar de forma indirecta sin cumplir con
los principios de mérito y capacidad a personal de las administraciones
públicas.
No protege suficientemente a las PYME en los casos de subcontratación
Acceder a los mercados de contratación pública es muy complejo para
las PYME. Las grandes empresas acaban copando la adjudicación para
prestaciones que con posterioridad han de subcontratar, dado que carecen
de capacidad para poder ejecutar directamente el contrato.
Por ello, durante la tramitación parlamentaria la cuestión de la
subcontratación constituyó uno de los elementos que suscitó más interés
entre los grupos parlamentarios. Y la verdad es que el resultado final
no es precisamente el mejor; sobre todo teniendo en cuenta el impacto
que tiene la subcontratación en la calidad de la contratación pública, como ya tuve ocasión de analizar en otra ocasión
La subcontratación, desde el punto de vista de la publicidad y la
concurrencia, constituye un fraude. Una empresa resulta adjudicataria de
un contrato que no está en condiciones de ejecutar directamente y que,
por ello, precisa que otra lo haga en su nombre. Esta segunda es elegida
de forma directa, sin conocimiento previo del contratante, sin exigirse
el cumplimiento de los requisitos de solvencia técnica y económica.
Todo ello a pesar de que constituye la ejecución de un contrato público
sufragado con fondos públicos.
Más aún, la subcontratación constituye una vía para deteriorar tanto
la situación de las PYMES como de los trabajadores. Ejecute quien
ejecute el trabajo el contratista obtiene un beneficio industrial que no
recae en el que realiza la mayor parte de la ejecución de la obra y
que, a su vez, tiene que obtener su beneficio normalmente en detrimento
de la parte más débil, el trabajador que tiene peor salario. A ello se
añaden los problemas denunciados de pagos tardíos entre contratista y
subcontratista, que se pretendía solucionar con una medida poco
práctica, que sea la Administración la que pague.
Por ello, hubiera sido exigible que, caso de admitir la
subcontratación, que al menos el 50% de la cuantía del contrato y la más
relevante desde un punto de vista técnico había de ser ejecutada por el
contratista principal. Se trataba de fomentar que las PYMES fueran
contratistas, lo que repercutiría asimismo en las condiciones de los
trabajadores.
No se ha armonizado el régimen de los contratos con la legislación patrimonial
Tradicionalmente, la armonización entre la legislación de contratos
patrimoniales y de los de obras, servicios y suministros ha sido
bastante defectuosa. Las posibilidades que abrió la Ley 33/2003, de
patrimonio de las Administraciones Publicas para la utilización
extensiva de los contratos patrimoniales lo hubieran aconsejado . Las
propias normas que determinan cuál es el derecho aplicable hubieran
merecido una mejora considerable.
En la actualidad este problema es especialmente importante. Los
mecanismos de colaboración público privada se hacen, en su mayor parte, a
través de modalidades de contratos patrimoniales, especialmente el
arrendamiento operativo -aunque no sea el único- con lo que se produce
una fuga considerable del derecho público y con ello un detrimento del
interés general. Fuga que es muy grave cuando quienes suscriben los
contratos son entidades que no tienen la naturaleza de Administraciones
públicas. Todo ello, además, con el problema añadido de la falta de
transparencia en su adjudicación.
Por ello, hubiera sido conveniente solucionar el problema de las
remisiones recíprocas entre la Ley de Patrimonio de las Administraciones
Públicas y la Nueva Ley de Contratos del Sector Público.
No se ha incorporado la prohibición de contratar a las empresas que tuvieran negocios en paraísos fiscales
Varios grupos parlamentarios presentaron enmiendas en la tramitación
de la Nueva Ley de Contratos del Sector Públicoque quería establecer
una prohibición de contratar a aquellas empresas que estén radicadas
directa o indirectamente en paraísos fiscales. El daño que hacen a la
Hacienda Pública provoca que no sea conveniente que puedan resultar
adjudicatarios de contratos públicos.
En la actualidad, la lucha contra las deslocalizaciones en los
paraísos fiscales es una materia muy sensible y hay Ayuntamientos que
están haciendo bandera de estas cláusulas en la contratación. Debería
formar parte de un proceso más amplio de medidas para luchar contra
estas prácticas empresariales.
Sin embargo, estas enmiendas que lo incorporaban como una prohibición para contratar, no ha sido aceptadas.
Limita opciones de remunicipalización (reinternalizaciones) de servicios
Uno de los elementos de mayor calado político de la ley es la
exigencia de que el rescate de las concesiones para su gestión directa
por las Administraciones públicas acredite que dicha gestión directa es
más eficaz y eficiente que la fórmula concesional.
La remunicipalización es la idea fuerza en la gestión de servicios
públicos en la actualidad. Tras el triunfo de los partidos de izquierda
en las últimas elecciones municipales, se está produciendo una eclosión
de procesos de recuperación de la gestión pública de los servicios
públicos tras años de externalizaciones y privatizaciones de la gestión.
Es el proceso de remunicipalización o reinternalización.
Un cambio en los modos de gestión que no sólo es una cuestión
ideológica, sino que deriva en muchas ocasiones de un deficiente grado
de prestación por parte de los operadores privados, como ocurre con el
servicio de recogida de basuras de Madrid, cuyos contratos son herencia
del mandato anterior. Y también de un coste en muchas ocasiones más alto
para las arcas municipales, fruto de unos contratos que deberían haber
sido formulados de otra forma.
Desde la mayoría que sostiene al Gobierno (PP-Ciudadanos) ha
pretendido paralizar estos procesos usando su legislación para reducir
la autonomía de los ayuntamientos y ganar de este modo lo que perdió en
las urnas. Por un lado, en la Ley de Presupuestos Generales del Estado
para 2017 lo ha hecho impidiendo la contratación del personal de las
antiguas sociedades concesionarias, aunque fuera en modalidades fijas no
permanentes.
Hoy, en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público, apoyando una
enmienda presentada por el PDeCAT (antigua CiU) impone restricciones que
exigen la elaboración de un informe que garantice que la
internalización es mejor solución que la externalización, que es el que
recoge el artículo 86 de la Ley de régimen local, en donde se ha de
acreditar no sólo “que la iniciativa no genera riesgo para la
sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal debiendo
contener un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la demanda
existente, a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad
local sobre la concurrencia empresarial” sino también la exigencia
específica de la ley de contratos de que “dicha gestión directa es más
eficaz y eficiente que la concesional”.
Una forma de restringir las posibilidades de remunicipalización y de
que haya contratos para los grandes operadores que son los más
beneficiados por los grandes contratos. Es, por otra parte, un informe
de prueba imposible ya que las variables para su realización son
extraordinariamente complejas, la ejecución de los contratos es un
factor determinante de la bondad de cada fórmula. Pero, en todo caso,
refleja que se exige más para reinternalizar que para licitar un
contrato. Más aún si comparamos todos los procesos de licitación de las
actuales concesiones.
Esta solución es la inversa de la que debiera ser: es el Ayuntamiento
el que tome la mejor solución en la que no sólo se han de tomar en
consideración valores económicos. Forma parte de una decisión política.
Someterlo al informe que recoge la legislación de régimen local supone
partir de una falacia: que la externalización es más barata que la
internalización; lo cual no es cierto. Como tampoco lo es que se presten
mejor los servicios.
Entrega a los concesionarios las tarifas que pagan los usuarios de los servicios
Las cantidades que pagan los ciudadanos a los concesionarios de
servicios públicos cambian de naturaleza jurídica. Dejan de entrar en la
categoría de tasa y pasan a ser prestaciones patrimoniales de carácter
público no tributario (artículo 267). Un cambio cuya transcedencia
supone que los concesionarios hagan suyas las actuales tasas que pagan
los ciudadanos.
Tiene un riesgo añadido que es romper la identidad que debe existir
entre la cuantía de la tasa y la cantidad que supone la prestación del
servicio y con ello, reaparece un riesgo de encarecimiento de la
prestación de ciertos servicios públicos.
Altera el régimen de distribución de competencias en materia de productos sanitarios
La Disposición adicional 27ª de la Nueva Ley de Contratos del Sector
Público establece una previsión para la centralización de productos
sanitarios, que se puede imponer mediante Orden Ministerial, alterando
en consecuencia todo el régimen de distribución de competencias en la
materia.
Más aún, supone desoír las tres sentencias del Tribunal Constitucional –la última la STC 7/2017, de 19 de enero –
que han señalado la legitimidad competencial de sistemas alternativos
no centralizados con el del Estado puestos en funcionamiento por
Andalucía y que han supuestos grandes ahorros.
El problema de la publicidad de los contratos en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público
Los estudios que han hecho Transparencia Internacional-España y el Observatorio de Contratos Públicos
muestran que la mayor parte de las Administraciones públicas españolas
no cumplen con la obligación legal contenida en la Ley 20/2013 de
garantía de la unidad de mercado de publicar sus contratos y
licitaciones en la Plataforma de Contratación del Sector Público.
Recogiendo las palabras del último estudio,
“en la actualidad son sólo 33 de los 110 grandes Ayuntamientos los que
tienen en cuenta esta normativa legal sobre contratos, o lo que es lo
mismo el 30% de los Ayuntamientos cumplen la ley. TI-España ha opinado
que resulta significativo que grandes Ayuntamientos como los de Madrid,
Bilbao, Valencia o Sevilla incumplan esta normativa legal.
La publicidad de los contratos es, en consecuencia, un problema en
España. Hubiera sido muy conveniente incluir en la Nueva Ley de
contratos mecanismos de intercambio obligatorio de información para que
todos los procedimientos de contratación pública. Con ello, se hubiera
podido dar cuenta de su ejecución y las eventuales modificaciones de los
contratos, mediante su publicación en una plataforma común del Estado
español. La dispersión favorece la ocultación.
La creación de una plataforma única con intercambio obligatorio y
automático de información sería muy conveniente. Vendría a ser un medio
para solucionar otra de las grandes deficiencias que nos ha señalado la
Unión Europea en materia de contratos públicos: el bajo grado de
publicidad. Concretamente, se nos ha advertido recientemente desde la Unión Europea de
que “España destaca por una baja tasa de publicación de los anuncios de
contratos y un nivel relativamente elevado de recurso al procedimiento
negociado sin publicación previa en comparación con otros Estados
miembros. Esto se traduce en una competencia limitada de las empresas de
los demás países de la UE y, con frecuencia, en adjudicaciones
directas, con consecuencias en términos de aumento del gasto de las
administraciones públicas”.
Véase también
J. M. Gimeno Feliu La
nueva Ley de Contratos del Sector Público: una ventana de oportunidad
para recuperar el liderazgo institucional público con y desde la
contratación pública
