17 marzo, 2017
Cuando un ciudadano se incorpora a una Administración pública
como funcionario de carrera, tras superar el correspondiente proceso
selectivo, toma posesión en un puesto de trabajo determinado, con unas
características propias (nivel de complemento de destino, complemento
específico, etc.)
Uno de los mecanismos que los funcionarios tienen de progresar en su
carrera profesional, junto a la promoción interna, es la obtención y
ocupación de puestos de trabajo que se encuentren vacantes, a través de
su participación voluntaria en procesos de provisión de puestos de trabajo
(concurso y libre designación, art. 78 del Estatuto Básico del Empleado
Público -EBEP-), que deben estar basados en los principios de igualdad,
mérito, capacidad y publicidad.
Según indica el artículo 79 del EBEP el procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo es el concurso,
que consiste en la valoración de los méritos y capacidades y, en su
caso, aptitudes de los candidatos por órganos colegiados de carácter
técnico.
Jesús Ángel Fuentetaja Pastor, profesor de Derecho Administrativo de
la UNED, define de forma precisa el concurso de provisión de los puestos
de trabajo del personal funcionario de carrera como el “mecanismo
destinado a elegir, de entre las personas que ya tienen acreditada la
capacidad mínima funcionarial por haber superado los procedimientos
selectivos de ingreso, cuál de ellas es la que reúne la mayor idoneidad
para el desempeño de un determinado puesto de trabajo”.
Así pues, se trata de un sistema por el que se constatan y califican
los méritos (trayectoria académica, formativa y profesional) de los
funcionarios de carrera que aspiran a un determinado puesto, en régimen
de concurrencia competitiva, de acuerdo con el baremo de valoración
indicado en la convocatoria. Y, como resultado del proceso del concurso,
se adjudica dicho puesto de trabajo al funcionario que logra la mayor
puntuación.
La provisión de puestos de trabajo según el modelo introducido en las
Administraciones Públicas por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de
medidas para la reforma de la Función Pública, mantenido por el EBEP,
parte del principio de la adscripción indistinta de los puestos de trabajo
a desempeñar por los funcionarios: con carácter general no están
reservados a escalas o cuerpos determinados, salvo las excepciones, que
vinculadas al cometido del puesto de trabajo, lleven a su adscripción a
determinados cuerpos o escalas funcionariales (abogados del Estado,
arquitectos de Hacienda, inspectores de Trabajo y Seguridad Social,
inspectores de Hacienda del Estado, etc.).
Además, en función de lo que determinen las correspondientes relaciones de puestos trabajo (RPT), es posible que un funcionario de una Administración pública pueda desempeñar puestos de trabajo en otra diferente
(por ejemplo que un funcionario de la AGE pueda ocupar un puesto de
trabajo en una Administración autónoma o local o viceversa). En ese caso
el artículo 84 del EBEP (movilidad voluntaria entre Administraciones
Públicas) indica que “los funcionarios de carrera que obtengan destino
en otra Administración Pública a través de los procedimientos de
movilidad quedarán respecto de su Administración de origen en la
situación administrativa de servicio en otras Administraciones
Públicas”.
En su artículo 81.3 el EBEP menciona la posibilidad de que los
puestos de trabajo puedan proveerse con carácter provisional,
determinado únicamente su uso en casos “de urgente e inaplazable necesidad”, mediante “convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación”.
El Real
Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento
General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general
del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional
de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado
(vigente, según la Disposición final cuarta del EBEP “hasta que se
dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de
desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las
normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos
humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto”)
señala, en su artículo 64:
– “que cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto, en caso de urgente e inaplazable necesidad, en comisión de servicios
de carácter voluntario, con un funcionario que reúna los requisitos
establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo”.
– Las comisiones de servicios tendrán una duración máxima de un año prorrogable por otro en caso de no haberse cubierto el puesto con carácter definitivo.
– El puesto de trabajo cubierto temporalmente será incluido, en su caso, en la siguiente convocatoria de provisión por el sistema que corresponda (concurso o libre designación).
Cuando se convoca el concurso, el funcionario que ocupa el puesto de
trabajo de forma provisional (en comisión de servicios) parte de una posición de privilegio,
dado que puede alegar como méritos la experiencia adquirida en el
desempeño de dicho puesto de trabajo, lo que según la jurisprudencia es
perfectamente legal (vid. sentencia TS 6834/2012).
Pero ello no supone que tenga garantizada la obtención de dicho puesto
de forma definitiva, que dependerá de la puntuación alcanzada por otros
candidatos, según el baremo de valoración de la convocatoria. De hecho, a
los funcionarios en comisión de servicios se les reserva el puesto de
trabajo previo, por si se interrumpe ésta antes de la inclusión del
puesto en el concurso o no obtienen finalmente el puesto ocupado de
forma provisional (art. 64.6 del RD 364/1995).
Hasta hace aproximadamente 10-12 años, los concursos de provisión de
puestos se publicaban con regularidad en los Boletines Oficiales
correspondientes y la figura de la comisión de servicios se
circunscribía, en la mayoría de los casos, a puestos de trabajo vacantes
que podían ser desempeñados por un funcionario de la unidad
administrativa que realizara sus funciones de forma satisfactoria a
consideración de sus superiores (y así se le “promocionaba”) o cuando se
conocía un funcionario de fuera de la unidad que podía desempeñar el
puesto de trabajo de forma idónea (aunque es innegable que también se
producían situaciones de “amiguismo” en las que el funcionario elegido
no tenía un perfil profesional relacionado con las competencias del
puesto a ocupar).
Si bien la comisión de servicios se configura como una manifestación
más de la potestad discrecional de las Administraciones Públicas,
integrada en su potestad de autoorganización, en los últimos años, de
forma creciente, se ha generalizado su uso, incumpliendo abiertamente la necesidad legal de que la ocupación del puesto vacante fuera de “urgente e inaplazable necesidad”.
Como consecuencia, los concursos de provisión de puestos, cada vez más
espaciados en el tiempo, han acabado convirtiéndose en procedimientos
que sirven para “legalizar” la ocupación de los puestos por los
funcionarios/funcionarias que los desempeñaban de forma temporal, es
decir, limitándose a modificar su ocupación de provisional a definitiva,
como si se tratara de aplicar el conocido refrán “Santa Rita, Rita,
lo que se da no se quita”. Así pues, podría concluirse que concursos
han acabado transformándose en procesos selectivos basados en libres
designaciones encubiertas, conculcando los principios de igualdad,
mérito, capacidad y publicidad.
Sin que ello pueda ser entendido como una crítica a los funcionarios,
que se ven obligados a participar en esta dinámica en aras de obtener
mejoras en su carrera profesional, cabe proceder a desgranar un amplio cúmulo de irregularidades vinculadas al abuso el empleo de las comisiones de servicios:
– Los plazos de duración máxima (un año prorrogable por otro en caso de no haberse cubierto el puesto con carácter definitivo) se incumplen
con frecuencia con el objetivo de “forzar” que el funcionario obtenga
finalmente el puesto por la experiencia acumulada obtenida (vid sentencia TSJ de Castilla-La Mancha 140/2016).
En algunos casos, para evitar tanto la obligación del incluir el puesto
de trabajo en un concurso en los plazos legales como para desvincular
al funcionario en comisión de servicios respecto a la plaza ocupada con
anterioridad y que ésta quede “libre”, se usa de forma totalmente
irregular la figura de la adscripción provisional (art. 63 del RD
364/1995), que sólo puede utilizarse en supuestos de remoción o cese en
un puesto de trabajo obtenido por concurso o libre designación,
supresión del puesto de trabajo o reingreso al servicio activo de los
funcionarios sin reserva de puesto de trabajo.
– La gran mayoría de los puestos
incluidos en los concursos de provisión de puestos están ocupados
previamente en comisiones de servicios (o, como veremos,
mediante adscripciones provisionales). Únicamente estarían “libres”
aquellos puestos de difícil cobertura por sus características (ubicación
del centro de trabajo, nivel de destino 14 para subgrupo C2 o 24 para
A2, etc.), o que han quedado vacantes en momentos cercanos a la
publicación de la convocatoria del concurso. Tal es así, que incluso
Funciona, el portal de Recursos Humanos de la Administración General del
Estado, viene en los últimos años incrementando la publicidad de plazas
vacantes para ser ocupadas en comisión de servicios, ofertadas por
Ministerios y otros organismos públicos, para conocimiento de aquellos
funcionarios que pudieran estar interesados. Con ello se da al menos un
paso para garantizar la publicidad y permitir la concurrencia de
candidatos.
– Pero sigue sin garantizarse el cumplimiento del principio de igualdad
de oportunidades, dado que muchas unidades administrativas no conceden a
los funcionarios con destino en las mismas la posibilidad de que puedan
aceptar ofertas de incorporación a otros puestos en comisión de
servicios, bien porque temen tener dificultad para sustituirlos o porque
no desean prescindir de funcionarios que realizan de forma
satisfactoria las tareas que tienen encomendadas. En algunas
circunstancias, las unidades permiten la salida del funcionario/a en
adscripción provisional, cuando no es discrecional para la
Administración recurrir a una u otra, sino que, como acabamos de ver,
viene determinada legalmente. Así se consigue que el funcionario al que
se concede la adscripción provisional pierda la reserva del puesto que
anteriormente ocupaba.
– E igualmente, se conculcan los principios de igualdad mérito y capacidad
en tanto que los puestos incluidos en el concurso se perfilan en
función del funcionario/funcionaria que los ocupaba. Para garantizar que
éste consiga finalmente el puesto, no sólo se incorporan las funciones
propias del mismo, sino que, en la gran mayoría de las ocasiones, se
incluyen competencias y cursos formativos que ha ido adquiriendo el
funcionario en su carrera profesional en la Administración que nada
tienen que ver con el puesto que ocupa provisionalmente, lo que hace
prácticamente imposible que otro candidato lo obtenga finalmente (a
título de ejemplo, véase el puesto número 46 de la Orden
PRE/1914/2015, de 17 de septiembre, por la que se convoca concurso
específico para la provisión de puestos de trabajo del Ministerio de la
Presidencia, de Jefe/Jefa de Área de la Dirección de Inmuebles y
Medio Natural, en el que se incluye entre los cursos de formación y
perfeccionamiento a valorar el de “Políticas de igualdad”, sin ninguna
vinculación con la naturaleza de las funciones y relación de las
principales tareas a desarrollar). Tal es así, que la práctica más
frecuente es que los funcionarios interesados en un puesto incluido en
un concurso, incluso aunque tengan un perfil idóneo para su desempeño,
no lo soliciten tras averiguar que está ocupado en comisión de
servicios. Esta situación me recuerda la anécdota que vivió el actor
Charles Chaplin, en un momento en que su popularidad mundial era
inmensa. En Estados Unidos tenían lugar frecuentes concursos en los que
se premiaba a quien mejor realizara la imitación de su personaje
cinematográfico Charlot. En 1913, durante uno de sus viajes a San
Francisco, le llegó la noticia de la celebración de uno de estos
concursos, y seducido por la idea de demostrar su genialidad, Charles
Chaplin se inscribió de incógnito. Increíblemente, el resultado de su
participación fue desastroso y ni siquiera pasó de la primera ronda, al
valorarse más la realización exagerada de los gestos y movimientos que
caracterizaban al personaje más famoso de Chaplin.
Esta vulneración de los principios de igualdad mérito y capacidad ha llegado a estar tan extendida que distintos autores la han criticado de forma nítida y con firmeza:
– Miguel Sánchez Morón, catedrático de
Derecho Administrativo de la Universidad de Alcalá de Henares, señala
que la determinación de los méritos y de su correspondiente puntuación
tiene una componente discrecional innegable y, en la mayoría de las
ocasiones, bajo la apariencia de un concurso de méritos nos encontramos
en realidad con un sistema de libre designación de hecho. “Esa
discrecionalidad permite en la práctica acotar excesivamente los
perfiles exigidos para concursar, de manera que, tratándose de
convocatorias para cubrir una sola o muy pocas plazas, es frecuente que
el resultado del concurso parezca predeterminado de antemano” (“Derecho
de la Función Pública”, 7ª edición -2013-).
– En el mismo sentido, Jorge Fondevila Antolín, Jefe Asesoría Jurídica de la Consejería de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria, afirma que “uno
de los problemas más graves del actual sistema de provisión es la
prefiguración de los méritos a valorar en función de los posibles
concursantes y como consecuencia de esta dependencia previa del
concursante concreto se procede a un acotamiento totalmente desmesurado
en la convocatoria, exigiendo méritos, experiencia profesional o cursos
concretos absolutamente restringidos, es decir, en términos coloquiales
las convocatorias se hacen «como un traje a medida» del candidato
previamente seleccionado por el órgano gestor” (Los procedimientos de provisión de puestos de trabajo: profesionalidad y objetividad versus clientelismo político y corrupción, en Actualidad Administrativa 2015).
Y por si fuera poco, hay que mencionar un último efecto indeseado de
esta generalización del uso de las comisiones de servicios (y
adscripciones provisionales) en la ordenación y planificación de los recursos humanos de las Administraciones Públicas, en este caso sin relación con la carrera profesional de los funcionarios.
Dado las restrictivas Ofertas de Empleo Público de los últimos años y
la escasísima incorporación de nuevos efectivos, las unidades
administrativas, para garantizar la realización de los objetivos que
tienen encomendados, han acabado participando en una dinámica de
“quitarse funcionarios unos a otros”. Ello tiene como resultado que las
unidades que cuentan con Relaciones de puestos de trabajo (RPT)
“atractivas” en función de sus retribuciones consiguen mantener un mayor
grado de ocupación de sus puestos de trabajo. Y ello en detrimento de
otras unidades que, al no poder cubrir los puestos que quedan vacantes
tanto por jubilaciones como por la marcha de funcionarios a otras
unidades administrativas, están empezando a tener problemas para poder
cumplir los servicios públicos que tienen atribuidos.
Las unidades de recursos humanos han
justificado la “ruptura” de la excepcionalidad que caracteriza la figura
de la comisión de servicios por el temor a que si no se ocupaban las
plazas vacantes de forma inmediata, los centros directivos de las
distintas Administraciones Públicas podrían proceder a su amortización
en un momento caracterizado por la crisis económica y la adopción de
medidas destinadas a la disminución del déficit público. Una vez que
dicha “espada de Damocles” ha desaparecido del escenario, las
Administraciones Públicas deberían volver a utilizar las comisiones de
servicios de forma restrictiva, en los términos que fija la ley (“en
caso de urgente e inaplazable necesidad”). Algo fácil de cumplir sin
hubiera voluntad política, bastaría con aumentar la frecuencia de publicación de las convocatorias de concurso de traslados (como se hace con los puestos a cubrir por libre designación).
Recientemente el Gobierno de La Rioja ha anunciado la elaboración y
aplicación de un protocolo de “provisión de plazas en comisión de
servicio” desde la misma convocatoria hasta la adjudicación del puesto
de trabajo, “que garantice la absoluta transparencia y permita una mayor
concurrencia a este proceso”. Este protocolo, resultado del Pacto de
investidura firmado entre el Gobierno autonómico y Ciudadanos, es un
reconocimiento de que el abuso en la utilización de las comisiones de
servicios ha provocado en las Administraciones desajustes evidentes a la
hora de asegurar el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito,
capacidad y publicidad. En mi opinión, este intento de “objetivar” su
utilización es positivo, si bien no resuelve de forma conveniente el
problema ya que configura las comisiones de servicios como algo que no
son, procesos selectivos de provisión de puestos de trabajo, vaciando de
contenido los concursos de provisión de puestos (vid. El
Ejecutivo riojano aprueba un nuevo procedimiento para la provisión de
puestos de trabajo de funcionarios mediante comisiones de servicio).
Finalmente, indicar que, pese algunas denuncias loables emprendidas
de forma pública por sindicatos con implantación en las Administraciones
Públicas, las organizaciones sindicales no han actuado de forma
contundente ante esta grave problemática. De hecho, siguen asistiendo y
puntuando en las Comisiones de Valoración de los concursos (art. 46 del
RD 364/1995), a pesar de que éstos órganos colegiados han quedado
reducidos a gestionar como mero trámite que los funcionarios que ocupan
puestos con carácter provisional los obtengan de forma definitiva,
dando validez al refrán “A quien Dios se la dé, San Pedro se la
bendiga”.
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