No resulta infrecuente la utilización de la figura de la
encomienda de gestión entre empresas públicas y Administraciones para esquivar
las limitaciones impuestas en cuanto a contratación de personal.
Un caso significativo por el instrumento jurídico utilizado
es el contemplado en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Murcia de 14 de octubre de 2019 en la que se constata la cesión
ilegal de trabajadores entre la empresa pública TRAGSA (que actuó como empresa
cedente) y la Mancomunidad de los Canales del Taibilla (organismo autónomo
estatal que actuó como empresa cesionaria) al amparo de la figura jurídica de
la encomienda de gestión administrativa.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia ratifica
otra procedente del Juzgado de los Social nº2 de Murcia que, como consecuencia
de la existencia de cesión ilegal de mano de obra, reconoció el derecho de un
trabajador contratado por TRAGSA a integrarse en la Mancomunidad de los Canales
del Taibilla como trabajador indefinido no fijo.
En dicha sentencia se expone que el caso enjuiciado “reviste caracteres
específicos porque el negocio jurídico a través del que se produce la cesión de
mano de obra no es la contrata o subcontrata, ni cualquiera de las figuras de
contratación por parte de las administraciones publicas de servicios a otras
empresas del sector privado, sino una figura jurídica singular como es la
encomienda de gestión”. Ello determina que “las características esenciales de
la encomienda de gestión, -singularmente, el que los entes u organismos
encomendados se consideran medios propios de los poderes adjudicadores, el
control que el adjudicador puede ejercer sobre el encomendado, la ejecución
obligatoria de la encomienda- determinan que, a efectos de evaluar la
existencia de una cesión prohibida de mano de obra, circunstancias tales como
que los servicios se presten en dependencias de la administración adjudicadora,
mediante el uso de maquinaria o medios materiales de esta o la interferencia en
los poderes de dirección del empresario, tengan una menor relevancia”.
Por
ello, la Sala entiende que lo que debe de ser objeto de especial evaluación son
los propios términos de la encomienda.
Llegados a este punto, se descubre que "la encomienda
de gestión consiste fundamentalmente en la aportación de medios humanos y
técnicos necesarios, tanto a la Dirección, como a los Servicios de Tratamiento
e Instalaciones y de Explotación de Redes adscritas al áreas de explotación y
al Taller Central (…)”; esto es, la encomienda de gestión tenía por objeto
fundamental la propia cesión de mano de obra y por ello se dictamina que “a la
vista de los términos en que la encomienda (sucesivas encomiendas) se ha
configurado, esta Sala estima que por parte de la Mancomunidad demandada se ha
producido un uso, sino fraudulento, al menos desnaturalizado de la figura
jurídica de la encomienda de gestión, pues no se encomienda a Tragsa actividad o
parte de algún área de actividad que sea competencia de la Mancomunidad, para
que el ente instrumental pueda desarrollarlas mediante el uso de sus medios
técnicos y humanos y, ni siquiera el objeto de la encomienda corresponde a las
funciones a desarrollar por Tragsa (...), sino que por el contrario, lo que de
los términos de la encomienda se desprende es que la actividad del ente
encomendado se limita a suministrar la mano de obra de la que la mancomunidad
es deficitaria, pues como se refleja en la fundamentación jurídica Tragsa no
aporta maquinaria, utillaje o herramientas ni medios materiales pues tales
medios son facilitados por la mancomunidad demandada”.
Ver sentencia completa aquí
http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/310304fb670d8739/20191125
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