La configuración del concurso-oposición

Severiano Fernández Ramos

Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Cádiz

Acceso al empleo público: igualdad e integridad.

El artículo completo se publicó en el número 46 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2017) y en la página web del INAP

"La configuración del concurso-oposición

A. Estado de la cuestión

El Tribunal Constitucional ha concedido un amplio margen de apreciación al legislador a la hora de cuantificar esa valoración de los servicios prestados, puesto que únicamente se aprecia lesión del artículo 23.2 CE en caso de “valoración excesiva o inmoderada” de los méritos por servicios prestados por personal interino o contratado en los procedimientos de concurso-oposición que confieran a aquellos una “ventaja comparativa irrazonable, o acaso decisiva”, frente al resto de los candidatos(96).

El problema es que esta lógica indeterminación en la que debe expresarse el Tribunal Constitucional se ha trasladado al plano del legislador. Así, el EBEP –art. 61.3 - se limita a establecer: “Los procesos selectivos que incluyan, además de las preceptivas pruebas de capacidad, la valoración de méritos de los aspirantes sólo podrán otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo”. Esta redacción abstracta ha conducido inevitablemente a una enorme casuística sobre cuándo este mérito debe reputarse “desproporcionado”, bien en las bases de las convocatorias o en su aplicación por parte de los tribunales(97).

Además del peso mayor o menor en el conjunto del proceso selectivo, la valoración de los méritos en los concurso-oposición ha suscitado otras cuestiones adicionales. De un lado, las prácticas de trasvase de méritos desde la fase de concurso a la fase de oposición, con objeto de compensar un déficit de puntuación esta fase (el llamado de modo expresivo sistema de la "mochila" o de acumulación de puntos), y cuya licitud fue rechazada por el Tribunal Constitucional (STC 67/1989), de modo que los servicios prestados han de valorarse exclusivamente en la fase de concurso(98). Sin embargo, de modo sorprendente, esta regla del carácter incomunicable de ambas fases no se explicitó en el EBEP, aun cuando sí se ha recogido en alguna ley autonómica, como la de Islas Baleares(99). De otro lado, si la fase concurso precede a la de oposición, el carácter eliminatorio de la primera, puede ser también contrario al artículo 23.2 CE, al excluir de la competición a quienes carecen de dicho mérito (STC 27/2012, FJ 7).

Asimismo, con cierta frecuencia la Administración convocante asigna una valoración superior a los servicios prestados en la misma Administración convocante con relación a aquellos servicios prestados en otra distinta, aun cuando las funciones desempeñadas sean idénticas. Estas prácticas de valoración diferente de puestos similares fueron censuradas por el Tribunal Constitucional (STC 281/1993)(100), con escaso éxito como testimonia su reiteración(101). Más aún, estas prácticas han sido censuradas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la perspectiva de la libertad de circulación de trabajadores(102). Sin embargo, el EBEP –disposición transitoria 4ª - volvió a permitir, con carácter temporal (para interinos y laborales con vinculación anterior a 1 de enero de 2005) una valoración adicional a “la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria”.

En definitiva, desde hace ya lustros proliferan los procedimientos selectivos, convocados al amparo de los acuerdos entre la Administración y los sindicatos para la consolidación del empleo temporal en el ámbito de la función pública, en los cuales en la fase de concurso se sobrevaloran los méritos derivados del previo desempeño temporal de los puestos cuya cobertura definitiva se pretende, tal como atestigua el Defensor del Pueblo y comisionados autonómicos(103).

B. Propuestas

A partir de la doctrina constitucional según la cual que la experiencia derivada de los servicios prestados no es una circunstancia ajena al concepto de mérito y capacidad, “pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados” (STC 111/2014, FJ 5), parece inviable que el legislador básico pueda prescindir de este mérito, al menos, con carácter general(104). Lo cierto es que admitir como mérito la simple prestación de servicios previos, computada de modo automático, sin evaluación alguna de esos servicios prestados, constituye un mérito de escasa calidad(105). Al menos, debería restringirse la valoración de los servicios prestados a aquellos desempeñados conforme a un proceso previo de selección que respetase los principios básicos de igualdad y publicidad, evitándose que de un reclutamiento en fraude de ley se deriven efectos que privilegien la posición irregularmente obtenida. Por ello, y de acuerdo con la doctrina constitucional, sí que es perfectamente legítimo valorar como mérito las pruebas selectivas superadas para acceder a la condición de funcionario interino o personal laboral temporal (STC 38/2004, FJ 4; ATC 68/2012, FJ 3).

En todo caso, de la jurisprudencia constitucional y ordinaria se infieren determinados aspectos acerca de la articulación del concurso-oposición que, para mayor seguridad jurídica, deberían quedar reflejados en la ley, preferiblemente en la ley básica y, en su defecto, en la legislación de desarrollo. Así, en primer lugar, la ley debe definir en qué consiste el sistema de concurso-oposición, y para ello no basta declarar que se trata de la práctica sucesiva de ambos sistemas, sino que debe precisarse que la fase de oposición debe preceder a la de concurso, con objeto tanto de evitar que el carácter eliminatorio de la primera excluya de la competición a quienes carecen de dicho mérito, lo cual es contrario al artículo 23.2 CE (STC 27/2012, FJ 7), así como de impedir el llamado sistema de la "mochila" o de acumulación de puntos, también rechazado por el Tribunal Constitucional, como nos consta(106). Además, con el fin de asegurar la debida idoneidad de los aspirantes, estos deberán superar en la fase de oposición la puntuación mínima establecida de antemano para las respectivas pruebas selectivas(107).

De otro lado, como se ha señalado antes, de la jurisprudencia consolidada tanto constitucional como ordinaria se deduce que no es lícito valorar de diferente manera los méritos contraídos al servicio de Administraciones diferentes, inclusive si son de otro país miembro de la Unión Europea y, por supuesto, de cualquier Administración española, precisión que debe explicitar el legislador básico y, en su defecto, de desarrollo(108).

Pero, sobre todo, la regla del EBEP según la cual la valoración de méritos de los aspirantes “sólo podrán otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo”, debido a su carácter abstracto se ha revelado excesivamente indeterminada para servir de límite a procesos sólo formalmente abiertos(109). Por ello, es necesario que el legislador básico o, en su defecto, el legislador de desarrollo fije un porcentaje máximo asignable a los méritos derivados de los servicios previos o, en su conjunto, de la fase de concurso, criterio éste que está siendo asumido por el legislador autonómico en un porcentaje que oscila entre el 30% y 40%(110).

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