"Remunicipalización" de servicios públicos locales

"Remunicipalización" de servicios públicos locales
Observatorio de Contratación Pública
José Manuel Martínez Fernández, Vicesecretario General del Ayuntamiento de Valladolid

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La nueva doctrina del Supremo sobre los contratos de colaboración social en las Administraciones Públicas

 ACAL. Abogados y Consultores de Administración Local

La reciente Sentencia del Supremo, de 22 de enero de 2014 (ver aquí), dictada en unificación de doctrina (Recurso nº 3090/2012), se pronuncia sobre los requisitos que han de cumplir los cada vez más abundantes contratos de colaboración social cuando el empleador es una Administración Pública.

El tema es trascendente, debido a la proliferación de este tipo de contrataciones a causa tanto del elevado nivel de desempleo, como de las restricciones en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado vienen estableciendo, no sólo para la incorporación de nuevo personal con plaza en propiedad, sino para los nombramientos interinos o contratación de personal laboral temporal.

En el caso enjuiciado por el Supremo, se analiza el supuesto de una trabajadora contratada como auxiliar administrativo por la Consejería de Empleo, Industria y Comercio de  Canarias.

Según los hechos probados de la Sentencia, la trabajadora empezó a prestar servicios en régimen de adscripción a trabajos en colaboración social, para la realización de tareas de auxiliar administrativo en 2008, encadenando sucesivas prórrogas hasta 31 de mayo de 2011.

También figura como hecho probado que, al amparo del citado contrato de colaboración social, la trabajadora realizaba las siguientes funciones: registro de salidas; archivo; control de partes de baja, confirmación y altas de la incapacidad temporal; pasar por el sistema RED de la Seguridad Social informes de datos de los partes de incapacidad temporal; control de los partes de accidentes; control de todos los contratos de adscripción social Las Palmas y Tenerife; colaborar en las nóminas de colaboración social; sustituciones de las secretarias de altos cargos por vacaciones; devolución de tasas.

Al finalizar la prestación de servicios, la trabajadora formuló demanda por despido frente a la Consejería autonómica y el Servicio Público de Empleo; dictándose Sentencia por el Juzgado de lo social en sentido desestimatorio de la demanda, quedando absueltas las entidades demandadas de todas las pretensiones deducidas frente  a las mismas.

Sin embargo, la trabajadora recurrió la Sentencia y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias estimó su recurso de suplicación, revocando la de instancia, declarando improcedente el despido de la actora y condenando a la Consejería demandada a optar entre la readmisión o la indemnización 11.060 €, más el importe de los salarios de tramitación.

Llegados a este punto, el Gobierno de Canarias plantea recurso de casación para unificación de doctrina aduciendo como Sentencia de contraste otra previa del propio Tribunal Supremo; concretamente la dictada por la Sala de lo Social de 11 de diciembre de 2008 (R-69/08). En esta última resolución judicial, en un caso prácticamente idéntico -utilización por un Ayuntamiento del contrato de colaboración social, con varias prórrogas, para que el trabajador lleve a cabo trabajos ordinarios y permanentes de auxiliar administrativo- la Sala había llegado a solución distinta, al considerar que se cumple el requisito de la temporalidad, ya que el contrato se celebra con un desempleado por el tiempo máximo que dure la prestación por desempleo, y se cumple también el requisito de la utilidad social; por todo lo cual la extinción del contrato por finalización de los trabajos contratados es válida.

Pues bien, en el Fundamento Jurídico SEGUNDO de la Sentencia del Supremo objeto de esta entrada, queda perfectamente centrada la cuestión que aborda la Sala Cuarta al hilo del recurso de casación planteado:

“La cuestión que se suscita es si una Administración Pública puede lícitamente utilizar la figura del denominado “contrato temporal de colaboración social”, regulado en los  arts. 38   y  39   del  Real Decreto 1445/1982, de 25 de junio  ( RCL 1982, 1744 ) , que estableció diversas medidas de fomento del empleo, y en el art. 213.3 de la Ley General de Seguridad Social ( LGSS  ( RCL 1994, 1825 ) , para contratar trabajadores que van a desarrollar tareas normales y permanentes de la Administración contratante.”

Planteados los términos del recurso, empieza la Sentencia con una declaración general en la que, de forma desafortunada, se pone en relación la realización de tareas de utilidad social y en beneficio de la comunidad, con los fines institucionales de la Administración y el servicio por la misma de los intereses generales. Como vemos, antes de corregir su doctrina anterior, la Sala debe dedicar una parrafada a intentar justificar que lo que dijo anteriormente presentaba una exigible razonabilidad:

(…) es razonable entender que todo trabajo realizado para una Administración Pública que se corresponda con los fines institucionales de ésta es, en principio, un trabajo de utilidad social y que redunda en beneficio de la comunidad, habida cuenta de que, por imperativo constitucional, “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales” (  art. 103.1   CE  ( RCL 1978, 2836 )

Queda salvado así por la Sala, aunque de forma poco rigurosa, el requisito de la utilidad social en la contratación.

Seguidamente se aborda el segundo de los requisitos legales de este tipo de contratos, esto es, la temporalidad; introduciéndose ahora una importante corrección respecto de la doctrina anterior:

• En un primer momento, el Supremo consideraba que sí se daba el requisito de la temporalidad en estos casos, pues la duración máxima del trabajo será la que le falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido. De forma que, como estos contratos nunca son ilimitados en el tiempo, se cumplía la exigencia de la temporalidad.
•  Con la nueva doctrina que fija la Sentencia que comentamos, lo que dice la Sala es que la exigencia de temporalidad va referida al trabajo que se va a desempeñar, y actúa con independencia de que se haya establecido una duración máxima del contrato en función de la propia limitación de la prestación de desempleo.

 De esta forma, la rectificación es necesaria porque la temporalidad que define en términos legales el tipo contractual no está en función de la duración máxima del vínculo, que se relaciona con la de la prestación de desempleo, sino que debe predicarse del trabajo objeto del contrato.

A la vista de esta nueva doctrina unificada, nos encontramos con que numerosos contratos de colaboración social realizados por Administraciones Públicas –de conformidad incluso con los criterios que había fijado el propio Tribunal Supremo-, carecen de causa válida de temporalildad, al tener por objeto la realización de actividades normales y permanentes de la Administración; y la consecuencia de todo ello es que su extinción puede dar lugar, como en el caso examinado, a la declaración de improcedencia del despido con obligación de abono de la correspondiente indemnización.

En cualquier caso, resulta oportuno tener en cuenta la doctrina indicada de cara a los nuevos contratos de colaboración social que pretendan formalizarse por los Ayuntamientos, evitando vincular estos contratos a lo que constituyen actividades normales y permanentes de la Administración.

Dos ex directores generales de Informática y de Telecomunicaciones del Principado de Asturias se encargan de las relaciones con las Administraciones Públicas en multinacionales de los sectores que gestionarion como altos cargos

La ex Directora General de Informática del Principado de Asturias entre los años 2003 a 2011, María América Álvarez González, ocupa desde abril del año 2013 el puesto de gerente de la multinacional T- Systems Iberia, ejerciendo funciones de relaciones para ventas a Administraciones Públicas, con las que actúa de interlocutora asegurando el cumplimiento de los acuerdos de los contratos y el desarrollo de nuevos negocios. 

Así lo hace público la propia interesada en la red de profesionales Linkedin, en la que señala que ha participado en un elevado número de proyectos, como la unificación de la gestión TIC de la Administración Autonómica o la definición y ejecución del modelo de administración electrónica.

T-Systems es filial de servicios para empresas  de Deutsche Telecom y ofrece tecnologías de la información y de la comunicación (TIC) a grupos multinacionales e instituciones públicas. En su pagina web aparece María América Álvarez González recogiendo en nombre de la compañía el premio“Administración Judicial Electrónica 2014” por su colaboración con las Administraciones Públicas.

Esta multinacional abrió en Gijón a mediados del año 2008 un centro  especializado en desarrollo de aplicaciones para la Administración Pública, el cual - según afirma la propia empresa en su página web-  contó con el importante apoyo del IDEPA (Instituto de Desarrollo Económico del Principado de Asturias) y del Ayuntamiento de Gijón.   

Ese mismo año T Systems concedió un premio a la Administración del Principado y al Ayuntamiento de Gijón por el uso de tecnologías de la información.

En el año 2009 la Consejería de Administraciones Públicas y del Portavoz del Gobierno, de la que dependía la Dirección General de Informática, adjudicó a la empresa T Systems Ibérica contratos de mantenimiento integral de productos y equipos propiedad del Principado por importe superior a los dos (2) millones de euros (BOE de 2 de noviembre de 2009)

María América  Álvarez González cesó como DirectoraGeneralde Informática del Principado de Asturias el 10 de agosto del 2011, por lo que comenzó a ejercer su puesto gerencial en T- Systems Iberia cuando no habían transcurrido siquiera dos años desde su abandono del puesto de alto cargo político.

Por su parte, el ex Director General de Modernización, Telecomunicaciones y Sociedad de la Información del Principado de Asturias entre los años 2007 a 2011, José Alberto Pérez Cueto, - durante su mandato como Director General estalló el escándalo de contratación ilegal conocido como “operación Marea” - ocupa el puesto de gerente en el Área de Sector Público de Babel Sistemas  desde el año 2012.

Así lo hace público el propio interesado en la red de profesionales Linkedin, en la que expone todo su currículum profesional:

-    Diputado en el Parlamento asturiano en la III legislatura y Diputado Nacional en la VI legislatura formando parte de la Comisión de Asuntos Exteriores y de la Comisión de Industria

- Ente los años 2000 y 2007, dentro del Gobierno del Principado de Asturias, forma parte de los Gabinetes de la Consejería de Administraciones Públicas, de la Consejería de Economía y Administraciones Públicas y del Gabinete del Presidente del Principado.

-Entre  2007 y 2011 Dirección General de Modernización, Telecomunicaciones y Sociedad de la Información

- Otros órganos de los que formó parte en este periodo son:

• Vicepresidente y Consejero Delegado de GITPASA. Empresa pública que gestiona las redes de telecomunicaciones del Principado de Asturias y en especial la Red Asturcón de FTTH (Fibra hasta el hogar).

• Miembro de la Ejecutiva y del Patronato de la Fundación Ctic centro tecnológico y de Ctic Sociedad de la Información. La Ctic (Centro de Tecnologías de la Información y la Comunicación) es sede del w3c.

• Miembro de la Junta de Administración y de la Junta General del CAST (Consorcio Asturiano de Servicios Tecnológicos) Ente público local para la gestión de la informática municipal de los Ayuntamientos de menos de 20.000 habitantes.

• Miembro del Consejo Rector del IAAP. Organismo encargado de la formación de los empleados públicos del Principado de Asturias. Así como de los procesos selectivos.

• Miembro del Consejo Rector del Instituto Asturiano de Estadística.

Babel es una firma multinacional de consultoría que presta servicios relacionados con la organización de empresas y los procesos de negocio, las tecnologías de la información y telecomunicaciones, la imagen y la comunicación corporativa. En su pagina web aparece el currículum de cargos públicos desempeñados por José Alberto Pérez Cueto

José Alberto Pérez Cueto cesó como Director General de Modernización, Telecomunicaciones y Sociedad de la Información del Principado de Asturias del Principado de Asturias el 10 de agosto del 2011, por lo que comenzó a ejercer su puesto gerencial en Babel cuando no habían transcurrido siquiera dos años desde su abandono del puesto de alto cargo político.

Recordamos que el artículo 7 de la Ley de Incompatibilidades de los altos cargos del Principado establece que durante dos años a partir de la terminación de su mandato, quienes hayan desempeñado un alto cargo no podrán realizar actividades privadas relacionadas con expedientes en los que hayan intervenido o de los que hubieran tenido conocimiento por razón de su cargo, ni utilizar en provecho propio o transmitir a otros para su uso la información a que hayan tenido acceso con ocasión del ejercicio de su cargo.

 Con independencia de que en los dos casos señalados pudieran existir o no incumplimientos de la Ley de Incompatibilidades de los altos cargos, cuestión que debería estudiar con la máxima urgencia la Inspección General de Servicios del Principado, lo cierto es que, desde el punto de vista de la ética pública, esta utilización de los cargos públicos desempeñados y de la información y contactos obtenidos en ellos, para el desarrollo de actividades privadas en empresas del mismo sector sobre el que se ejercieron potestades y funciones públicas, es absolutamente reprobable y exige la adopción de medidas urgentes y drásticas para evitar que se repita.

 Si las “puertas giratorias” entre altos cargos de la Administración del Principado de Asturias que gestionaron competencias y asuntos millonarios en materia de informática y telecomunicaciones  y empresas privadas del sector, no es legalmente punible, debemos concluir que la legislación vigente es un auténtico coladero, inoperante y totalmente ineficaz.

Algo hay que hacer para que el sistema de incompatibilidades de los cargos públicos resulte creíble. Los grupos políticos asturianos tienen la palabra.

El TSJA admite a trámite el recurso del Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies contra la relación de personal de confianza política de la Junta General

El Tribunal Superior de Justicia de Asturias (TSJA) ha dictado decreto fechado el 10 de septiembre de 2015 (ver aquí), por el que admite a trámite el recurso contencioso - administrativo interpuesto por el Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies frente al Acuerdo de la Mesa de la Cámara de la Junta General del Principado de Asturias, adoptado en sesión celebrada el 29 de junio de 2015, por el que se aprueba la relación de puestos de trabajo de personal eventual. En el mismo decreto el TSJA requiere a la Junta General para que remita el expediente administrativo a la Sala en el improrrogable plazo de veinte días.

Recordamos que la Mesa de la Junta aprobó una relación de 48 puestos de trabajo de personal eventual sin definir las funciones que les corresponden, incumpliendo el propio Reglamento de la Cámara que exige la aprobación previa de dichas funciones. Este incumplimiento resulta especialmente grave por cuanto que los llamados "asesores" sólo pueden desempeñar tareas de colaboración inmediata con los cargos políticos que los nombran, en las que predominen las notas de afinidad y proximidad política que es inherente a la “confianza”

La relación de los 48 de puestos de confianza aprobada por la Mesa de la Cámara incluye: secretarios de mesa (7), asesores de grupos parlamentarios(8),responsables de comunicación de grupos parlamentarios(6), secretarios de grupos parlamentarios (6), asistentes de grupos parlamentarios (10),auxiliares de grupos parlamentarios (7), más 4 puestos adscritos al gabinete de la Presidencia

El Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies considera que en algunos de estos tipos de puestos se realizarán tareas cuyo desempeño no precisa de afinidad y proximidad política con los diputados y diputadas, sino que son más bien actividades profesionales propias y características de la actuación administrativa que deben ser prestadas por funcionarios públicos y que están prohibidas al personal eventual: funciones de gestión, apoyo técnico, secretaría de despacho, manejo de aplicaciones informáticas, trabajos de oficina, etc.

Pero, además, el acuerdo de la Mesa de la Junta incumple las Normas Reguladoras de la estructura orgánica de la Junta General, que solo permiten nombrar personal eventual para asistir a los Vicepresidentes y a los Secretarios de la Mesa en el ejercicio de sus funciones, pero no para los vocales de la misma como se hace de forma irregular en dicho acuerdo.

Por último, la relación de puestos de trabajo del personal eventual incumple la obligación de señalar las retribuciones complementarias que corresponden a cada uno de dichos puestos.

Nueva sentencia reconociendo a los interinos de larga duración el derecho a la carrera profesional

El Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 2 de Alicante, en sentencia de 7 de mayo de 2015 (ver aquí), reconoce el derecho de los interinos de larga duración - con más de cinco años de servicios - de las instituciones sanitarias de la Comumidad Valenciana, a ser incluidos en el sistema de carrera profesional.

El Juzgado de Alicante aplica, de esta forma, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su pionera sentencia de  30 de junio del 2014 (ver aquí), conforme a la cual cuando se trate de un interino que viene prestando servicios a la Administración por más de cinco años no existe justificación objetiva y razonable desde la perspectiva del artículo 14 de la Constitución para darle un tratamiento jurídico diferente y perjudicial respecto del dispensado a los funcionarios de carrera con el único argumento de que legalmente su relación con la Administración es provisional, por lo que debe tener derecho al complemento de carrera profesional como el personal fijo. 

La sentencia del Juzgado de Alicante, que constituye un paso más en la línea de las resoluciones judiciales que reconocen el principio de igualdad en materia laboral dentro de la Administración Pública - a funciones iguales, igualdad de derechos - y que, inevitablemente acabarán llegando a Asturias más pronto que tarde, tiene especial interés por su clara y didáctica exposición argumental.

Así, comienza recordando que el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea, en su auto de 9 de febrero de 2012, ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la obligación de dispensar  a los funcionarios interinos del sector educativo un trato igual que a los funcionarios de carrera, a la hora de percibir el llamado complemento retributivo por formación permanente (sexenios).  En dicho auto el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea señala que, ni la naturaleza temporal de la relación de servicio de determinados empleados públicos, ni la inexistencia de disposiciones en la normativa nacional relativas al pago de los sexenios controvertidos pueden constituir, por sí solas, razones objetivas que impidan la inclusión de los afectados en el sistema de carrera profesional.

Con fundamento en estos argumentos el Juzgado de Alicante estima que no existe ningúna razón objetiva para excluir a los interinos recurrentes del sistema de carrera profesional, pues si un funcionario interino y uno fijo ocupan un puesto de trabajo en el que desarrollan las mismas funciones y, además, el interino cumple con el requisito de tener un mínimo de cinco años de antigüedad, deben tener idéntico derecho a dicha carrera.

Especialmente interesante resulta la reflexión que hace la sentencia sobre la situación en la que se encuentran los interinos que llevan trabajando muchos años en la Administración Pública, desempeñando las mismas funciones que los funcionarios de carrera y que, sin embargo, no pueden ingresar en aquella porque la Administración no convoca procesos selectivos que permitan su entrada como funcionarios de carrera. Esta situación pervierte la propia naturaleza del funcionario interino, el cual, por ley, está contemplado para supuestos específicos, tasados y breves en el tiempo y no para ser funcionario interino durante toda su vida laboral o durante gran parte de la misma.

Todas estas consideraciones llevan al Juzgado a resolver que la Administración infringe el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución al dispensar a los recurrentes un trato discriminatorio con relación a los funcionarios de carrera, por lo que acaba reconociéndoles el derecho a su inclusión en el sistema de carrera profesional.

Esta discriminación legalmente inadmisible es la que viene padeciendo el personal interino de larga duración en el Principado de Asturias y debería ser corregida con urgencia, por elementales razones de justicia y equidad.

¿Acaso un Gobierno que se dice progresista puede condicionar la aplicación efectiva del principio de igualdad en materia laboral y la supresión de agravios comparativos al coste económico que pueda comportar?

Impugnamos judicialmente los 48 puestos de confianza política de la Junta General del Principado

El Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies acaba de presentar ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias recurso contencioso -administrativo frente al Acuerdo de la Mesa de la Cámara de la Junta General del Principado de Asturias, adoptado en sesión celebrada el 29 de junio de 2015, por el que se aprueba la relación de puestos de trabajo de personal eventual, por entender que el mismo incurre en graves irregularidades que lo vician de nulidad.

De entrada, la Mesa de la Junta aprobó una relación de 48 puestos de trabajo de personal eventual sin definir las funciones que les corresponden y que permitirían su configuración como puestos de confianza política como, por otra parte, exige el propio Reglamento de la Cámara. Este incumplimiento resulta especialmente grave por cuanto que los llamados "asesores" sólo pueden desempeñar tareas de colaboración inmediata con los cargos políticos que los nombran, en las que predominen las notas de afinidad y proximidad política que es inherente la “confianza” y tienen prohibidas las actuaciones de colaboración profesional que son normales en la actuación de una Administración Pública, las cuales deben ser desempeñadas obligatoriamente por funcionarios públicos.

Examinada la relación de los 48 de puestos de confianza aprobada por la Mesa de la Cámara, que incluye secretarios de mesa (7), asesores de grupos parlamentarios(8),responsables de comunicación de grupos parlamentarios(6), secretarios de grupos parlamentarios (6), asistentes de grupos parlamentarios (10),auxiliares de grupos parlamentarios (7), más 4 puestos adscritos al gabinete de la Presidencia; parece evidente que en algunos de estos tipos de puestos se realizarán tareas cuyo desempeño no precisa de afinidad y proximidad política con los diputados y diputadas, sino que son más bien actividades profesionales propias y características de la actuación administrativa que deben ser prestadas por funcionarios públicos y que están prohibidas al personal eventual: funciones de gestión, apoyo técnico, secretaría de despacho, manejo de aplicaciones informáticas, trabajos de oficina, etc.

Pero, además, el acuerdo de la Mesa de la Junta incumple las Normas Reguladoras de la estructura orgánica de la Junta General, que solo permiten nombrar personal eventual para asistir a los Vicepresidentes y a los Secretarios de la Mesa en el ejercicio de sus funciones, pero no para los vocales de la misma como se hace de forma irregular en dicho acuerdo.

Por último, la relación de puestos de trabajo del personal eventual incumple la obligación de señalar las retribuciones complementarias que corresponden a cada uno de dichos puestos.

Por las razones expuestas, podemos concluir que la relación de puestos de personal de confianza política de la Junta General está claramente inflada y sobredimensionada y que debe reducirse, lo que no supone que defendamos un recorte de empleo público, sino la sustitución de puestos provistos con criterios clientelares por puestos reservados a funcionarios públicos –suplir el sistema de botín en el acceso al empleo público, propio de los Estados liberales decimonónicos, por el sistema del mérito característico de los Estados Democráticos de Derecho -