Acceso a los puestos de trabajo de las sociedades y fundaciones del Sector Público

Una reconstrucción de los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público

Lucía Fernández Delpuech
Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado 
Madrid, 2015

Por su especial interés, reproducimos el apartado dedicado al acceso a las empresas y fundaciones del sector público (págs. 546 a 557)

3.4 Los Entes privados: sociedades y fundaciones del Sector Público 

Tal y como se ha expuesto, en sentido material también forman parte del empleo público los puestos de trabajo de las sociedades y fundaciones del Sector Público, que, si bien son personas jurídico-privadas y no tienen la consideración jurídica de Administración Pública, están financiadas y controladas por Administraciones Públicas. Por tanto, tales puestos de trabajo son también objeto del derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a los empleos públicos . La situación de la normativa reguladora del acceso al empleo en estas Entidades Instrumentales no es óptima. Así, las sociedades mercantiles y fundaciones del Sector Público no cuentan con una normativa unificada, ni siquiera a nivel de legislación básica, por lo que es preciso acudir a la normativa estatal y a la legislación de cada Comunidad Autónoma. 

Se hará aquí una referencia a la legislación estatal. La Ley General Presupuestaria, 47/2003, de 26 de noviembre, incluye en el Sector Público estatal a las sociedades mercantiles estatales (definidas en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas) y a las fundaciones del Sector Público estatal (definidas en la Ley de Fundaciones): 

– En cuanto a las sociedades mercantiles, se incluyen en el Sector Público aquéllas en que la participación directa o indirecta en su capital social supere el 50%, y para calcular esta participación debe tenerse en cuenta que, según la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, deben sumarse las participaciones correspondientes a las Entidades integradas en el Sector Público estatal que participen en dicho capital . 

– En cuanto a las fundaciones, el artículo 44 de la Ley 50/2002 dispone que se consideran fundaciones del Sector Público estatal aquellas fundaciones en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado, sus Organismos públicos o demás Entidades del Sector Público estatal. b) Que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas Entidades. Respecto a la regulación del acceso al empleo en las sociedades y fundaciones del Sector Público, la aplicación de los principios de mérito y capacidad a estas Entidades ya había sido reivindicada por la doctrina . 

Y es que, como indica Sánchez Morón , las sociedades y fundaciones del Sector Público son «artificios organizativos que no pueden esconder la naturaleza materialmente administrativa de las funciones que realizan», motivo por el cual el Derecho comunitario ha impuesto la aplicación a estos Entes de las normas comunitarias en materia de contratación pública. Por esa misma razón, concluye el autor, deberían aplicárseles también las normas comunes sobre empleo público. Señala también Vivero Serrano  que no parece acorde con los artículos 9.1, 9.3, 14 y 53.1 CE que la aplicación de los principios de mérito y capacidad dependa de la modalidad que elija la Administración Pública para ejecutar la actividad administrativa: si se elige ejecutar una actividad por la propia Administración Territorial, por un Organismo Autónomo, por una Agencia, o por una Entidad Pública Empresarial, entonces sí se aplican los citados principios con una normativa detallada, pero si se opta por un Ente Privado dependiente, entonces la aplicación de dichos principios es más laxa. Debe indicarse que en la doctrina no han faltado opiniones que no extienden los principios de mérito y capacidad a los empleos en las Entidades privadas del Sector Público  o que postulan la aplicación más flexible de estos principios . 

Sobre la cuestión de a qué sociedades y fundaciones debería aplicarse el EBEP, autores como Vivero, citando a su vez a Sánchez Morón , Cantero Martínez  y Fondevilla Antolín , entienden que debería resultar aplicable a todas las Entidades privadas del Sector Público, sin distinguir el tipo de actividad que desarrollen. Sin embargo, existen otras tesis más restrictivas, como la de Molina Navarrete , que postula la aplicación de los principios sobre selección de personal del EBEP solamente a las sociedades de capital público que ejerzan funciones de carácter administrativo y se financien con fondos públicos, al mismo modo que sucede en la legislación de contratos. Sin embargo, a mi juicio, esto no garantizaría el principio de igualdad en el acceso a cualquier empleo público, entendido como empleo en el Sector Público. Por su parte, el Informe de la Comisión de Expertos de estudio del EBEP postulaba la aplicación del futuro Estatuto Básico del Empleado Público a dichas Entidades, aunque su personal fuese laboral, porque dicho personal «es parte del empleo público en términos sustantivos y económicos», por razón «de las funciones que desempeña, de la vinculación o dependencia pública de su empresa o entidad y del origen de los fondos con cargo a los que percibe sus retribuciones».

Respecto a las sociedades mercantiles, indicaba el Informe que «parece necesario atender a su realidad sustantiva, tal y como se ha impuesto, por exigencias del derecho comunitario europeo, en materia de contratación pública» y, sobre esta base, distinguía dos casos: – Sociedades mercantiles dedicadas a la producción de bienes y servicios de modo similar a una empresa privada, en las que no tendría demasiada justificación la aplicación de todas las reglas del EBEP, salvo una «alusión general a la observancia de los principios de publicidad e igualdad en la contratación de su personal». – Sociedades mercantiles dedicadas al ejercicio de funciones intrínsecamente administrativas, como la contratación de obras públicas o la gestión del patrimonio público . En estos casos el Informe postula aplicar las reglas del EBEP. Se trata de sociedades creadas por Administraciones o Entes Públicos para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial ni mercantil, que dependan o estén controladas por esa Administración o Ente Público creador y que estén mayoritariamente financiadas con fondos públicos, tal y como indica el artículo 3 de la Ley de Contratos del Sector Público. 

Sin embargo, respecto de este segundo caso, el Informe concluía que, precisamente por pretenderse la aplicación del futuro EBEP a estas sociedades mercantiles, lo cual implicaba su aplicación también al personal laboral, el EBEP debía de ser un «Estatuto de mínimos, esto es, una norma breve, que afirme con claridad la vigencia de los principios constitucionales» y que «adopte las garantías necesarias para su cumplimiento». Pero si el EBEP ha de limitarse a recordar la vigencia de los principios constitucionales, de poco sirve. Y, si ha de establecer las garantías necesarias para que se cumplan estos principios, tendrá que explicitar los mecanismos procedimentales concretos, lo cual impide que sea una regulación de mínimos. Todos sabemos lo que puede suceder cuando la ley se limita a establecer que una Entidad cumpla con un principio: que los gestores del Ente hacen su interpretación laxa del principio, y al afectado le toca iniciar una larga cadena de recursos judiciales inciertos y sin fin. 

En todo caso, como señala Cantero Martínez , el EBEP finalmente no ha realizado la distinción que postulaba el Informe de la Comisión de Expertos (en función de sus actividades estrictamente empresariales o administrativas), sino que la Disposición Adicional Primera EBEP se refiere a todas las Entidades del Sector Público que no figuran en su artículo 2, sin distinguir si las actividades de las sociedades mercantiles son empresariales o administrativas. Concretamente, la Disposición Adicional Primera establece que «los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las Entidades del Sector Público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica». Dado que el citado artículo 2 del EBEP hace referencia a las Administraciones Territoriales, a las Universidades, y a «los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas», es claro que no comprende a las Entidades Privadas pertenecientes al Sector Público (sociedades y fundaciones), a las que entonces se aplica lo dispuesto en la citada Disposición Adicional Primera del EBEP. Pero, aún aplicándose a todas las sociedades mercantiles y fundaciones del Sector Público, la Disposición Adicional 1.ª EBEP solamente les aplica dicho cuerpo legal parcialmente, limitado a los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 EBEP. Por tanto, no les declara aplicables importantes previsiones garantistas del mérito y la capacidad, tales como las contenidas en los artículos 60 y 61 (sobre órganos de selección y sistemas de selección). Por ello, dicha Disposición Adicional Primera EBEP ha sido considerada como una auténtica «huida» del propio EBEP . Y es que el 52 versa sobre los deberes de los empleados públicos y el Código de Conducta, el artículo 53 sobre los principios éticos, el artículo 54 sobre los principios de conducta, y el artículo 59 se refiere a los discapacitados. Por tanto, en materia de garantías en el acceso al empleo público, solamente se declara aplicable a las Entidades Privadas del Sector Público el artículo 55 EBEP, que establece los repetidos principios de igualdad, mérito y capacidad, publicidad de las convocatorias y de sus bases, transparencia, imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección, independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección, adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar, y agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección

El problema es en qué se concreta la aplicación de estos principios. Al respecto, Sánchez Morón indica que la concreción de estos principios en estos casos será diferente, ya que «no existirá un procedimiento de selección administrativo en sentido propio». Pero sucede además que no resultan aplicables a las Entidades Privadas del Sector Público los artículos 60 y 61 del EBEP, que contienen previsiones sobre el órgano de selección y los sistemas de selección, por lo que las garantías mínimas en ellos establecidas quedan a la discrecionalidad (si no arbitrariedad) de tales Entidades privadas. Además, como destaca Domingo Zaballos, el EBEP, más allá de lo establecido en la Disposición Adicional 1.ª, ni siquiera es supletorio para las sociedades y fundaciones del Sector Público 70. Y, como ha señalado Jiménez Asensio , dicha Disposición Adicional 1.ª ni siquiera equipara el principio de igualdad con el de libre concurrencia o carácter abierto de las pruebas selectivas, pues esto último no se recoge en el artículo 55 EBEP. Precisamente para poder hacer efectivos los principios del artículo 55 EBEP en dichas Entidades, entiende Domingo Zaballos que la prohibición del artículo 60.3 EBEP les resulta aplicable, porque es la única forma de hacer efectivo el principio de imparcialidad. Asimismo, también entiende que, aunque el EBEP no establece expresamente cuáles son los sistemas de selección del personal de las Entidades referidas en la Disposición Adicional 1.ª EBEP, sería «difícil –por no decir imposible– que una simple entrevista pueda erigirse en el único medio para la selección, porque (…) no se compadecerá con el resto de principios del artículo 55.2» 

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Por su parte, la aplicación de los principios del artículo 55 EBEP a las sociedades y fundaciones del Sector Público conlleva, según Mauri Majós, los efectos siguientes: «a) La determinación previa de los requisitos y las condiciones de acceso. b) El establecimiento de los requisitos y condiciones de acceso en términos generales y abstractos fundamentados de forma objetiva, es decir, de conformidad con las funciones o tareas a desarrollar. c) La articulación de los procedimientos de acceso a través de convocatorias públicas, abiertas y libres, en las que se tenga en cuenta una reserva de plazas para personas con discapacidad. d) La constitución de órganos de selección imparciales les y profesionales y la resolución del procedimiento selectivo en base a un juicio técnico» . En cuanto a la legislación estatal, ésta no va mucho más allá. Efectivamente, la LOFAGE solamente se refiere en su Disposición Adicional Duodécima (en su redacción según la Ley 33/2003), a las sociedades mercantiles anónimas estatales, íntegramente participadas por la Administración General del Estado o sus Organismos públicos, limitándose a establecer para ellas la aplicación con carácter general del Derecho Privado. Nada dice, pues, sobre el régimen de selección de su personal. Y, en cuanto a las fundaciones del Sector Público estatal, el artículo 46 de la Ley 50/2002, de Fundaciones 50/2002 dispone que «la selección del personal deberá realizarse con sujeción a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad de la correspondiente convocatoria». Como consecuencia de lo establecido en el EBEP, es previsible, como indica Sánchez Morón, que aumente la creación de este tipo de Entes privados, puesto que uno de los efectos buscados con su creación es la huida del estricto régimen de selección de los empleados públicos, fundamentalmente, de los funcionarios. Tanto este autor, como Pérez Luque , indican que los principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad son aplicables a la contratación de personal por estos Entes privados, que también deberán contar con órganos de selección que garanticen la imparcialidad y profesionalidad de sus miembros. Sin embargo, la experiencia demuestra que el simple establecimiento en la ley de unos principios no es suficiente para que los gestores de estos Entes Privados se sometan a ellos, sino que es necesaria la existencia de normas más concretas, que, mediante el establecimiento de mecanismos detallados, contribuyan efectivamente a evitar la producción de las irregularidades antes de que se produzcan .

La doctrina viene percatándose de lo disfuncional que resulta la Disposición Adicional Primera del EBEP, si se tiene en cuenta la vocación de universalidad que el EBEP manifiesta en su propia Exposición de Motivos, pero no siempre se extraen conclusiones concretas. Así, puede citarse a Fondevila Antolín , quien, al tratar del principio de imparcialidad del órgano de selección en los Entes con personalidad jurídico privada, indica que «la exigencia de imparcialidad supone, al menos como mínimo, que resulten de aplicación el contenido material de las normas sobre abstención y recusación previstas en los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992» y nos recuerda la aplicabilidad a estos Entes del código de conducta y los principios éticos del EBEP, concluyendo que «los miembros de estos tribunales u órganos de selección están sometidos a un control sobre su imparcialidad (…) tanto el personal directivo como el de carácter o designación política deberán superar estas exigencias derivadas de los principios establecidos en los apartados c) y d) del artículo 55.2». 

Pero ¿qué métodos de control aseguran esa imparcialidad? ¿El personal directivo y el de designación política quedan o no quedan excluidos de los órganos de selección de este tipo de Entes privados? Sí nos recuerda el citado autor  que el principio de transparencia va a suponer «en la práctica, la necesidad de que los procesos incorporen mecanismos para que los ciudadanos que hayan concurrido a la selección puedan conocer en todo momento los detalles del proceso e incluso el reconocimiento de alguna facultad para formular reclamaciones ante estos órganos de selección». En realidad, el principio de transparencia va mucho más allá, como se analiza en el Capítulo 6 de esta obra. En particular, implica el suministro de información también sobre los puestos de trabajo que tiene el Ente, así como el modo en que están cubiertos en cada momento. Como ha señalado el Consejo Consultivo de Andalucía , «la sujeción al Derecho Laboral del personal de las fundaciones Instrumentales constituidas por Administraciones Públicas no puede alterar el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a los puestos de trabajo que son costeados por la Hacienda Pública, principalmente a través del sistema tributario.(…) Por el contrario, es fundamental adoptar una concepción espiritualista en la interpretación de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, que no permita que el exclusivo dato de la personificación suponga un vaciamiento de los principios constitucionales».

Un ejemplo de la desastrosa que puede resultar la configuración de los procesos selectivos en el ámbito de las fundaciones del Sector Público lo encontramos en el Informe del Defensor del Pueblo Andaluz , donde se analiza la tramitación del proceso selectivo convocado por la Fundación Progreso y Salud, de la Consejería de Salud, para cubrir plazas de Asesores Técnicos para las Unidades de Apoyo para la Atención al Tabaquismo. Los requisitos establecidos en la convocatoria eran genéricos y no se especificaban puntuaciones para los diferentes apartados ni el sistema de calificación de los méritos. La denunciante había sido excluida del proceso selectivo sin indicársele el motivo ni la puntuación asignada a su expediente. Ante esta situación, la Fundación indicó, ¡¡¡¡nada más y nada menos¡¡¡¡ que «en la Ley 10/2005 de Fundaciones en la Comunidad autónoma de Andalucía, no se hace referencia a la necesidad de establecer una baremación y la publicación de la misma, para los procesos de selección de contratación de personal (…), la reclamación de D.ª sobre la notificación por parte de esta Fundación de la puntuación que había obtenido y las causas de exclusión de su candidatura, no vienen a ser pertinentes, dado que no existe la obligación de establecer una baremación tal y como ya se ha expuesto». A la vista de lo expuesto, es necesario y además sería más sencillo y eficaz y mucho más garantista que se dictara una norma legal que impusiera a estos Entes del Sector Público (fundaciones y sociedades mercantiles) que en sus procesos selectivos aplicaran la legislación estatal o autonómica sobre procedimientos de selección en la Administración General territorial, tanto a nivel de ley como de reglamentación concreta y detallada. De lo contrario, estos Entes, cuando quieran inaplicar los principios de mérito y capacidad, configuraran procedimientos selectivos con escasas o nulas garantías, y el ciudadano tendrá la carga de tramitar un lento proceso judicial, si es que decide tramitarlo. Lo que resulta inadmisible es que el órgano gestor de una Fundación pública diga que para seleccionar a su personal no es necesario establecer una baremación ni publicarla. Esto da una idea del significado que este órgano gestor da a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Este caso demuestra que estos principios no pueden dejarse, en su aplicación, al libre criterio de las Fundaciones y sociedades del Sector Público, porque entonces quedan en papel mojado. Precisamente porque el procedimiento administrativo debe quedar claramente establecido, la Ley Orgánica de Régimen Electoral ha regulado al detalle (y no a nivel de reglamento, sino de ley) el procedimiento electoral. Pues  bien, el proceso selectivo para el acceso al empleo público necesita también una regulación detallada por parte del legislador para salvaguardar los citados principios de mérito y capacidad. En este sentido, el Defensor del Pueblo Andaluz en su Informe «sobre el régimen de actuación de los Entes Instrumentales privados con ocasión de la aprobación de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía» , ya indicaba que «se deberían concretar, a la mayor brevedad posible, los mecanismos y criterios que deben seguirse para dar cumplimiento a los referidos principios de publicidad de la convocatoria, igualdad, mérito y capacidad». Está claro que no basta con enumerar estos principios, sino que se precisan procedimientos detalladamente regulados. 

En definitiva, es preciso, para salvaguardar los principios de igualdad, mérito y capacidad, establecer la aplicabilidad íntegra a estos Entes Privados de la normativa sobre selección de los empleados públicos laborales en las Administraciones Territoriales. Y ello en el bien entendido de que dicha normativa recoja las mayores garantías que se proponen en esta obra (en los capítulos 2,3,4,5 y 6). Es más, cabe postular incluso la externalización de la selección del personal laboral de las sociedades y fundaciones del Sector Público, en los términos expuestos en el Capítulo 2 de esta obra, de manera que estos Entes se nutran de personal externo, seleccionado por las Administraciones Públicas de las que dependen. En definitiva, hay argumentos sólidos para unificar la selección del personal de estas Entidades, en el sentido de que dicho personal sea suministrado por los procesos selectivos tramitados por las Administraciones territoriales. Ello dotaría de mayor racionalidad a la selección para el acceso al empleo público, y reduciría el extraordinario y desproporcionado fraccionamiento de los procesos selectivos existente actualmente en nuestro país, y que, en definitiva, lo único que genera es caos y desinformación para el ciudadano que se plantea acceder al empleo público, y que se encuentra con innumerables procesos selectivos de escaso tamaño (una plaza, dos plazas…), lo cual lesiona el derecho de efectiva libertad de concurrencia a los procesos selectivos. Asimismo, no en pocas ocasiones encubren realmente procesos diseñados a medida del candidato ya elegido directamente por la Entidad convocante. Riesgo éste que resulta intolerable por vulnerar frontalmente el derecho fundamental de acceso a los empleos públicos en condiciones de igualdad

En todo caso, debe indicarse que las nuevas leyes de desarrollo dictadas por las Comunidades Autónomas no están en la línea de las opciones propuestas en esta obra, sino que más bien reproducen la insuficiente opción de la disposición adicional 1ª. del EBEP. Así, la nueva Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura, dispone en su artículo 4, en relación con las Entidades del Sector Público autonómico e incluso local que sean instrumentales con personalidad de Derecho Privado, «tales como sociedades mercantiles y fundaciones privadas de iniciativa pública, así como consorcios que adopten formas de sociedad mercantil», que «se le aplicará, en todo caso, la regulación sobre oferta de empleo público contenida en el artículo 29, la relativa a la obligatoriedad de tener un registro de personal contenida en el artículo 43, los principios rectores del acceso al empleo público contemplados en el artículo 88, los deberes, código de conducta y régimen de incompatibilidades previstos en el capítulo IV del título IV, así como los relativos a personal directivo profesional contenidos en el capítulo II del título II y acceso a la función pública de personas con discapacidad a que hace referencia el capítulo III del título VI». Igualmente, la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, dispone en su artículo 2 que solamente los principios contenidos en los artículos 14.2 (sobre designación del personal directivo profesional), 37 (principios rectores de los procesos selectivos de las Administraciones públicas de Castilla-La Mancha), 41 (reserva de plazas para personas con discapacidad) y 43 (adaptaciones razonables para las personas con discapacidad) serán de aplicación a las siguientes entidades: a) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las Administraciones públicas de Castilla-La Mancha sea superior al cincuenta por ciento, y b) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias Administraciones públicas de Castilla-La Mancha o sociedades mercantiles citadas en el párrafo a) anterior o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un cincuenta por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. Finalmente, respecto de las Entidades del Sector Público autonómico y local con personalidad de Derecho Privado, el artículo 4 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de ordenación y gestión de la Función Pública Valenciana, solamente dispone que les serán aplicables «las previsiones de esta Ley referentes al código de conducta, los principios de selección y el acceso al empleo público de las personas con discapacidad»