La revisión jurisdiccional de los procesos selectivos del personal
al servicio de la administración ha sido una de las materias en la que la
jurisprudencia ha evolucionado a fin de garantizar el cumplimiento efectivo de
los principios de igualdad, mérito y capacidad reconocidos en el artículo 103
CE y, sobre todo, de llevar a efecto el mandato constitucional de interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos, poderes de los que la
Administración y, por extensión, los miembros de los tribunales de selección de
personal, forman parte.
RECONOCIMIENTO DE LA LEGITIMACIÓN
PARA IMPUGNAR EL RESULTADO DEFINITIVO DE UN PROCESO SELECTIVO, AUNQUE NO SE
HUBIESE FORMULADO RECURSO DE ALZADA CONTRA EL ACUERDO DEL TRIBUNAL DE SELECCIÓN
MANTENIENDO UNA CALIFICACIÓN
En cuanto a los impedimentos formales a la hora de acceder a la
tutela judicial los opositores interesados en impugnar las pruebas de selección
en los que participaron se han enfrentado a la posibilidad de ver impedido su
acceso a los tribunales al no haber impugnado en vía administrativa las decisiones
de los tribunales de selección que éstos hubiesen adoptado respecto a la
valoración de los ejercicios; esto es, una vez publicada la lista de aprobados
de una prueba, el aspirante no apto que quisiera impugnarla debería formular en
vía administrativa el recurso procedente –normalmente recurso de alzada- contra
el acto calificatorio a fin de no verse privado de la posibilidad de acceso a
la vía judicial contencioso-administrativa para impugnar dicha prueba.
La razón de dicho impedimento estriba en la interpretación que los
órganos judiciales realizaban sobre la teoría de acto consentido y firme; esto
es, la falta de formulación de un recurso de alzada contra el acuerdo de un
tribunal de selección manteniendo la calificación de una prueba ocasionaba
reputar dicha decisión calificatoria como acto consentido y firme, impidiendo
al interesado su acceso a los tribunales para cuestionar la actuación del
órgano calificador.
El Tribunal Supremo, en contra de dicho razonamiento, en su sentencia de 24/03/2015 (rec.
1053/2014),
ha dictaminado que cabe la
posibilidad de impugnar en vía judicial la calificación de una prueba de un
proceso selectivo, aunque no se hubiera interpuesto recurso de alzada contra el
acuerdo de calificación del tribunal de selección manteniendo las calificación
de la prueba.
El supuesto examinado por el Tribunal Supremo es el de una
aspirante que participó en un concurso-oposición referente al acceso al Grupo C
de Técnicos/as especialistas de Correos de la Universidad Politécnica de
Valencia que cuestionaba tanto la puntuación otorgada en la fase de concurso
como la dada en la fase de oposición en la que cuestionaba la validez de la
respuesta a una pregunta de un cuestionario tipo test dada como correcta por el
tribunal de selección.
La recurrente formuló su demanda en primera instancia ante la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia,
quien en primera instancia -Sentencia de 03/01/2014 (Rec.
702/2010)- estimó parcialmente sus
pretensiones, reconociendo su derecho a la revaloración de prueba debiendo
considerarse como correcta no la solución dada a la pregunta impugnada por el
tribunal selectivo, sino la indicada por la recurrente.
Formulado recurso de casación contra dicha sentencia uno de los
motivos esgrimido es que la aspirante, aunque presentó recurso de alzada
impugnando la resolución sobre listas definitivas de aprobados, no había
presentado con anterioridad ante el tribunal calificador un recurso de alzada
frente a la resolución de calificación de la prueba en la que se contenía la
pregunta impugnada. Por ello, la Universidad recurrente estima que, habiéndose
ofrecido a la aspirante la posibilidad de impugnar mediante un recurso de
alzada la calificación de una prueba el no formular el recurso ofrecido
ocasionaría el efecto de considerar la calificación como un acto consentido y
firme, sin que en una fase posterior como es la resolución final de aspirantes
aprobados pueda a plantearse la incorrección de la pregunta impugnada.
El Tribunal Supremo (fundamento de derecho sexto de la sentencia) rebate dichos argumentos,
exponiendo:
Fundamento de Derecho Sexto:
“(…)Tales hechos no pueden
conducir a la pretensión de la defensa de la Universidad entendiendo que el acto desestimatorio de la
pretensión adoptado por el tribunal
calificador fue consentido
y firme así como que constituye desviación procesal
pretender la nulidad de la pregunta 44 en vía contencioso administrativa.
No hay desviación procesal en la demanda, art. 56 LJCA , al formular la pretensión de recalificación de la pregunta
44 . No ha habido modificación alguna en la delimitación del acto inicialmente impugnado en vía
administrativa -resultado del
proceso selectivo y su
antecedente valoración- y la
subsiguiente pretensión, amparada en el
art. 31 de la LJCA , de anulación de aquel.
Tampoco puede reputarse acto consentido y firme la no formulación de
recurso de alzada contra el acuerdo del Tribunal manteniendo la calificación de
la pregunta 44. El acto del tribunal calificador no pude reputarse definitivo en los términos del art.
28 LJCA en cuanto los participantes en el proceso selectivo se encuentran
legitimados para impugnar el resultado definitivo
del proceso selectivo”.
CONTROL JUDICIAL SOBRE PREGUNTAS FORMULADAS EN CUESTIONARIOS
La jurisprudencia española ha evolucionado permitiendo el control
judicial sobre las actuaciones de los tribunales de selección en cuanto a los
criterios de corrección aplicados en las pruebas de selección de personal,
desplazando y orillando a sus justos términos el tradicional argumento sobre la
discrecionalidad técnica del tribunal de selección a la hora de decidir la
valoración de una prueba y que se esgrimía como impedimento para que los
tribunales de justicia revisasen la actuación del órganos de selección.
Las sentencias comentadas inciden en la obligación judicial de
revisar las actuaciones de los tribunales de selección cuando las preguntas
objeto de impugnación tienen unas respuestas objetivas y fácilmente
comprobables.
Así, la sentencia de instancia -STSJV 03/01/2014- expone en su
fundamento tercero:
“(…)La Administración elude abordar la cuestión planteada desde la
óptica de los argumentos de fondo y se limita en este punto a insistir en la
discrecionalidad técnica del Tribunal calificador, olvidando que tal
discrecionalidad es perfectamente revisable en casos como el presente en el que
la pregunta tiene unas respuestas objetivas y fácilmente comprobables (…)”
De otra parte, el Tribunal Supremo en la sentencia confirmatoria
de la dictada por el TSJV, realiza un examen pormenorizado de la cuestión,
exponiendo, en su fundamento cuarto, los límites que posee la discrecionalidad
técnica de los tribunales de selección así, afirma que “La jurisprudencia
inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa
discrecionalidad técnica, ya se preocupó
en señalar unos límites
para la misma, que
vinieron a consistir
en la aplicación también a ella
de las técnicas de control que significan
los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del
derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989”. Las pautas jurídicas
aplicables al control de la discrecionalidad técnica del órgano de selección ,
precisamente, “estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones
que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de
calificación responda a los principios de mérito
y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato
constitucional de interdicción de la arbitrariedad”
Además, el Tribunal Supremo, incide en la necesaria motivación del juicio técnico adoptado para
la valoración de las pruebas selectivas, así, afirma que “un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la
necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de
manifiesto, uno de los aledaños de
ese juicio técnico está
representado por la obligación de
cumplir el mandato constitucional ( artículo
9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos
y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la
necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o
cuando sea objeto de impugnación. Así se
expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 (…)
La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición
de cual debe ser el contenido de la
motivación para que, cuando sea
exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales
exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las
que va a operar el juicio técnico; (b)
consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán
para emitir el juicio técnico; y
(c) expresar por qué la aplicación
de esos criterios conduce al resultado
individualizado que otorga la
preferencia a un candidato frente a los
demás”.
En este sentido, no es extraño
que las Administraciones posean “manuales o instrucciones de buenas prácticas”
destinadas a los tribunales de selección –y muchas veces ignorados por sus
destinatarios- para que las cuestiones
sometidas a examen cumplan el requisito de motivación, documentándose en en
publicaciones oficiales.
Así, el “Manual de Instrucciones y Buenas
Prácticas de los Tribunales de Selección”, publicado por el Instituto Asturiano de
Administración Pública AdolfoPosada(https://www.asturias.es/RecursosWeb/iaap/contenidos/Articulos/Publicaciones_IAAP/Manual%20Tribunales.pdf) dispone que cada una de las preguntas
formulados en cuestionarios tipo test deba estar “perfectamente documentada
fundamentada en publicaciones oficiales, de manera que ante cualquier
reclamación del opositor se pueda dar una respuesta justificada de la misma”.
Respecto al control judicial de las preguntas formuladas mediante
test, el pronunciamiento del Tribunal Supremo es claro, pronunciándose en los
siguientes términos (fundamento de derecho quinto):
"...de la doctrina destaca el paso de cumplir el mandato
constitucional de interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3. CE , motivando el
juicio cuando así fuere exigido por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación (Sentencia de 10 de mayo de
2007, recurso 545/2002 , reproducida por la de 4 de junio de 2014). Y en la
Sentencia de 18 de mayo de 2007, recurso de casación 4793/2000 , reproducida en
la de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012 , enjuiciando
anulaciones de preguntas tipo test por incurrir en error en su formulación se
dijo FJ 4º. “El dato es la específica configuración
que tienen esas tan
repetidas pruebas, consistente
en que lo único permitido al examinando es elegir
una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo
expositivo que manifieste las razones de su opción. La meta consiste en evitar
situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de
la pregunta o de las respuestas, existan
dudas razonables sobre cual puede ser la
respuesta correcta y, por dicha razón, carezca
de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas. Y
la exigencia tiene que ser una exactitud
y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la
respuesta más acertada entre
las diferentes opciones
ofrecidas, para de esta manera
evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse".
Lo anterior lleva a reiterar
también lo dicho en el FJ Quinto de la Sentencia de 26 de febrero de
2013 acerca de las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test
para que puedan tenerse por válidas.
Se recalca que " de la
misma manera que al aspirante no se le permite ningún
desarrollo explicativo de las
razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia
entre la pregunta formulada y la respuesta
que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es,
la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar
sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal
Calificador. Lo cual supone que cualquier
error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación.
"
Criterio también seguido en Sentencia de 16 de febrero de 2011,
recurso de casación 1473/2008 y en la de 16 de febrero de 2015, recurso
3521/2013 .
Aquí la Sala
de instancia no
entendió
"equivoca" la pregunta
sino la respuesta (…).
Tal actuación se incluye
dentro de las facultades de los órganos jurisdiccionales en relación al
control de la discrecionalidad técnica
cuya doctrina hemos reseñado ampliamente
en fundamento anterior. Actividad respetuosa aquí con el principio de igualdad
al haber acordado la revisión de todos
los exámenes en relación a la pregunta controvertida y el nuevo criterio
de valoración (Sentencia 14 de diciembre 2010 rec. Casación 1133/2008)”
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