Posted by Julio González | Nov 18, 2018
El Derecho europeo es tremendamente flexible a la hora de determinar
la forma a través de la cual cada Administración procede a la ejecución
de una prestación. No es obligatorio licitar una prestación y se puede
ejecutar de forma directa en cualquier forma que decida la
Administración. El §5 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , sobre contratación
pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE es claro
cuando afirma que “debe recordarse que ninguna disposición de la
presente Directiva obliga a los Estados miembros a subcontratar o a
externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o
a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en
el sentido de la presente Directiva”. Por tanto, las reticencias
basadas en el derecho europeo tienen poco recorrido.
Este planteamiento se recoge en la LCSP aunque sometido a una serie de reglas, tal como veremos a lo largo de este artículo.
Los encargos a medios propios como opción
Para
la LCSP podemos incluso señalar que la opción principal es la no
externalización, no licitar la prestación. El artículo 28 impone que
“Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que
aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus
fines institucionales”. Si y sólo si se carece de medios se puede
externalizar. O dicho de otro modo, si se dispone de una entidad que
puede realizar la actividad está obligada a ejecutarla a través suyo. Es
eficaz y eficiente (por el menor coste que tiene el hacerlo in house,
aunque sea por la ausencia del beneficio industrial del empresario, por
su conocimiento interno de las necesidades y por el know how que
atesora en muchos casos el sector público).
Más aún se podría
incluso señalar que el recurso a las entidades instrumentales constituye
un medio para cumplir con lo que se dispone en el artículo 29.2 LCSP:
“las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el
mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos
de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites,
valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales
y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de
contratación pública”.
Nada más rápido que hacerlo en casa;
siempre que se dispongan de los medios para ello; algo que también
habría que justificar adecuadaente de acuerdo con el contenido
prestacional. Es importante tener presente que no siempre se determina
bien la prestación para poderla ejecutar in house. Lo cual es
especialmente relevante en los casos de que la prestación ultima sea una
obra pero cuyo proceso vaya a gestionar una sociedad instrumental. El
encargo se debería, en consecuencia, limitar a estos aspectos.
Eficiencia
que hay que justificar y que no impide la contratación de personal, de
acuerdo con la regla que está en la Disposición Adiciónal 29ª de la Ley
6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año
2018: “no se podrá proceder a la contratación de personal temporal,
excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e
inaplazables, o cuando se lleven a cabo en los términos del artículo 32
de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público,
por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas
del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de
febrero de 2014”.
Contratación que se ha de hacer con la
legislación laboral y sin que se pueda emplear los contratos de
servicios. El artículo 308.2 LCSP dispone, de forma clar, que “en ningún
caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de
personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón
de la cuantía se tramiten como contratos menores”.
Cuestión
distinta es que haya que cumplir con los requisitos que recoge la
normativa para hacerlo de la manera adecuada. Se puede señalar, incluso,
que la LCSP ha incrementado el rigor a la hora de la encomienda a sus
entidades instrumentales; habiendo incluso una causa específica de
anulabilidad por incumplimiento de los requisitos de los encargos a los
medios propios. Son anulables los “encargos que acuerden los poderes
adjudicadores para la ejecución directa de prestaciones a través de
medios propios, cuando no observen alguno de los requisitos establecidos
en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 32, relativos a la condición de
medio propio” (artículo 40 c) LCSP).
¿Cómo se ha incrementado el rigor?
De
entrada, haciendo obligatorio el artículo 86 de la Ley 40/2015, 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector para las entidades
instrumentales de todas las Administraciones públicas, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 32.1: “merezca la calificación jurídica de
medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo
dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los
requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público”.
Idea que se refuerza con laDisposición Final 4ª de la LCSP.
La
entidad que recibe el encargo ha de estar catalogada como medio propio
en su norma fundamental y ha de realizar al menos el 50% de su actividad
para la Administración matriz. Es el factor más relevante y que debería
ayudar a que exista una correspondencia entre lo que se está
solicitando y lo que va a realizar la entidad instrumental. Algo que es
especialmente relevante en los encargos para la gestión de obras
públicas, como tendremos ocasión de ver con posterioridad.
Los dos
aspectos más relevantes del rigor están, en mi opinión, en el nuevo
régimen de los encargos y, sobre todo, en las tarifas que percibirán las
entidades instrumentales
Los encargos
La LCSP ha
solucionado un problema histórico en el artículo 32.1 LCSP, cuando
afirma que el “encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la
consideración de contrato”.
Los encargos, que estarán publicados
en la Plataforma definirán la prestación. Un elemento básico para
cumplir con la regla del 50% de que la acividad se preste para la
administración matriz. Normalmente estas prestaciones suelen ser
servicios, más allá de que de forma bastante incorrecta pongan obras en
los casos en los que se gestiona el proceso intelectual y el
procedimiento administrativo. Tanto es así que el artículo 32 LCSP
incorpora los servicios dentro de las actividades que puede desarrollar
el medio propio yla Disposición Adicional 10ª LCSP, a la hora de
modificar el artículo 7.8 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del
Impuesto sobre el Valor Añadidotambién abunda en esta naturaleza
jurídica: “no estarán sujetos al Impuesto los servicios prestadosen
virtud de los encargos ejecutados por los entes, organismos y entidades
del sector público que ostenten, de conformidad con lo establecido en el
artículo 32 de la Ley de Contratos del Sector Público, la condición de
medio propio personificado del poder adjudicador que haya ordenado el
encargo, en los términos establecidos en el referido artículo 32”.
Idea
que es hoy menos importante tras la nueva redacción del artículo 32.7
LCSP (en negrita lo que ha sido modificado o añadido):
«7. A los
negocios jurídicos que los entes destinatarios del encargo celebren en
ejecución del encargo recibido de conformidad con el presente artículo,
se le aplicarán las siguientes reglas:
a) El contrato quedará
sometido a esta Ley, en los términos que sean procedentes, de acuerdo
con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y valor
estimado de los mismos y, en todo caso, cuando el medio propio no sea un
poder adjudicador se le aplicarán las normas contenidas en el Título I
del Libro Tercero de la presente Ley.
b) El importe de las
prestaciones parciales que el medio propio pueda contratar con terceros
no excederá del 50 por ciento de la cuantía del encargo. No se
considerarán prestaciones parciales aquellas que el medio propio
adquiera a otras empresas cuando se trate de suministros o servicios
auxiliares o instrumentales que no constituyen una parte autónoma y
diferenciable de la prestación principal, aunque sean parte del proceso
necesario para producir dicha prestación.
No será aplicable lo
establecido en esta letra a los contratos de obras que celebren los
medios propios a los que se les haya encargado una concesión, ya sea de
obras o de servicios. Igualmente no será de aplicación en los
supuestos en los que la gestión del servicio público se efectúe mediante
la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a
aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado
cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.
Tampoco
será aplicable a los contratos que celebren los medios propios a los
que se les haya encargado la prestación de servicios informáticos y
tecnológicos a la Administración Pública con el fin de garantizar la
compatibilidad, la comunicabilidad y la seguridad de redes y sistemas,
así como la integridad, fiabilidad y confidencialidad de la información.
Excepcionalmente
podrá superarse dicho porcentaje de contratación siempre que el encargo
al medio propio se base en razones de seguridad, en la naturaleza de la
prestación que requiera un mayor control en la ejecución de la misma, o
en razones de urgencia que demanden una mayor celeridad en su
ejecución. La justificación de que concurren estas circunstancias se
acompañará al documento de formalización del encargo y se publicará en
la Plataforma de Contratación correspondiente conjuntamente con éste.»
Las tarifas como elemento básico de la encomienda.
El
régimen del artículo 32 LCSP exige como elemento básico la
contraprestación que ha de pagar el encomendante al encomendado; que se
contempla como una “tarifa”., denominadas tarifas y que están reguladas
en el tercer párrafo del artículo 32.2 b) LCSP en los siguientes
términos: “La compensación se establecerá por referencia a tarifas
aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio
personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el
medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se
determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio
para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con
empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al
resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas”.
De ello, se extrae lo siguiente:
- Las tarifas son un elemento básico y obligatorio para ambas partes. Para evitar fraudes hay que publicar en la Plataforma tanto la cuantía como el método de cuantificación, dado que está vinculado a los costes que tiene para el medio propio.
- Las tarifas deben ser determinadas por la Administración que realiza el encargo.
- Las tarifas están vinculadas a costes, lo que exige su determinación con carácter previo, en función de cada actividad que se vaya a desarrollar.
- La tarifa es una subvención adscrita a una finalidad de interés general.Con ello, se excluye su inclusión en el IVA, de acuerdo con la Disposición Adicional Décima de la LCSP: “No estarán sujetos al Impuesto los servicios prestados en virtud de los encargos ejecutados por los entes, organismos y entidades del sector público que ostenten, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley de Contratos del Sector Público, la condición de medio propio personificado del poder adjudicador que haya ordenado el encargo, en los términos establecidos en el referido artículo 32”. Lo cual tiene el aspecto positivo de la reducción de costes para el encomendante y el negativo de que no cabe la deducción del que haya soportado.
Para ir más allá
Carlos-Alberto Amoedo-Souto; En torno al concepto jurídico de autoprovisión administrativa: dimensión europea y desajustes internos, en la Revista de Administración Pública, nº 205 (2018), páginas 81-129.
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