Función pública: ni mérito, ni capacidad ( a propósito de la realidad asturiana)

Rosa Cobos
Función pública: ni mérito ni capacidad

http://rosacobos.wordpress.com/2008/05/08/funcion-publica-ni-merito-ni-capacidad/

Voy a hablar en esta ocasión de igualdad; pero no de esa que ya tiene un Ministerio, sino de otra igualdad cuya vulneración no produce daños físicos ni mentales tan graves como los que genera la violencia de género pero que, no obstante, puede llegar a ser muy preocupante si no se detiene a tiempo puesto que la inobservancia de las normas legales que garantizan el tipo de igualdad a que me voy a referir, también atenta contra los principios básicos que sostienen una sociedad democrática como la nuestra. Porque, después de todo, lo peor que puede sucedernos a las personas es acostumbrarnos y aceptar como algo natural determinadas prácticas que fomentan y asientan la desigualdad. Me quiero referir al principio de igualdad en el acceso a los cargos y funciones públicas que consagra el artículo 23.2 de nuestra Constitución.

Y dentro del ámbito de la función pública, me voy a ceñir a la igualdad de oportunidades de aquellas personas que ya han accedido a la Administración y que quieren promocionar dentro de ella. Los mecanismos que señala la ley para la provisión de puestos vienen recogidos, en término generales, en el reciente Estatuto Básico del Empleado Público; lógicamente habrá que esperar al desarrollo que de este Estatuto haga cada administración y, en todo caso, cada una de ellas deberá ceñir sus convocatorias a aquellos aspectos que previamente haya regulado y sin que la norma menor contradiga a la de mayor rango. Tanto los artículos 78 y 79 del EBEP como el Título III del R.D. 364/1995 están dedicados a la provisión de puestos, reconociendo que las formas normales son el concurso y la libre designación con convocatoria pública, dos instrumentos que garantizan que el acceso sea igualitario. Hasta aquí bien. Pero ¿qué sucede cuando no se utiliza ni el concurso ni la libre designación?, ¿cómo provee puestos la Administración?. En este sentido y si acudimos a los textos legales vemos que existen otras formas de provisión, como son la comisión de servicios y la adscripción provisonal. No quiere esto decir que estos instrumentos de provisión no se puedan utilizar (de hecho, están permitidos por las leyes), lo que ocurre es que estas figuras se deben utilizar únicamente en determinadas condiciones excepcionales y hasta que la Administración provea de forma reglamentaria. Además, la prolongación en el tiempo para la comisión de servicios, por ejemplo, no debe ir más allá de uno o dos años como máximo, y en el caso de la adscripción provisional solamente para casos concretos recogidos en la normativa vigente (arts. 63 y 64 del RD 364/1995). Es decir, prolongar durante más de dos años una comisión de servicios parece, a priori, algo no natural y, en todo caso, discriminatorio para algunos funcionarios.

Entonces ¿puede una Administración utilizar durante más de cuatro años la comisión de servicios y la adscripción provisional como formas normales de provisión de puestos?, ¿puede una Administración abusar de su potestad autoorganizativa y proveer puestos como mejor le convenga, utilizando como excusa el logro de la eficacia administrativa?. En otro post de este blog ya se habló acerca de una Administración que en la que el 95 % de los puestos vacantes están ocupados mediante estos sistemas; además, tanto la comisión como la adscripción se utilizan para “colocar” a determinadas personas en aquellos puestos cuyos complementos retributivos son mayores, con lo cual el resto de funcionarios no tiene la opción de demostrar el mérito y la capacidad a que, según las leyes tienen derecho. A partir de aquí es cuando podemos hablar de desigualdad: la que separa a unos funcionarios de otros, la que provoca luchas internas por ocupar un puesto donde se va a cobrar más y, en defintiva, la que todos consentimos y vemos como algo normal porque desde nuestra comodidad cotidiana nos consuela pensar que, a final de mes, tenemos garantizado el sueldo. No nos revuelve las tripas ver cómo otros “más espabilados” que nosotros se comen todo el pastel y no precisamente por ser los mejor preparados o los que tienen más experiencia.

Pongamos un ejemplo: el funcionario W es “nombrado” en comisión de servicios para ocupar el puesto de “Jefe de la Unidad de Aplicaciones Ambientales”; el nombramiento se realiza mediante Resolución del órgano administrativo competente, así directamente, sin que se haya convocado el correspondiente concurso de méritos para que puedan tomar parte todos aquellos que cumplan los requisitos legales para hacerlo. Transcurridos 5 años el funcionario W sigue ocupando ese puesto en una comisión de servicios que ya excede del tiempo permitido. Por el motivo que sea, la Administración decide sacarlo a concurso, y lo primero que se nos viene a la cabeza es que W ha acumulado a lo largo de esos 5 años una serie de puntos que utilizará como méritos adquiridos por desarrollar sus funciones en el mismo puesto que se convoca. Y esto tiene su lógica: si una persona ha prestando servicio durante 5 años en el mismo puesto que se convoca ¿quién va a tener más puntos que él en el apartado de servicios prestados?. Pero ahora vamos a plantear otra cuestión: ¿y el resto de funcionarios que en su momento pudieron optar, cinco años atrás, para ocupar ese puesto y no tuvieron la oportunidad porque el órgano administrativo consideró a W como la persona idónea para ocupar el puesto? ¿se podrían sentir aquéllos discriminados por no haber tenido las mismas oportunidades que W?

¿Qué podemos hacer? La justicia es cara y lenta y, aunque estemos en posesión de la verdad y de la razón, nunca tenemos la seguridad de ganar un pleito. No obstante, a veces, esa justicia sale a flote de entre tanta chapuza administrativa. En este sentido resulta especialmente alentadora la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, recaída en el procedimiento abreviado número 459/06, por la que se estima el recurso interpuesto por el sindicato “SIEP Cantabria” contra la Orden PRE/1/2006, de 3 de enero, y contra la Orden PRE /2/2006, de 11 de enero, por la que se convocaba concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo de los grupos A y A/B.

De esta sentencia me gustaría resaltar lo siguiente:
1.- En el Fundamento jurídico segundo se señala que ” … el derecho de igualdad en el acceso a los cargos y funciones públicas, es una especificación del principio de igualdad ante la ley del art. 14 CE, por lo que en caso de acceso a las funciones públicas, …, es dicho art. 23.2 el que debe ser considerado de modo directo para apreciar si el acto impugnado ha desconocido el principio de igualdad … No corresponde a los Tribunales interferirse en ese margen de discrecionalidad que la ley concede a la Administración … pero sí procede, en aras de propiciar una tutela judicial efectiva, comprobar si no se ha sobrepasado ese límite de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria de los concursantes”.
2.- El Fundamento jurídico tercero dice que “En virtud de la prueba practicada en el juicio se aprecia la generalizada utilización de la comisión de servicios y de la adscripción provisional como sistemas habituales para hacer frente a las necesidades de personal de la administración demandada. Por otra parte las Ordenes impugnadas utilizan para cubrir los puestos convocados el sistema de concurso de méritos específicos casi en su totalidad. Pues bien, tal combinación de instrumentos, comisión de servicios, adscripción provisional, concurso de méritos específicos puede dar lugar, si no se estrema la cautela y el rigor, a dar una valoración desproporcionada …. a la experiencia acumulada en tales situaciones de forma que dicha experiencia sea “conditio sine qua non” para lograr la plaza ofertada o resulte impedimento insalvable para no lograrlo, según se mire desde la perspectiva de que la ocupa temporalmente o desde la del que no la ocupa transitoriamente. Este simple mecanismo o forma de actuar por parte de la administración puede dar lugar a que bajo la apariencia de un concurso de méritos nominalmente hablando nos encontremos con un sistema de libre designación de hecho …. Estos méritos han de ser ponderados en su justa medida de forma que no resulten impeditivos o excluyentes para quienes no desempeñaron provisionalmente dichos puestos o que resulten absolutamente determinantes a favor de quienes sí lo hicieron“.
3.- Por último, del Fundamento jurídico cuarto me gustaría señalar lo siguiente: “Procede ahora abordar la pretensión del recurrente de que debieron ser incluidos en la convocatoria todos aquellos puestos vacantes y todos aquellos ocupados en comisión de servicios por más tiempo del legalmente permitido vulnerando el ordenamiento jurídico … De acuerdo con lo expuesto queda claro que la Administración no puede mantener de forma perpetua o indefinida dicha situación (comisión de servicios) sino que está obligada a convocar dichos puestos transcurrido el plazo máximo legalmente establecido”.

Esta Sentencia no tiene desperdicio. Resulta esperanzador comprobar que la justicia, aunque tarde, acaba llegando. Algo de lo que también se hace eco la prensa digital.