Jorge Fondevila Antolín
Doctor en Derecho. Jefe de la Asesoría Jurídica Consejería de Presidencia y Justicia. Gobierno de Cantabria (1) .
Resumen
Este trabajo examina las inconsistencias y deficiencias de la fundamentación jurídica del Auto 1067/2019, de 24 de enero de 2019 del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), ya que al amparo del mismo se declara la exención de sometimiento a las previsiones de la Constitución Española y del Estatuto Básico del empleado público con relación al control y garantías constitucionales en el acceso al empleo en las sociedades públicas, lo que supone un claro retroceso en las garantías jurídicas y una apertura al clientelismo y arbitrariedad.
I. Exposición de las escuetas consideraciones jurídicas del Auto 1067/2019, de 24 de enero de 2019 del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) Rec. n.o 1843/2018.
Lógicamente, para una adecuada comprensión de la cuestión objeto de examen, resulta esencial examinar el contenido de las consideraciones jurídicas formuladas por el ATS 1067/2019, de 24 de enero (Sala de lo Social), rec. n.o 1843/2018, y de forma complementaria por remisión directa del mismo a la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por su Sala de lo Social.
1. Examen del ATS 1067/2019
Comienza su exposición el alto tribunal en su fundamento de derecho primero recogiendo la declaración de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social), Sección 1ª Rec. 603/2017 (LA LEY 154868/2017), señalando al respecto:
«La sentencia recurrida dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de febrero de 2018 (R. 603/2017 (LA LEY 42860/2018)), estima el recurso deducido por el trabajador, y declara que la relación que le une con la empresa Canal de Isabel II Gestión SA, es de carácter indefinido (sin más). Se funda esta decisión en diversas resoluciones de esta Sala IV que cita, para concluir que al personal laboral que presta servicios por cuenta y orden de sociedades mercantiles públicas —sector público empresarial— independientemente de que su ámbito sea estatal, autonómico o municipal, no le son aplicables los arts. 23.2 (LA LEY 2500/1978) y 103.3 de la CE (LA LEY 2500/1978), ni tampoco el EBEP, lo que determina el éxito del recurso y que se califique la relación en la empresa de carácter indefinido.».
Pues bien, en el fundamento de derecho segundo de su Auto, el Tribunal Supremo presta su conformidad a la declaración y fundamentación de la sentencia objeto de revisión jurisdiccional, sin incorporar argumentos nuevos a los ya manifestados en la citada sentencia y que examinaremos con detalle a continuación, si bien si incorpora un matiz de interés, no de fondo, pero sí de carácter práctico, en concreto (2) , considera que si existe una legislación específica (estatal, autonómica o local) referida a las sociedades públicas que someta expresamente a las mismas en el acceso al empleo público a las exigencias constitucionales y legales de cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, entonces no es posible excluir a las mismas de su cumplimiento, y como consecuencia de ello, las relaciones laborales en «fraude legis», no reciben la sanción de su transformación en personal laboral fijo, sino que se les debe declarar «personal laboral indefinido no fijo de plantilla».
2. La fundamentación de la sentencia del TSJ de Madrid objeto del Auto del Tribunal Supremo.
A la vista de la escueta y sucinta fundamentación del Tribunal Supremo en su Auto, lo que resulta llamativo a la vista de la gravedad de las consecuencias de su declaración, y dado que el mismo se remite directamente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social), Sección 1ª Rec. 603/2017 (LA LEY 154868/2017), es obligado examinar la argumentación jurídica de esta sentencia.
Comienza el Tribunal señalando en su F.D. 2º, que su fundamentación es reiteración de lo ya declarado en su anterior sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016, en la cual ya se consideró a este respecto lo siguiente:
«Es así, con esta precisa y concreta justificación, como nace la figura del trabajador "indefinido no fijo", una fórmula que, en sí misma considerada, encierra una contradictio in terminis que solamente se puede admitir sobre la base de esa específica explicación que, desde luego, no es aplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, que no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso "a la función pública", que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE. (LA LEY 2500/1978) En el momento de producirse los despidos de los actores está ya en vigor el Estatuto Básico del Empleado Público que, naturalmente, recoge esos principios, pero cuyo art. 2, al establecer su ámbito de aplicación, no incluye a las sociedades mercantiles con forma de sociedad anónima, aunque sean de capital público, como es el caso de AENA AEROPUERTOS S.A.»
El TS distingue entre sector público administrativo y sector público empresarial
Posteriormente, continúa su argumentación reseñando la legislación general sobre el régimen jurídico general aplicable con relación a las sociedades públicas en ese momento, en concreto, se centra en las previsiones de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LA LEY 1292/1997) (LOFAGE (LA LEY 1292/1997)) y su Disposición Adicional Duodécima, y, por otro lado, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LA LEY 1671/2003) (LPAP) y las previsiones del artículo 166.2, de forma que concluye que conforme estas normas, las sociedades públicas solo presentan un régimen jurídico especial, diferenciado del privado, con relación a las materias presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación, quedando fuera del ámbito de aplicación del EBEP, conforme las previsiones de su artículo 2º.
A continuación, examina la doctrina del Tribunal Constitucional, en concreto, la STC 8/2015, de 22 de enero (LA LEY 341/2015), al amparo de la cual se reconoce que dentro del ámbito general y conceptual del «Sector Público», pueden distinguirse dos subsectores, a saber, «sector público administrativo» y el «sector público empresarial», declaración que simplemente reitera una doctrina académica y regulación normativa desde hace mucho años, es decir, no aporta absolutamente nada al fondo del asunto esta argumentación, a pesar de que como veremos a continuación la misma se configura como un «descubrimiento esencial» que ampara la decisión final del Tribunal.
Así, el tribunal establece una distinción entre sector público administrativo y sector público empresarial, que como veremos posteriormente no está reconocida en la disposición adicional primera del RDL 5/2011 (LA LEY 8963/2011) TREBEP (LA LEY 16526/2015), es decir, el Tribunal sin justificación legal ni jurídica alguna, procede a utilizar una distinción no prevista en la Ley, recordemos el aforismo «Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus»; y precisamente al amparo de esta forzada e injustificada distinción, determina que:
«En conclusión: si al personal laboral que presta servicios por cuenta y orden de sociedades mercantiles públicas —sector público empresarial— cual sucede con la demandada, independientemente de que su ámbito sea estatal, autonómico o municipal, no le son aplicables los artículos 23.2 (LA LEY 2500/1978) y 103.3 de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978), ni tampoco el EBEP, ninguna razón de fuste existe para que la fraudulencia de los sucesivos contratos de trabajo celebrados por las partes a lo largo de un prolongado período de tiempo conlleve, como se pide, la declaración de la existencia de una relación laboral indefinida no fija, en lugar de indefinida sin más,…».
Con idéntica argumentación también nos encontramos con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, por su Sala de lo Social, de fecha 11 de enero de 2019, Rec. n.o 798/2018, por lo que obviamos comentarios sobre la misma, ya que las anteriores consideraciones resultan de mimética aplicación al contenido de esta sentencia.
Como conclusión final de este examen de las consideraciones jurídicas formuladas por los TSJ de Madrid y Cantabria, y asumidas en su integridad por el Auto 1067/2019, de 24 de enero de 2019 del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), se reducen a la formulación de una tesis interpretativa que quiebra la literalidad del precepto, que establece literalmente un ámbito de aplicación del TREBEP en su Disposición adicional primera (LA LEY 16526/2015), a «las entidades del sector público estatal, autonómico y local». Así, sin justificación legal alguna decide obviar el concepto general de «Sector Público», y forzar el sentido del precepto, determinando que este concepto resulta inaplicable, y así, en el ámbito de las sociedades públicas, hay que acudir al subsector «sector público empresarial» que forma parte del general, y de esta forma concluir que como no existen previsiones específicas con respecto al acceso al empleo de las sociedades públicas en el régimen jurídico de ese subsector, resultan inaplicables las previsiones de la Constitución Española, en especial las previsiones de su art. 103.3 y por supuesto tampoco el TREBEP (LA LEY 16526/2015), de forma que por resolución judicial vacían de contenido y declara inaplicable el mandato de la disposición adicional primera del citado cuerpo legal.
II. Aproximación al contenido y ratio legis del ámbito de aplicación de la Disposición Adicional primera del TREBEP.
En este apartado vamos a realizar un examen detallado de la génesis y tramitación parlamentaria del EBEP con relación a las previsiones de la Disposición Adicional primera, y como complemento necesario un repaso a la doctrina académica con respecto a la finalidad y contenido de la citada disposición declarada inaplicable por el Tribunal Supremo, por considerar que sus previsiones y finalidad no resultan de aplicación a las sociedades públicas.
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