Hace ya más de tres décadas que la “ola”
de privatizaciones y de gestión indirecta de servicios públicos se
impuso en la búsqueda de modos más eficientes en su funcionamiento. La
“idolatrada” mayor eficiencia de la gestión privatizada generó la
necesidad también de externalizar una buena parte de las actividades
prestacionales de servicio público. La externalización de servicios
públicos tuvo indudables consecuencias de tipo laboral, en términos de
estabilidad en el empleo, pero también en clave de poder sindical.
¿Era este un debate “real o interesado”? Probablemente ambas cosas. De un lado, las dificultades para una reforma “interna” del funcionamiento de la propia Administración Pública que la haga más eficiente y adaptada a las nuevas necesidades. De otro, el auge del “mito”
de la mayor flexibilidad y productividad de las relaciones de trabajo
bajo gestión “privatizada” que se da como un hecho cierto. Se ha asumido
el paradigma de que siempre la gestión privada es más eficiente que la pública.
Y ello incluso frente a dato incontestable de que, cuando se trata de
gestión del personal laboral, las prerrogativas organizativas y de
dirección son las mismas sea cual sea la naturaleza jurídica (pública o
privada) de la empleadora. Si se tuvieran en cuenta los costes de
supervisión y control de las actividades públicas de gestión privatizada
–y la calidad de los servicios que prestan- quizá el balance no sería
tan nítido.
Como la gestión privatizada tampoco es
en absoluto “gratuita”, paradójicamente la crisis económica ha
conllevado fenómenos de reversión o rescate de servicios externalizados
(especialmente en las entidades locales). La duda, en tales hipótesis,
es si realmente la externalización no encubría también un problema de “infra-utilización” de los recursos humanos “propios” en tales Administraciones,
pues si se externalizó, pero no se “redimensionó” (italianismo que
significa reducir plantilla) y se reorganizó la Administración Pública
correspondiente, poca “eficiencia” añadida cabía esperar en la gestión
indirecta de tales servicios públicos (en términos de coste público).
El
debate tiene mucho de carácter
ideológico
(y ha sido asumido “simbólicamente” como tal), aunque luego los
gobiernos de diferente signo político han terminado por adoptar
políticas de externalización muy similares. Cuando hablamos de
reversión, rescate (o “re-municipalización”) aludimos a la decisión de
la Administración correspondiente de asumir directamente actividades y
servicios previamente externalizadas a favor de empresarios contratistas
o concesionarios.
Pueden consultarse otras entradas sobre análisis y perspectivas de la remunicipalizacion, en este mismo blog.
La problemática laboral
“primordial” del rescate de concesiones públicas consiste en determinar
el tratamiento de los trabajadores afectados por el mismo. Las dos
opciones posibles serían: integrarse como personal de la propia Administración Pública que rescata y asume directamente la prestación del servicio; o bien simplemente considerar dicha situación como una causa objetiva de extinción de sus contratos de trabajo –vía despido colectivo o despido objetivo- con la entidad contratista o cesionaria en la que venían prestando sus servicios.
Bien es cierto que la doctrina del
Tribunal Supremo ha admitido que la extinción de contratas y
subcontratas es causa “económica” o “de producción”, tanto como para
provocar la finalización de contratos temporales, como para realizar un
despido –objetivo o colectivo- por necesidades de las empresas. Ahora
bien, cuando la actividad o servicio continúa en régimen de
prestación directa por la entidad local las consideraciones jurídicas
son bien diferentes.
El postulado de partida es que –para
evitar fraudes a régimen jurídico de la transmisión de empresa- un
despido colectivo realizado poco tiempo antes de transmitir la empresa,
con la única finalidad de ceder la explotación sin el personal, puede
ser declarado nulo por fraudulento (vid. en este sentido, la STS de 18
de febrero de 2014, rec. 108/2013). Esta doctrina también es aplicable a
los propios procesos de “reestructuración administrativa”, en las
situaciones en que se realizan despidos colectivos justo antes de
proceder a la creación de un nuevo ente gestor del servicio
correspondiente (o bien atribuir las funciones –la “actividad”- a uno ya
preexistente), impidiendo así que opere el mecanismo de la subrogación
“empresarial” prevista en el art. 44 LET [ha sido el caso significativo
de los trabajadores de los Consorcios de las Unidades Territoriales de
Empleo y Desarrollo Tecnológico de Andalucía respecto del Servicio
Andaluz de Empleo; cfr. toda la serie de sentencias la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo, que arrancan de las SsTS de 18 de febrero de
2014, rec. 115/2013 y rec. 151/2013, entre otras muchas, calificando de
nulas dichas extinciones con la obligatoriedad de readmisión de los
trabajadores en el ente que asumía la actividad]. Por lo tanto, el mero
hecho de que el cese de la actividad sea de un organismo de Derecho
público no permite excluir a priori la existencia de una transmisión
comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE del
Consejo, de 12 de marzo de 2001 (vid. SsTJCE de 26 de septiembre de 2000
-asunto Mayeur-; de 29 de julio de 2010 -asunto UGT-FSP contra
Ayuntamiento de la Línea de la Concepción-), ni tampoco –obviamente- de
las previsiones del art. 44 LET.
Centrándonos en la “reversión” de actividades o servicios públicos, la cuestión jurídica clave es determinar si, en estos casos, operan las garantías inherentes a la transmisión del empresa, significativamente la subrogación
de la Administración Pública correspondiente como empleadora en los
contratos de trabajo de los que era parte la contratista o cesionaria
(art. 44 LET), dando por sentado que, como empleadora de asalariados por
cuenta ajena, la Administración Pública está también sujeta plenamente
al Derecho laboral.
En principio, si la
Administración puede rescatar un servicio y llevarlo a cabo con su
propio personal, sin hacerse cargo del personal de la empresa
contratista, no estaremos ante un supuesto de sucesión de empresa, ni se
le puede atribuir responsabilidad alguna respecto de los trabajadores
de la concesionaria. Pero si, junto a la asunción de la
prestación del servicio, se transmite el personal y los bienes (la
plantilla y la infraestructura) que conformaban el activo empleado para
ello, habría de operar sin duda el mecanismo de la subrogación previsto
en el art. 44 LET . La simple reversión de los medios no implica la
transmisión y subrogación (cfr. STS de 17 de noviembre de 2014, rec.
79/2014, en un caso de “abandono” del concesionario). Del mismo modo,
cuando el rescate no vaya acompañado de la transmisión del sustrato
material de la empresa, difícilmente podrían entrar en juego las
previsiones sobre la transmisión de empresa y los contratos de trabajo
podrían quedar extinguidos. Recuérdese que la transmisión a que se
refiere el art. 44 LET reúne una serie de caracteres predeterminados en
el propio precepto en primer lugar, afectar a una “empresa, centro de
trabajo o unidad productiva autónoma”. Lo transmitido debe afectar a una
entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un
conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de
una actividad económica -esencial o accesoria- que persigue un
objetivo propio. Esto es, como dice la jurisprudencia, que lo que se
transmita sea susceptible de explotación económica independiente, capaz
de ofrecer bienes y servicios al mercado; en su equivalente, en el
terreno de la Administración Pública, que quede garantizada la
efectividad de la prestación del servicio público o de la actividad
correspondiente. En concesiones administrativas, la operatividad de la
sucesión empresarial ex art. 44 LET conlleva inevitablemente la premisa
de que los servicios propios de la concesión o la contrata se hayan
reanudado, de lo contrario no hay actividad que continúe para que operen
las reglas sobre la transmisión de empresa [cfr. SsTS de 9 de febrero
de 2016, rec. 400/2014; de 19 de mayo de 2015, rec. 358/2014; y 21 de
abril de 2015, rec. 91/2014].
Por lo tanto, atendiendo a estos condicionantes someramente descritos, lo más normal en las hipótesis de rescate es que no opere la transmisión de empresa
(y sus correlativas consecuencias laborales). Ahora bien, esta
situación puede conocer excepciones. La tesis “restrictiva” sobre lo que
constituye transmisión de empresa –al hilo de la doctrina del Tribunal
de Justicia de la UE en aplicación de la Directiva 2001/23- ha sido
superada por otra noción de tipo más funcional (y no centrada solamente
en el concepto de empresa-organización) para considerar que podría
abarcar supuestos de transmisiones de entidades suficientemente
estructuradas y autónomas, que no entrañan significativos elementos de
activo material o inmaterial, esto es, actividades donde la actividad
descansa fundamentalmente sobre la propia mano de obra (actividades de
limpieza, mantenimiento, seguridad, vigilancia, etc.).
El TJUE ha considerado, en la medida en
que, en determinados sectores en los que la actividad descansa
fundamentalmente en la mano de obra y un conjunto de trabajadores que
ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una
entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su
identidad aun después de su transmisión, cuando el nuevo empresario no
se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que además
se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de
competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a
dicha tarea. En tal supuesto, el nuevo empleador adquiere en efecto el
conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las
actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable
[véanse por todas, SsTJCE de 11 de marzo de 1997 –Süzen-; de 10 de
diciembre de 1998- Hernández Vidal y otros-; de 24 de enero de 2002
–asunto Temco-; y de 29 de julio de 2003 –asunto UGT- FSP-.]. En este
sentido, muchas actividades públicas gestionadas indirectamente constituirían un complejo orgánico –unidad productiva autónoma- encaminada
a realizar un servicio público determinado, lo que supone que las
vicisitudes del cambio subjetivo en el ejercicio de dicha función
conllevaría también la aplicabilidad del art. 44 LET (con el correlativo efecto subrogatorio ex lege en los contratos de trabajo).
Muchos órganos judiciales en nuestro
país, incluido –no sin reticencias iniciales- el propio Tribunal Supremo
han reafirmado esta doctrina para los supuestos en que el nuevo
empresario se hace cargo, en términos significativos de calidad y número
de una parte del personal del anterior empleador sin que, el hecho de
que no se hayan aportado significativos elementos materiales, desvirtúe
la calificación de lo sucedido –como transmisión de empresa- para
aquellos sectores que no exijan material e instalaciones importantes,
sino que descansan esencialmente en la mano de obra (lo que
denominaríamos actividades productivas altamente “desmaterializadas”)
[v. gr. cfr. SsTS de 7 de diciembre de 2011, rec. 4665/2010; de 9 de
julio de 2014, rec. 1201/2013; de 10 de julio de 2014, rec. 1501/2013;
de 9 de diciembre de 2014, rec. 109/2014; de 12 de marzo de 2015, rec.
1480/2014)].
Ahora bien, todo este planteamiento ha sido –a su vez- objeto de una interpretación más restrictiva por el TJUE,
en su sentencia de 20 de enero de 2011 –asunto Clece/Ayuntamiento de
Cobisa-, sosteniendo que las garantías de la Directiva 2001/23 no se
aplican a una situación en la que un Ayuntamiento, que había encargado
la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin
al contrato celebrado con ésta y pasa a realizar por sí mismo los
trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo
personal. El TJUE argumenta que la transmisión debe tener por objeto
una “entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de
titular” como “conjunto organizado de elementos que le permitirá
continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de
forma estable”. De manera que su identidad resulta también de otros
elementos (para lo que debería realizarse una “evaluación de conjunto”);
a saber: el personal que la integra, sus directivos, la organización de
su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de
explotación de que dispone, el grado de analogía de las actividades
ejercidas antes y después de la transmisión. Para concluir que la
identidad de una entidad económica como la controvertida -en el asunto
concreto-, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede
mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de “la mayor parte
de su plantilla” (incluyendo cuadros intermedios, personal directivo,
etc.). Por tanto, si la nueva entidad que lleva a cabo la actividad
aporta las instalaciones, los medios técnicos o materiales, la
organización del servicio y el khow how (conjunto de conocimientos y
experiencia que conforman su saber hacer como empresa), no procede
estimar que ha operado una sucesión de plantillas que conlleve la
aplicabilidad del art. 44 LET (cfr. también la STJCE de 12 de febrero de
2009 –asunto Klarenberg-).
Así pues, de nuevo estamos en el terreno de la incertidumbre “jurídica” sobre la aplicabilidad del art. 44 LET
en estas hipótesis, decisiones que se deberán valorar –en esta nueva
construcción- sobre esa “evaluación de conjunto” de cada caso concreto.
La casuística judicial tiene, pues, el terreno nuevamente abonado en
esta materia.
En los casos en que opere el régimen “legal” de la transmisión de empresa, las consecuencias jurídico-laborales
son de sobra conocidas. En primer término, conlleva ope legis la
subrogación de la Entidad Local en los derechos y obligaciones laborales
y de Seguridad Social de la anterior empleadora (cedente). Ello incluye
las condiciones individuales –“contractuales”- pactadas con el
empleador anterior, las conocidas como “condiciones más beneficiosas”
(disfrutadas por concesión individual o colectiva). Esta consideración
–conforme a la jurisprudencia- no puede alterarse por el hecho de que la
empleadora sea una Administración pública sometida, como tal, al
principio de legalidad en todas sus actuaciones, porque la sumisión a
tal principio incluye el más riguroso respeto a la normativa laboral
cuando la misma actúa como empleadora [vid. entre otras, SsTS de 3 de
febrero de 2916, rec. 143/2015; de 25 de junio de 2014, recs. 1855/2013 y
1994/2012]. Especialmente problemático puede ser el mantenimiento de
dichas condiciones frente a posibles normas de contención de los gastos de personal en las Administraciones Públicas.
Téngase además en cuenta el régimen de responsabilidad “solidaria” de cedente y cesionario
por las deudas anteriores a la transmisión (laborales y de Seguridad
Social), lo que incluye las obligaciones en materia de Seguridad Social
complementaria (las conocidas como “mejoras voluntarias” de la Seguridad
Social) contraídas con anterioridad a la transmisión (aportaciones a
planes de pensiones, pólizas de seguros de vida, etc.).
En cuanto a la ordenación convencional,
se mantiene –en relación al personal transmitido- la vigencia del
convenio colectivo que era de aplicación a la unidad transmitida hasta
que expire el mismo o entre en vigor otro convenio colectivo nuevo que
resulte aplicable. Ello salvo pacto contrario entre la Administración
Pública correspondiente –entidad cesionaria- y los representantes
legales de los trabajadores, una vez operada la subrogación (art. 44.4
LET).
Los representantes legales de los trabajadores
de la concesionaria continuarán desempeñando su función en la nueva
empleadora (art. 44.5 LET) (cfr. para un caso de Corporación Local, la
STJUE de 29 de julio de 2010 –asunto UGT-FSP contra Ayuntamiento de la
Línea de la Concepción-); aunque puede producirse la hipótesis de que la
entidad transmitida pierda autonomía propia, caso en que lo lógico
sería promover elecciones sindicales parciales. En caso de que la
entidad preexistente no tuviera órganos de representación, lo lógico
sería promover elecciones sindicales, salvo que no se alcancen lo
umbrales numéricos legales de trabajadores para ello.
Por otra parte, conviene advertir que los altos cargos (personal de alta dirección)
sí que podría resolver su relación laboral en los tres meses siguientes
al cambio de titularidad, con derecho a las indemnizaciones pactadas y,
en su defecto, la indemnización por desistimiento del empresario [cfr.
art. 10.3 d) RD 1382/1985].
Algunas cuestiones tangenciales son de
notable interés en procesos de reestructuración administrativa y su
tratamiento jurídico-laboral. En lo que respecta a la dimensión o
vertiente inter o intra-administrativa, téngase en cuenta que la
Directiva 2001/23 excluye de su ámbito de aplicación a la reorganización
administrativa de las “autoridades públicas administrativas” y el
traspaso de funciones administrativas ente las mismas [art. 1.1 c)].
Ahora bien, dicha exclusión ha sido objeto de una interpretación de
manera restrictiva y solamente se aplica cuando se trate de “tareas
propias del ejercicio del poder público”, aplicándose pues la Directiva a
los trabajadores de las propias Administraciones Públicas. Tareas que,
en puridad, conforme a nuestro ordenamiento interno, solamente deberían
ser las desarrolladas por funcionarios públicos (ex art. 9.2 EBEP).
La doctrina sentada en STJCE de 14 de
septiembre de 2000 –asunto Collino-, es de especial relevancia (en el
caso de la transmisión de una entidad que presta servicios públicos de
telecomunicaciones a una sociedad de derecho privado a título oneroso),
pues evita que se deje sin las garantías de la Directiva a todo el
colectivo de empleados de las Administraciones Públicas (en los
supuestos de transmisión a sujetos privados).
También la subrogación del
personal laboral podría venir impuesta por el convenio colectivo
aplicable en el ámbito de cada Administración Pública [por
ejemplo, como se prevé en el art. 12 del III Convenio Colectivo Único
del Personal Laboral de la Administración General del Estado (BOE núm.
273, de 12 de noviembre de 2009) y en algunos convenios colectivos de
Administraciones Locales], tratándose de casos de reestructuración
administrativa “interna” (vertiente intra-organizativa). Así también ha
venido sucediendo con el personal transferido del Estado a las
Comunidades Autónomas con ocasión de los procesos de transferencia de
competencias.
Las subrogaciones entre contratistas y concesionarias (inter-privatos) pueden venir impuestas por el propio pliego de condiciones
de la concesión pública, aunque no es su objeto propio y no hay
obligación de ello. En todo caso, el órgano de adjudicación deberá
conocer tal circunstancia para facilitar a los licitadores la
información pertinente (contratos de trabajo afectados, condiciones de
trabajo aplicables, etc.). En tales situaciones, el Tribunal Supremo
considera que es obligatorio incluir en el pliego una cláusula que
establezca la subrogación de los trabajadores en los supuestos de cambio
de titularidad de la contrata cuando así se ha previsto en un “Acuerdo
entre la Entidad Pública y los sindicatos” (STS de 4 de junio de 2013,
rec. 58/2012). En tales casos, al no existir una verdadera subrogación
contractual, sino una “novación” contractual, los trabajadores pueden
oponerse a la misma y negarse a aceptar el cambio de empresario, esto
es, a seguir vinculados contractualmente con la anterior concesionaria,
eso sí, con el correlativo riesgo de extinción por necesidades
empresariales.
La subrogación inter-privatos también puede ser “convencional”, viniendo impuesta por el convenio colectivo sectorial aplicable a la actividad,
como puede suceder con las actividades de jardinería, empresas de
seguridad, servicios de atención a personas dependientes, limpieza de
edificios y locales, etc. En tales supuestos, la subrogación en estos
casos (salvo que se den también los elementos configuradores del art. 44
LET –subrogación ex lege-) se sujeta estrictamente a los términos y con
el alcance que establezca la norma sectorial. En estas hipótesis, las
cláusulas se interpretan de manera restrictiva y literal, pues
constituyen una excepción a la regla general de no subrogación (STS de 8
de junio de 1988, rec. 2178/1997), aunque una lectura diferente habría
de hacerse a la luz del –parece que en la actualidad muy denostado-
principio de estabilidad en el empleo.
En lo que aquí ahora interesa, en
principio, estas cláusulas de subrogación convencionales –como regla
general- no pueden ser de aplicación en el supuestos de reversión de la
gestión de un servicio a la Administración Pública, pues dicha
regulación solamente se aplicaría a las empresas afectadas por el ámbito
aplicativo del convenio colectivo –ex art. 82.3 LET- que, de ordinario,
no abarcan a las Administraciones Públicas (e incluso se encuentran
expresamente excluidas de algunos de ellos; aunque en otros casos
contienen cláusulas sobre el ámbito funcional extensivas a toda entidad
que desarrolle las actividades cubiertas por los mismos). En principio,
el convenio colectivo no puede establecer obligaciones a sujetos que no
están –formal o institucionalmente-representados en la negociación del
convenio colectivo. En este sentido, la jurisprudencia ha sido taxativa,
declarando la no exigibilidad de la subrogación convencional cuando se
trataba de una entidad municipal a la que no resulta aplicable el
convenio sectorial de la limpieza y, por ende, tampoco su cláusula
subrogatoria [SsTS de 17 de junio de 2011, rec. 2855/2010; y de 11 de
julio de 2011, rec. 2861/2010]. Los argumentos se muestran contundentes
en la STS de 26 de julio de 2012, rec. 3627/2011, donde se sostiene que:
“…el mero hecho de que una empresa decida realizar la limpieza de sus
propios locales o centros de trabajo directamente y con su propio
personal, aunque éste sea de nueva contratación, no la convierte en modo
alguno en una empresa dedicada a la actividad de limpieza de edificios y
locales ajenos”; además, utiliza el argumento de que la asunción del
servicio podría también realizarse con personal no laboral; por otra
parte, considera que no se trata propiamente de una sucesión de
contratas de las previstas convencionalmente, pues el Ayuntamiento que
tenía adjudicado el servicio de limpieza viaria a una empresa del
sector, cuando rescinde dicha adjudicación y asume directamente la
ejecución del servicio público, no actúa como otro contratista del
sector que obtenga una nueva adjudicación ni que suceda en la contrata a
otro contratista anterior. En tales casos, la empresa concesionaria o
contratista debería –en caso de no poder recolocar a los trabajadores en
otras contratas- proceder a la extinción de los contratos y al abono de
las correspondientes indemnizaciones (sin derivación de responsabilidad
alguna hacia la Entidad Local).
Ahora bien, cuando se trata de Corporaciones Locales de escasa dimensión, es el convenio colectivo sectorial el que regula las condiciones de trabajo de los trabajadores no funcionarios, pues no tienen convenio colectivo propio
y, como dice el Tribunal Supremo, la inactividad de las mismas de cara a
la negociación del correspondiente convenio colectivo, no puede
conllevar perjuicios para los contratados laborales afectados,
especialmente en atención a la quiebra del principio de igualdad que
ello supondría [vid. SsTS de 7 de octubre de 2004, rec. 2182/2003; y de 1
de junio de 2005, rec. 2474/2004, señalándose en dichos
pronunciamientos que: “no resulta admisible que el empleador decida
prescindir de un convenio de empresa, y a la vez pretenda no someterse a
aquel o aquellos convenios que regulen cada una de las actividades en
cuyo desarrollo el empleador contrate trabajadores asalariados, pues
esto crearía un injustificado vacío normativo”]. Por lo tanto, la
Administración Pública correspondiente sí que quedaría sujeta a la
subrogación convencional –caso de que se prevea en dicho convenio
colectivo aplicable- cuando es ella la que pasa a prestar directamente
el servicio público [así lo ha entendido la doctrina de suplicación
vertida en las SsTSJ Castilla-La Mancha de 1 de junio de 2010, rec.
106/2010; y de 9 de junio de 2010 rec. 176/2010, en casos de asunción
directa por el Ayuntamiento del servicio de limpieza viaria que
anteriormente realizaba una empresa concesionaria]. En estos supuestos,
sí que se trataría de una subrogación “convencional” y habrá que estar a
los propios términos del convenio colectivo en cuanto a su alcance
(como si de dos empresas privadas se tratase).
Conviene por último tener presente que el personal laboral asumido por la Administración Pública,
tanto por operatividad de las normas estatutarias sobre la transmisión
de empresa como, más excepcionalmente, por la aplicación de una cláusula
convencional aplicable, tendrían la consideración de indefinidos no fijos
(si fueran trabajadores fijos de la empleadora anterior), con el
correlativo retroceso, en términos de estabilidad en el empleo, en
relación al status jurídico que los trabajadores con contrato indefinido
tuvieran en la empresa concesionaria. Ello amplía la extensión
aplicativa de una modalidad contractual laboral –propia de las
Administraciones Públicas- que se ha mostrado harto problemática en la
práctica.
Como habrá podido comprobar el lector,
la problemática jurídica de los efectos laborales de los procesos de
rescate de la gestión de servicios públicos dista mucho de presentar una
seguridad jurídica aceptable. Una intervención normativa clarificadora,
a la luz de los puntos firmes presentes en la jurisprudencia, ayudaría
mucho a la claridad jurídica deseable en esta materia.
