El galimatías de la interinidad en nuestro ordenamiento y la necesaria respuesta del legislador

 

Federico Castillo Blanco

07/06/2021

Blog de Acal

Con cierta expectación contenida, aunque con reflejo en distintos blogs (aquí), se esperaba el reciente pronunciamiento del TJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19) relativo a las consecuencias del cese de un interino por vacante en el Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Agrario y Alimentario. A este problema ya me referí (aquí), aunque esta nueva sentencia vuelve a poner en el alero la solución que haya de darse al problema de la interinidad en el sector público, que ya parecía encausada hacia procesos de selección “blandos”, y amerita dar cuenta de la misma y de sus consecuencias que, como he mencionado, vuelve a poner sobre el tapete qué y cómo solucionar el problema creado por la desidia de nuestras Administraciones en los últimos años (en algunos casos muchos años todo hay que decirlo). Ya adelanto que espero que no sea a través de decisiones prejudiciales del Tribunal europeo. Pero vayamos, en primer término, a la sentencia referida.

En el caso de autos, la relación laboral de interinidad de la actora se inició en 2003. Primero con una duración hasta que se cubriera la vacante incluida en la oferta pública de empleo de 2002 que, a la vista de los antecedentes, no resultó ejecutada y, con posterioridad, con una novación del contrato en 2008 por haber quedado desierta la vacante en concurso de traslados prorrogando el nombramiento por la existencia de la vacante vinculada a una oferta de empleo público futura. En concreto, la oferta de 2009 y cuyo devenir finalizó con su cese al cubrirse la plaza que ocupaba en 2016 al concluir el proceso de consolidación de empleo de personal laboral temporal cuyos resultados le fueron adversos.

Estos son, en apretada síntesis, los hechos que acontecen en el caso analizado y que, en primera instancia, dieron lugar a una condena de la Administración demandada, por considerar a la actora como indefinida no fija, consistente en indemnizar a la actora por fin de contrato con un importe de 3.266,48 euros – al entender que procedía el pago de una indemnización equivalente a 20 días por año de servicio, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de fecha 28 de marzo de 2017- hasta que, en suplicación, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, considerando que esa imprevisibilidad en la finalización del contrato se contradecía con la propia naturaleza de un contrato temporal -cuya fecha de expiración debe conocerse con arreglo a la ley- y que no podía admitirse ninguna justificación por lo que respecta al retraso en la organización de un proceso selectivo para la plaza vacante que condujo, en el caso de autos, a una relación laboral de más de trece años de duración plantea cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en que pregunta al alto tribunal distintas cuestiones, a saber:

1. En primer lugar, se pregunta por el efecto útil de la Directiva 1999/70 (cláusulas 1 y 5), con relación a la existencia de un contrato temporal como el de interinidad por vacante, que deja al arbitrio del empleador su duración, al decidir si cubre o no la vacante, cuándo lo hace y cuánto dura ese proceso.
2. En segundo lugar, se cuestiona, en relación a este tipo de contrato, si puede considerarse traspuesta la Directiva al no establecerse, conforme a la doctrina jurisprudencial, una duración máxima de estas relaciones laborales temporales, ni concretarse las razones objetivas que justifican la renovación de las mismas, ni fijarse el número de renovaciones de tales relaciones laborales.
3. La tercera, complementaria de la anterior, cuestiona el efecto útil de la directiva en este tipo de contratos al no limitarse la duración máxima total de las relaciones laborales, ni llegar a ser nunca estas indefinidas o indefinidas no fijas, por muchos que sean los años que transcurran, ni ser indemnizados los trabajadores cuando cesan, sin que se imponga a la administración una justificación para la renovación de la relación laboral interina, cuando no se ofrece durante años la vacante en una oferta pública, o se dilata el proceso de selección.
4. En la cuarta se plantea que si ¿Ha de considerarse conforme con la finalidad de la Directiva [1999/70], una relación laboral atemporal, cuya duración, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, S 05‑06‑2018, n.º C‑677/2016, es inusualmente larga y queda enteramente al arbitrio del empleador sin límite ni justificación alguna, sin que el trabajador pueda prever cuándo va a ser cesado y que puede dilatarse hasta su jubilación, o ha de entenderse que la misma es abusiva?
5. Por último, se pone sobre el tapete de la discusión si la crisis económica acontecida a partir de 2008, y las consiguientes limitaciones presupuestarias impuestas a efectos de cobertura de plazas en ofertas de empleo público, pudiera considerarse una justificación suficiente para mantener una relación de interinidad que tuvo una duración de 13 años.

Relevante es señalar que en la cuestión prejudicial planteada el Tribunal madrileño hace una exposición de la jurisprudencia europea, hasta ese momento recaída, y de la española subrayando en esta última cómo las soluciones aportadas por la misma -básicamente la no conversión en fijos o indefinidos no fijos, ni tampoco conceder indemnización alguna por el cese transcurridos los tres años que para la ejecución de la oferta prevé el artículo 70 TREBEP– podrían cuestionar ese efecto útil que se invoca en las preguntas realizadas.

Hasta aquí las dudas. Ahora las respuestas.

 1. La posición del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea y el cuestionamiento de la interpretación jurisprudencial de nuestros tribunales de los preceptos del ordenamiento jurídico español relevantes a estos efectos.

El Tribunal, a los efectos de contestar a la cuestiones planteadas, agrupa las cuatro primeras cuestiones planteadas y, en relación a las mismas, procede a fijar ciertos criterios partiendo, como advierte, de que estamos en este supuesto relativo a un eventual incumplimiento de la cláusula quinta de dicha Directiva -a diferencia de la cláusula cuarta- y que, por tanto, corresponde al órgano jurisdiccional español, en base a los criterios establecidos en la sentencia, el que haya de dar la respuesta definitiva sopesando las circunstancias del caso concreto aunque atendiendo a una premisa esencial:

“la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal, sino, al contrario, permanente y duradero, no está justificada a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco. En efecto, esa utilización de los contratos o de las relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa el Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades (sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13, EU:C:2014:2401, apartado 100 y jurisprudencia citada)”

Dicho ello pasemos, pues, a exponer los criterios referidos.

En primer lugar, el Tribunal europeo va a rechazar uno de los posicionamientos que la jurisprudencia española (por todas la STS de 9 de junio de 2020, rec.4845/2020) hasta este momento, había convertido en una especie de paradigma, me explico, que un sólo contrato o renovación contractual, por sí sola, no implicaba un encadenamiento de contratos que era lo penalizado por la normativa europea en dicha Cláusula 5ª.

Pues bien, en el Considerando 36 el Tribunal estima que dicha conclusión jurisprudencial aplicada de forma automática puede afectar el efecto útil de la Directiva y razona a este respecto que la:

“decisión de remitir a las autoridades nacionales la determinación de las modalidades concretas de aplicación del término «sucesivos», a efectos del Acuerdo Marco, se explica por el afán de preservar la diversidad de las normativas nacionales en esta materia, procede no obstante recordar que el margen de apreciación así atribuido a los Estados miembros no es ilimitado, ya que en ningún caso puede llegar hasta el punto de poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco. En particular, las autoridades nacionales no deben ejercitar esta facultad de apreciación de tal modo que se llegue a una situación que pueda dar lugar a abusos, lo que sería contrario al mencionado objetivo [sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 41 y jurisprudencia citada]”.

 Y aclara que:

 “el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 44]”.

En definitiva, y respecto de lo que importa, que el término “sucesivos”, que es lo que precipita la aplicación de la Cláusula 5ª, no admite una interpretación meramente formal y hay que estar a las circunstancias del caso concreto. De esta forma, y dado que la duración de un contrato es un elemento esencial de este cuyo cambio puede implicar una renovación automática del mismo, un contrato que se renueva de forma automática como el caso de autos puede entenderse incluido en la protección que ofrece la Directiva europea lo que el órgano jurisdiccional remitente habrá de comprobar para ver si se traduce en un abuso en el caso concreto.

En segundo lugar, que el plazo establecido en el artículo 70 TREBEP puede ser incumplido sin que ello tenga consecuencia alguna sobre la transformación del contrato en otra modalidad contractual. En efecto, en la posición mantenida por el Tribunal Supremo,  el mero trascurso del plazo de 3 años fijado en el artículo 70 TREBEP no determinaba la conversión del contrato de interinidad en vacante en la modalidad de fijo o indefinido no fijo, siendo exigible, además, que el plazo fuese injustificadamente largo (por todas, la STS de 18 de mayo de 2021, rec. 3199/2019) considerando, a estos efectos, que este plazo de duración (quince años en el supuesto de la sentencia referida) no es un “plazo injustificadamente largo” porque “las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones que limitaron el gasto público en los períodos de 2011 a 2015”

Pues bien, a juicio del TJUE, dicha interpretación jurisprudencial no se compadece con las previsiones y finalidad de la Directiva y argumenta en los Considerandos 62 y 63 que:

“…sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, dicha normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, a falta de plazo preciso para la convocatoria y finalización de los procesos de selección que tengan por objeto cubrir de manera definitiva la plaza hasta entonces ocupada por un trabajador en virtud de un contrato de duración determinada, puede permitir, infringiendo la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, la renovación de tales contratos de trabajo de duración determinada para atender a necesidades que, en realidad, no son provisionales, sino, al contrario, permanentes y duraderas.

Por consiguiente, aunque dicha normativa nacional parece limitar formalmente la utilización de los contratos de interinidad celebrados a la espera de la convocatoria de procesos selectivos para cubrir definitivamente la plaza de que se trate a un solo período que finaliza en el momento de la conclusión de dichos procesos, no permite garantizar que la aplicación concreta de esta razón objetiva se ajuste a las exigencias establecidas en la cláusula 5, letra a), del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.

Y añade en conclusión que, si atendiendo a la jurisprudencia nacional, dicho plazo puede no ser respetado no puede considerarse una medida de efecto equivalente admisible para prevenir el abuso de la temporalidad.

Bien es cierto que la sentencia va más allá y, al menos plantea la duda de que, en cierto sentido, podría pensarse que resulta contradictoria a lo establecido en su anterior sentencia de 19 de marzo de 2020 (C‑103/18 y C‑429/18). Y es que el Tribunal europeo al analizar -recordemos que no existiendo una medida de efecto equivalente como se ha expuesto más atrás- qué procedería hacer en estos supuestos se pronuncia de la siguiente manera en el Considerando 77:

“habida cuenta de los datos de que dispone el Tribunal de Justicia, una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por una parte, prohíbe tanto la asimilación de trabajadores contratados sobre la base de sucesivos contratos de interinidad a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a dichos trabajadores y, por otra parte, no establece ninguna otra medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público no parece, sin perjuicio de las comprobaciones que incumbe al órgano jurisdiccional remitente realizar, atenerse a las exigencias que se derivan de la jurisprudencia recordada en los apartados 46 a 49 de la presente sentencia” (a saber: sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto; C-331/17, sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16; sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18; sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, C-61/13, C-63/13 y C-418/13).

Quiere decirse con ello que, si en la sentencia de 2020, el Tribunal realizó dos declaraciones esenciales, a saber: por un lado, declaró que la figura de los indefinidos no fijos no es una medida adecuada para combatir el abuso; y, por otro, que el abuso en la contratación temporal no fuerza a la declaración de fijeza, no parece alcanzar la misma conclusión o al menos matiza ésta. En esta ocasión utiliza precisamente dicho argumento para entender que no se ofrece una respuesta adecuada a la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco. Bien es cierto que reitera que no es contrario a la Directiva una normativa nacional que prohíba la transformación de los contratos temporales a indefinidos, pero lo condiciona a que haya «otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada» ya que, de otro modo, se estaría vulnerando el efecto útil de la Directiva y no existiendo la misma parece dar a entender que esa conversión si podría ser una medida adecuada (no considera, a estos efectos, que la indemnización pueda ser considerada una medida de efecto equivalente). Dice la sentencia:

«en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los «trabajadores indefinidos no fijos» podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco»

No queda ahí, con todo lo ya expuesto, las consideraciones de esta relevante sentencia que, siguiendo en este punto jurisprudencia anterior de dicho Tribunal europeo (sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17), se pronuncia también sobre los efectos, pretendidamente justificadores de la situación creada, que la crisis económica de 2008 pudieron tener para la superación de esos plazos. Y no duda en indicar, respecto de este punto, que:

“si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco”.

 ¡Ojo! pues para el legislador presupuestario y sus recurrentes tasas de reposición de efectivos respecto de este concreto aspecto. Ahora procede que demos cuenta de  las consecuencias que las consideraciones realizadas en la sentencia determinan en la debatida cuestión de la interinidad.

2. La imposición a los órganos jurisdiccionales españoles de modificar la línea jurisprudencial hasta ahora mantenida.

El Tribunal, a la vista de las consideraciones que realiza, recuerda al órgano jurisdiccional remitente la obligación que tiene, al aplicar el Derecho interno, de interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero. Inclusive, y basta a estos efectos leer el Considerando 86, parece mandatar un cambio en la línea jurisprudencial hasta ahora mantenida por el Tribunal Supremo:

“el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16, EU:C:2018:871, apartado 68 y jurisprudencia citada)”.

En consecuencia, y aunque habrá que esperar a que el órgano jurisdiccional nacional se pronuncie sobre ello, los tribunales españoles (tanto los contencioso-administrativos cómo los sociales ya que las conclusiones de ambos resultan afectadas), a falta de un cambio en la normativa legal española, deberán reinterpretar las consecuencias que el transcurso del plazo de tres años establecido en el TREBEP tiene sobre la situación jurídica de los interinos por vacante que, en cualquier caso, no puede conducir a la situación actual que, a juicio del Tribunal, es contraria a la Cláusula 5 del Acuerdo Marco. Lo que, de nuevo, abre un nuevo escenario a concretar por la jurisprudencia interna pero que bien podría conducir a admitir, en estos supuestos, una transformación de la situación jurídica de los interinos por vacante en indefinidos no fijo o, incluso, como ya se ha apuntado para casos extremos en fijos (aquí).

 3. Conclusión: Es urgente y necesaria una clarificación de este asunto por el legislador.

He titulado esta entrada con el apelativo “galimatías”. No es casualidad a la vista de lo que lleva acontecido en los últimos años con este asunto y me recuerda, en cierto modo, las peripecias acontecidas con el ámbito subjetivo y objetivo de los contratos del sector público hace ya algunos años. Confusión de ideas, idas para adelante y para atrás, contradicciones en la respuesta jurisdiccional al problema, etc. constituyen, permítaseme la reiteración, un verdadero galimatías en el que, atendiendo a una resolución u a otra, que la misma sea nacional o europea, que proceda de la jurisdicción social o contencioso-administrativa se puede encontrar una solución diferente a fuerza de interpretaciones interesadas.

Es preciso recordar, a pesar de lo dicho por la sentencia comentada, que es potencialmente muy peligroso dejar esta delicada cuestión al “albur” de las interpretaciones de los tribunales que, por muy juiciosos y prevenidos que sean, también pueden llegar a conclusiones, según lo establecido en esta sentencia, que creo que se compadecen mal con la tradición constitucional que enmarca nuestras políticas de empleo público. No hay acceso sin proceso de selección. Esto si resulta un paradigma de nuestro sistema de empleo público que debe ser respetado por lo que no coincido, en ningún caso, con aquéllos que, aún preconizándolo en situaciones extremas, promueven dicha conclusión. Eso podría conducirnos a una “voladura incontrolada” del propio sistema.

El empleo público es un bien jurídico y mas en tiempos que cabalgan sobre la incertidumbre, la volatilidad y la inestabilidad. Un bien público que pertenece al conjunto de la sociedad española que tiene el derecho de acceder a éste de acuerdo con los principios constitucionales. Y es que, si prescindimos de argumentos jurídicos formales como los que en este post se han analizado, procede recordar que, en un importante número de casos (no todos por supuesto), es verdaderamente hiriente para el conjunto de la ciudadanía calificar de “abuso” lo que seguramente muchos piensan que es un auténtico privilegio de los interinos en el sector público. Hay interinidades e interinidades. Interinidades surgidas de procesos selectivos y otras no tanto. Interinidades mantenidas injustificadamente y otras con justificación, etc. ¿Cómo resolver dicho problema, y hacerlo justamente y de acuerdo con la norma constitucional, a golpe de resoluciones jurisdiccionales y en base a conceptos jurídicos indeterminados como los que en este asunto se manejan por el Tribunal europeo?.

La cláusula 5ª del Acuerdo Marco, que recordemos tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, y más en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada -considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores- trata de establecer cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados. Pues bien, esto es, esencialmente, misión del legislador y no de los tribunales como aquí está aconteciendo a golpe de cuestión prejudicial. Y es algo que no admite demora, bien es cierto que parece que en ello se trabaja ya, con mayor o menos acuerdo sindical, en el Ministerio (aquí). Esperemos, además, que sea con fortuna.