Francisco Rosa Lucena
Asociado en Bufete Osuna
Sumario:
I. Introducción
El germen jurisprudencial de esta invención jurídica, lo debemos de
buscar en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996, la
cual en apenas folio y medio crea una de las figuras más controvertidas
de nuestro derecho laboral, calificada en ocasiones de “patología
laboral”, como lo hizo el Ilustrísimo señor Magistrado del Tribunal
Superior de Justicia, José Joaquín Pérez-Beneyto Abad[1].
En la citada sentencia, nuestro Alto Tribunal estimó un recurso para
la unificación de doctrina, situando la controversia jurídica en “las
consecuencias legales de la calificación jurisdiccional de nulidad del
despido en las Administraciones públicas”. Aclara el Tribunal, que la
sentencia impugnada, al impedir el “acceso indefinido al empleo público”
a quienes no han superado previamente el concurso correspondiente, no
pueden tener derecho a una plaza fija.
En la mencionada resolución jurisprudencial, se distingue del trabajador fijo de plantilla, indicando al efecto que:
“La contratación laboral al margen de un sistema adecuado de
ponderación de mérito y capacidad impide equiparar al trabajador así
contratado, con los trabajadores fijos de plantilla, condición que se
dice ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin
perjuicio de lo cual, se le puede considerar como trabajador vinculado
por un contrato de trabajo por tiempo indefinido”.
A esta creación jurisprudencial, le siguieron otras sentencias que
sentaron doctrina como la de 21 de enero de 1998 del Tribunal Supremo,
donde la Sala General en su Fundamento Jurídico Primero, admite la
divergencia en las resoluciones que afecta a esta figura:
“La discrepancia se produce (…) en el relativo a las consecuencias de
esas irregularidades sobre la pretensión que se deduce en la demanda y
en esa materia las decisiones son claramente opuestas, pues partiendo de
una premisa común –la constatación de irregularidades relevantes-
llegan a conclusiones distintas, pues una confirma el reconocimiento de
la fijeza y la otra revoca la declaración del carácter indefinido de la
relación”.
En esta sentencia, y otras que le siguieron[2],
reconocen la imposibilidad de equiparar al personal laboral como
trabajadores fijos en plantilla, pues para ello se establecen
procedimientos reglamentarios y un sistema adecuado de ponderación de
mérito y capacidad que impide igualar ambas figuras. Así lo declara la
sentencia de 20 de enero de 1998, que discierne entre el reconocimiento
del carácter indefinido y la fijeza en la plantilla, señalando que el
primero: “implica desde una perspectiva temporal que el vínculo no está
sometido, directa o indirectamente a un término”, sin embargo también
declara que: “esto no supone que el trabajador convalide una condición
de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas sobre
elección de personal fijo en las Administraciones Públicas”. Tras este
análisis lógico, concluye afirmando que la Administración “no puede
consolidar la fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del
puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar
las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida
esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa
lícita para extinguir el contrato”. Adoptando de este modo, la tesis
jurisprudencial que se viene afirmando, reconociendo el carácter
indefinido de la relación, al no poder reconocer la condición de
personal fijo.
Por lo expuesto, se afirma que todo el que quiera acceder a un empleo
público debe hacerlo mediante un procedimiento reglado y garantizado
por los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, de modo
que las irregularidades cometidas por la Administración en la
contratación laboral no podrían dar lugar a la adquisición de la fijeza,
pues ello se vulnerarían normas de derecho necesario, lo que servía
para ratificar la diferenciación entre trabajador fijo e indefinido,
indicando al respecto que:
“El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva
temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un
término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar
los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla
que no sería compatible con las normas legales sobre selección de
personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas
normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en
plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino
que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias
para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la
forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el
contrato”.
Consecuencia de todo ello, es la calificación que hace la
contratación laboral en la Administración, entre "trabajadores
vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido", mientras
que los que han superado el procedimiento de selección reglamentario
deben calificarse como "trabajadores fijos de plantilla"; "subjetiva circunstancia jurídico-laboral" que, de este modo, responde al contenido del aforismo certus an, incertus quando[3]. Es por ello que en estos primeros momentos se empezó a hablar de "algo intermedio" entre trabajador temporal y fijo[4].
II. Críticas a esta construcción jurídica
Debemos añadir, que los Tribunales Superiores de Justicia pronto manifestaron sus discrepancias con la creación de esta figura[5]:
“La noción de trabajadores contratados por tiempo indefinido se
identifica con quienes han lucrado la estabilidad en su relación de
servicios con el Poder público por una vía espuria, esto es, no por
méritos acreditados en el correspondiente proceso de selección, en libre
e igualitaria pugna con otros aspirantes, sino como consecuencia de una
ilicitud sustancial cometida en la suscripción de su vinculación
temporal con el Organismo contratante», sin que la gravedad de la
infracción (STSJ de Andalucía, Málaga 30 de junio de 2000) o la mayor o
menor duración de los servicios prestados (STSJ de La Rioja 20 de junio
de 2000) desvirtúen en modo alguno la nueva doctrina jurisprudencial”.
No podemos negar que fue una creación muy sutil, pero también se ha
de afirmar que no dejaba de ser ambigua. En cualquier caso, tras la
lectura de las sentencias de 20 de enero de 1998 y 21 de enero de
1998, partiendo de la necesaria coexistencia de normas laborales y
normas administrativas, fijó el siguiente cuerpo de doctrina:
“a) en primer lugar, la obligada sumisión a las normas de derecho
necesario, que atribuyen con carácter general los puestos de trabajo de
la Administración a los funcionarios (principio de reserva general) y la
excepción, al personal laboral (principio de limitación de los puestos
de trabajo en régimen general), de conformidad con la doctrina emanada
de la STC 99/1987 y recogida en el nuevo redactado del art. 15.1.c de
la LMRFP o sus equivalentes autonómicos.
b) en segundo término, que la selección del personal laboral de la Administración ha de subordinarse a los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que supone, además, una garantía para la eficacia de la Administración en el servicio de los intereses públicos.
c) que las referidas disposiciones sitúan a la Administración en una posición especial, en la medida que no es válida una aplicación incondicionada de la normativa laboral en los casos de irregularidades en la contratación temporal al ser preciso tener presente dos ordenamientos diferentes (el laboral y el administrativo) que han de ser objeto de una «interpretación integradora”.
b) en segundo término, que la selección del personal laboral de la Administración ha de subordinarse a los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que supone, además, una garantía para la eficacia de la Administración en el servicio de los intereses públicos.
c) que las referidas disposiciones sitúan a la Administración en una posición especial, en la medida que no es válida una aplicación incondicionada de la normativa laboral en los casos de irregularidades en la contratación temporal al ser preciso tener presente dos ordenamientos diferentes (el laboral y el administrativo) que han de ser objeto de una «interpretación integradora”.
Y se concluye afirmando que:
“Así, mientras la norma laboral tutela intereses privados, aunque
también defiende de sociales, la legislación administrativa protege
intereses públicos, de relieve constitucional (la igualdad en el acceso
al empleo público y la eficacia de la actuación de la Administración en
el servicio de los intereses generales). El conflicto debe resolverse
haciendo prevalecer la norma especial en atención a la misma
especialidad de la contratación laboral en la Administración y los
intereses que esta norma tutela”.
Esta creación ex novo, no estuvo ausente de críticas en sus
comienzos por el propio Tribunal Supremo y sirva como ejemplo el voto
particular del Excelentísimo señor don Luis Gil Suárez[6], en el mismo enfrenta a dos argumentaciones jurídicas:
Las primeras sentencias que abalaban la creación de los
fijos-discontinuos, hacían mención a la Sentencia de 18 de marzo de
1991, en la que se afirmaba
“la doctrina de la Sala se orienta a considerar que las
Administraciones Públicas están plenamente sometidas a los límites que
la legislación establece sobre la contratación temporal y que las
infracciones de esa legislación pueden determinar la adquisición de
fijeza.
Las Administraciones Públicas en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales no pueden dar lugar a la adquisición de fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público”[7].
Las Administraciones Públicas en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales no pueden dar lugar a la adquisición de fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público”[7].
Es por ello que ante el carácter imperativo de esta normativa, ante
una actuación fraudulenta de la Administración no se podrá otorgar la
adquisición de la fijeza y esta consecuencia no querida por la ley no
puede producirse, porque también se haya infringido una norma laboral.
Es opinión del Ilustrísimo señor que la consolidada doctrina de la
Sala contenida en la sentencia de 18 de marzo de 1991, contraviene lo
afirmado en la argumentación esgrimida en la sentencia. Es por ello que
“las irregularidades formales en que puedan incurrir las
Administraciones Públicas en la contratación temporal no trasforman la
relación laboral en respetarse, pero esto no quiere decir que las
Administraciones Públicas cuando actúan como empresarios y celebran
contratos de trabajo temporales, estén exentas de atenerse y no tengan
que respetar la normativa general, coyuntural y sectorial, que regula
esta clase de contratos en el Derecho del Trabajo, lo cual chocaría
frontalmente con el principio constitucional de legalidad; de lo que
deduce que en estos casos en definitiva no es posible eludir el art. 15
del Estatuto y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo
temporal”.
Sigue argumentando que
“la línea jurisprudencial mencionada, los arts. 19 de la Ley 30/1984 y
103.2 de la Constitución, no impiden la aplicación a las
Administraciones públicas de las normas específicas del Derecho del
Trabajo que regulan la contratación temporal; mientras que, según la
Sentencia de 20 enero 1998 y la mayoritaria de la que este voto
particular discrepa, aquellos preceptos deben prevalecer sobre estas
normas especiales, lo que implica que éstas no pueden ser aplicadas”.
Es por ello que teniendo como causa de válida extinción la ocupación
de la plaza de manera reglamentaria, es “obvio que en ese nexo
contractual concurren los requisitos y elementos esenciales que
configuran el contrato temporal de interinidad por vacante, el cual, si
bien fue de construcción jurisprudencial, hoy en día está reconocido y
regulado (…) como una de las modalidades de los contratos temporales o
de duración determinada”. De esta forma concluye que “no se alcanza a
comprender como se puede calificar de indefinido a un vínculo laboral
que responde a tales características”.
III. El continente del contenido: referencia al personal laboral
El personal laboral lo componen aquellos trabajadores, que pese a
serlo de la Administración pública, no forman parte de la plantilla de
funcionarios; radicando aquí su principal interés para un estudio
jurídico de esta figura, pues está sometido tanto a las normas de la
función pública como a la legislación laboral. Esta idiosincrasia del
modelo de empleo público español: la coexistencia de dos tipos de
personal (el laboral y el funcionarial) fue originada con la publicación
de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP).
La propia exposición de motivos del EBEP, reconocía como punto de
partida un principio constitucional conocido por todos: “que el régimen
general del empleo público en nuestro país es el funcionarial”. Sin
embargo, era una realidad palpable que las Administraciones Públicas
contrataban de manera común, conforme a la legislación laboral para el
desempeño de tareas específicas; aunque el Tribunal Constitucional
reconozca el modelo funcionarial como régimen general del empleo público[8].
Es por ello que el EBEP “sintetiza aquello que diferencia a quienes
trabajan en el sector público administrativo, sea cual sea su relación
contractual, de quienes lo hacen en el sector privado”.
Si bien en la antesala de esta Ley, como no podría ser de otro modo,
se desarrolla una buena declaración de principios, la práctica forense
desarrollada en artículo doctrinal, nos muestra una realidad bien
distinta; pues la inseguridad jurídica a la que se ha enfrentado el
personal laboral ante despidos, difícilmente casa con el estímulo “a los
empleados para el cumplimiento eficiente de sus funciones y
responsabilidades, les proporciona la formación adecuada y les brinda
suficientes oportunidades de promoción profesional, al tiempo que
facilita una gestión racional y objetiva, ágil y flexible del personal,
atendiendo al continuo desarrollo de las nuevas tecnologías”.
Como objetivo principal, la legislación básica de la función pública
pretendía “crear el marco normativo que garantice la selección y la
carrera sobre la base de los criterios constitucionales de mérito y
capacidad y que establezca un justo equilibrio entre derechos y
responsabilidades de los empleados públicos. Además, la legislación
básica ha de prever los instrumentos que faculten a las diferentes
Administraciones para la planificación y ordenación de sus efectivos y
la utilización más eficiente de los mismos”. Pese a todo ello, no se
puede dejar de recalcar que la verdadera razón, es la flexibilidad que
el régimen legal laboral introduce en el empleo público, intento de
paliar las “patologías funcionariales”, que tanta repulsa social
atesoran. Aunque en honor a la verdad, tenemos que declarar que la
aprobación del EBEP, finalizó con la heterogeneidad de normas, algunas
incluso preconstitucionales, que se venían aplicando.
El personal laboral es el que presta sus servicios para la
Administración General del Estado, siendo trabajadores incorporados a la
misma por una relación de servicios profesionales y retribuidos por
cuenta de la Administración. Su peculiaridad, como antes comentábamos,
es su regulación también por el Derecho Laboral y, más concretamente por
el III Convenio Único para dicho personal de la Administración General
del Estado así como por los preceptos del EBEP que le sean aplicables y
que así lo dispongan.
El art. 11 del EBEP indica que son personal laboral los que “en
virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de
las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación
laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Pública”.
El propio art. 11 clasifica entre:
– Personal laboral fijo.
– Personal laboral por tiempo indefinido.
– Personal laboral temporal.
De esta forma, dependiendo de la duración del contrato. El
personal laboral es parte de la función pública por cuanto sirven al
interés general, añadidos a la estructura de la Administración Pública.
Someramente podemos afirmar, que la diferencia entre el personal
funcionario y el laboral radica en la distinta naturaleza de las
relaciones jurídicas que se establecen; destacando que el personal
laboral tiene una mayor capacidad y autonomía de negociación colectiva
que el personal funcionario. La causa es que la regulación de las
relaciones con la Administración Pública, que en este caso actúa como
empresario, se hace mediante convenios colectivos.
IV. El acceso al empleo público del personal laboral de las Administraciones Públicas. Principal escollo de la creación de los indefinidos no fijos
El hecho de que el art. 55 del EBEP recoja los principios
constitucionales de igualdad, mérito y capacidad para acceder el empleo
público genera un debate sobre el acceso al mismo de los que no son
funcionarios, hoy día superado, pero que no deja de ser un foco bastante
criticado por la opinión pública. La Constitución hace lo propio en los
arts. 23.2 y 103.3[9]. De esta forma tras la lectura del art. 55, el cual pasamos a recoger, resultan lógicas las discrepancias jurídicas existentes:
“Artículo 55 Principios rectores
1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.
2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el art. 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:
a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.
b) Transparencia.
c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.
d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.
e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.
f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección”.
1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.
2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el art. 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:
a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.
b) Transparencia.
c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.
d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.
e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.
f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección”.
En la práctica se observa como tiene una relativa frecuencia la
existencia de procesos de selección en los que no se respetan estos
principios, y los podríamos resumir en tres:
1. Contratación de Personal Laboral: en esta figura se aprecia una
huida encaminada al derecho privado, cuyo fin es rebajar las duras
exigencias constitucionales. Sin embargo, se ha de decir que las normas
sobre la función pública, así como la jurisprudencia extienden la
aplicación de los principios de igualdad mérito y capacidad para
seleccionar a este personal.
2. Reclutamiento de empleados temporales: la excusa aquí se fundamenta en la necesidad de agilizar los plazos de contratación.
3. Consolidación del empleo temporal: aquí el cauce escogido es el
establecimiento de procesos de conversión que algunas veces desembocan
en la sola asistencia a cursos o a la realización de pruebas
relativamente fáciles que permiten, adquirir las condiciones de
funcionario de carrera o de personal laboral fijo.
De esta forma se aprecia en la contratación de las administraciones
públicas un uso fraudulento de su poder empleador, pues si bien en
ocasiones pudiera ser beneficioso para agilizar la labor de las
administraciones, buscando siempre el interés general, el exceso
llevaría a un quebranto de los principios en los que se debe basar la
contratación.
V. Unificación de doctrina: un trabajador laboral indefinido no fijo al que hay que indemnizar[10]. Paso previo a la actual doctrina
Se ha de decir, que en el orden social son corrientes los usos de
criterios humanizadores de los requisitos legales, reequilibradores de
derechos de los trabajadores y/o de principios de justicia social, y a
lo largo de este trabajo se podrá comprobar como el juzgador intenta
acoger posturas más equitativas ante situaciones de aparente injusticia
material[11].
Esta afirmación se corresponde con el carácter tuitivo del derecho del
trabajo; y a tales criterios y principios habría que añadir el principio
de “efectividad” en orden a la contratación temporal que da lugar a un
“criterio reequilibrador indemnizatorio”, y ello, por cambio normativo y
jurisprudencial que favorece la forma de extinción y amortización de
puestos de trabajo en la Administración pública ante supuestos de
insuficiencia presupuestaria.
De acuerdo con la anterior doctrina, la relación laboral indefinida
no fija, quedaba sometida a una condición resolutoria (provisión de la
vacante por los procedimientos legales de cobertura), cuyo cumplimiento
extinguía el contrato por la mera denuncia del empleador y sin necesidad
de acudir al procedimiento contemplado en los arts. 51 y 52 del
Estatuto de los Trabajadores; porque con la comunicación escrita de los
hechos constitutivos de la causa así como de la voluntad de actuación
extintiva, cualquiera de las causas de extinción introducidas
lícitamente en el contrato y actuadas oportunamente debe producir el
efecto extintivo, salvo que la Ley o la negociación colectiva hayan
sometido expresamente aquella actuación a algún requisito formal. Estos
argumentos, quedaron corroborados en las sentencias del Tribunal Supremo
de 27 de mayo de 2002 y de 26 de junio de 2003. Una doctrina, en la que
volvemos a insistir, ya está superada[12].
La doctrina, se hizo extensible a situaciones en que el puesto
desempeñado desaparece por amortización, y ello tanto porque no podrá
cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido el presupuesto
de la modalidad contractual (la existencia de un puesto de trabajo que
se desempeña -en realidad- de forma interina), con lo que nos situamos
en los supuestos de los arts. 1117 del Código Civil y el 49.1.b) del ET,
cuanto porque existen indudables analogías entre el contrato de
interinidad y el indefinido no fijo, hallándose los trabajadores en
idéntica situación. Como así queda de manifiestos en las sentencias de
20 de julio de 2007 y de 19 de febrero de 2009.
Debiéndose hacer la matización, que respecto a un interino por
vacante, la relación está vinculada al mantenimiento de la plaza que ha
de cubrirse, por lo que cuando ésta se amortiza el contrato se extingue.
Sirva también de aplicación para este epígrafe, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013, que analizó la amortización
de la plaza de un arquitecto en un Ayuntamiento cuya relación laboral
era de indefinida no fija, y que fijó como doctrina que si bien el
estatus de indefinido no fijo comprende un supuesto análogo al contrato
temporal por interinidad por vacante debe dar, conforme al “principio de
efectividad”, derecho a una indemnización prevista para la extinción
del contrato temporal de, al menos, 8 días de salario por año trabajado.
Por cronología jurídica, y para que sirva de ejemplo de lo cambiante
de los criterios; anteriormente la sentencia de 22 de julio de 2013 fijó
la doctrina sobre la extinción de los contratos de los trabajadores
indefinidos no fijos por cese del centro de trabajo en el que presta
servicios el trabajador, declarando que en estos casos no existe despido
alguno y que la Administración no ha de seguir los trámites del despido
objetivo regulados en el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores ni
abonar la indemnización legal prevista para este tipo de despido. Dicha
sentencia contiene un voto particular suscrito por 6 magistrados que
entienden que sí es aplicable dicho artículo con el consiguiente derecho
del trabajador despedido a percibir la indemnización legal prevista en
el art. 53.1 b) de 20 días de salario por año trabajado con un tope de
12 mensualidades de indemnización.
La doctrina expuesta fue mantenida en la Sentencia del Tribunal
Supremo de 15 octubre 2013, sin embargo, la sentencia de 25 de noviembre
de 2013 al establecer que
“Aunque en todo caso las precedentes argumentaciones comportan que
haya de ratificarse el núcleo de la sentencia recurrida, de todas formas
la asimilación a efectos extintivos entre la relación 'indefinida no
fija' y la interinidad, no parece razonable que puede llevarse al
extremo de obstar una interpretación analógica –art. 4.1 CC–- del art.
49.1.c) ET y que no deba reconocerse a aquellos trabajadores la misma
indemnización que la prevista para la extinción de los contratos
temporales por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o
servicio pactados; interpretación que se impone con mayor fuerza si se
atiende a la Directiva 1999/70/CE [28/junio] (LCEur 1999, 1692) y a la
jurisprudencia que la interpreta [SSTJUE 4/julio/06 (TJCE 2006, 181),
Asunto Adeneler; 7/septiembre/06, Asunto Marrossu y Sardino;
7/septiembre/06 (TJCE 2006, 224), Asunto Vassallo; y 23/abril/09 (TJCE
2009, 94), Asunto Angelidaki], y por la que se reitera el principio de
«efectividad» en orden a la contratación temporal”.
Por lo expuesto, observamos con claridad que a pesar de mantener el
Supremo la solución adoptada por la Sentencia de 22 de julio de 2013,
suaviza sus consecuencias al reconocer al trabajador la misma
indemnización que se abona en el ordenamiento español cuando termina un
contrato temporal regularmente celebrado. La indemnización prevista a la
finalización del contrato temporal se establece en el art. 49.1.c) del
Estatuto de los Trabajadores:
“Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o
servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en
los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el
trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía
equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de
abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida,
en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación”.
Actualmente, la doctrina del Tribunal Supremo sí reconoce la
obligatoriedad de acudir al despido colectivo, como detallaremos en el
siguiente epígrafe.
VI. Equiparación entre indefinidos no fijos e interinos por vacante
Tradicionalmente, la doctrina seguida era, tal y como indica la
sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2002: “no puede producir
preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos
(indefinidos no fijos) con la de los interinos por vacante, porque la
justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma
causa y necesidad”. Este criterio es el reiterado por las sentencias de
20 de julio de 2007 y 19 de febrero de 2009, en las que se afirma que
“la posición de aquellos trabajadores al servicio de la Administración
cuyo contrato fue declarado indefinido no fijo por sentencia firme, es
idéntica a la de aquellos otros que cubren una pala con contrato de
interinidad”.
En la sentencia del Pleno de 27 de febrero de 2012 se dice que "el
contrato de interinidad se extingue no solo al ocuparse la plaza por el
titular, sino también por la supresión de la misma ocupada por el
interino", pues "el pacto de los contratos de interinidad en
los que se conviene la prestación de servicios hasta que la plaza sea
provista en propiedad, ha de entenderse sujeto a la condición subyacente
de la pervivencia del puesto de trabajo", añadiendo que esta
"conclusión responde a la propia naturaleza de la relación contractual
de interinidad" y que "entenderlo de otro modo llevaría a conclusiones
absurdas, ya que supondría la transformación del hecho de la interinidad
en una situación propia de un contrato indefinido -pues el cese del
interino solo se produce por la incorporación del titular, lo que en
principio no procede al suprimirse la plaza-, o bien significaría la
vinculación de la Administración a proveer una plaza que estima
innecesaria, puesto que la ha suprimido. Por ello ha de entenderse que
los contratos de interinidad no limitan ni eliminan las facultades de la
Administración sobre modificación y supresión de puestos de trabajo, y
que la supresión de la plaza es causa justa de la finalización del
contrato temporal de interinidad".
A pesar de ello, la propia sentencia reconoce la ocasional diferenciación que la Sala[13]
ha hecho entre el contrato de interinidad por vacante del contrato
indefinido no fijo a efectos de aceptar la acción declarativa que pide
una relación de la primera clase se considere como de la segunda. Sin
embargo, y como bien se puntualiza, esta diferenciación ya estaba
reconocida por la sentencia del pleno de 27 de mayo de 2002 pero sólo
“en cuanto al momento de la extinción; pero nada más”. Añadiendo que:
"aunque la condición de temporal de un trabajador cada vez se va
aproximando más a la del no temporal, y se les van reconociendo los
mismos derechos laborales", cuando esta Sala introdujo la figura
"salvaba las limitaciones y cortapisas propias de los trabajadores
temporales", pero respetando los principios constitucionales de igualdad
de oportunidades, mérito y capacidad que se vulnerarían si "se hubiera
proclamado la absoluta identidad jurídica entre el fijo y el
indefinido". Por ello, se concluye, en afirmación ya citada, que "no
puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos
contratos con los de los interinos por vacante" y se añade que "donde se
sitúa la diferenciación es durante la vigencia y desarrollo del
contrato, al negar cualquier consecuencia negativa que pudiera mermar
los derechos laborales, sindicales y de Seguridad Social del trabajador
por una pretendida e inexistente temporalidad".
A mayor abundamiento, en las sentencias de 16 de septiembre de 2009 y
de 26 de abril de 2010, se reitera la doctrina de la sentencia de 27 de
mayo de 2002, en cuanto a que “las diferencias entre las dos fórmulas
contractuales no están en la extinción del contrato sino durante la
vigencia del mismo”.
Nueva doctrina
Deseando que con este ejemplo se aprecie la general situación
jurídica del personal laboral, siempre al albur de las interpretaciones
jurisprudenciales, pasamos a desarrollar el giro de criterio en esta
materia que abordó la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de
2014, ratificada por las sentencias del TS de 7 de julio de y de 8 de
julio del mismo año[14]:
“Esta doctrina debe rectificarse tras la entrada en vigor de la
Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores, norma
que ha mejorado lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 1998/59/ CE, de
20 de julio, con relación al personal laboral de las Administraciones
públicas, a quien a partir de ahora se aplica lo dispuesto en los arts.
51 y 52-c ) del ET en los despidos colectivos por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción y en los despidos por causas
individuales por causas objetivas”.
La fundamentación se halla en que el
“El último párrafo de esta Adicional al dar prioridad de permanencia
al personal fijo evidencia que la misma se aplica, también, al personal
indefinido no fijo y al interino por vacante. La aplicación de esta
nueva normativa a los trabajadores denominados indefinidos no fijos es
indudable porque la extinción de los contratos de este tipo es
computable al efecto de considerar el despido, como colectivo, conforme
al penúltimo párrafo del citado art. 51.1 del ET que excluye del cómputo
las extinciones de contratos temporales que se produzcan con arreglo al
art. 49.1-c) del texto legal citado”.
Distinta, sin embargo, es determinar si a estos efectos son
computables los contratos de interinidad por vacante que se resuelvan
por la amortización de la plaza ocupada, para solucionar la cuestión lo
primero es calificar la naturaleza de estos contratos y la causa que les
pone fin. La sentencia citada argumenta:
“Indudablemente se trata de contratos temporales [arts. 15.1-c) del
ET y 4 y 8.1-c) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre], que están sujetos
al cumplimiento del término pactado: cobertura reglamentaria de la
plaza ocupada interinamente [último párrafo del apartado 2-b) del citado
art. 4]. Consiguientemente, estamos ante una obligación a plazo, a
término, y no ante una obligación sujeta a condición resolutoria
explícita o implícita.
Las obligaciones condicionales, reguladas en los arts. 1113 y siguientes del CC, son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, siendo elemento fundamental la incertidumbre, el no saber si el hecho en que la condición consiste se producirá o no. Por contra, en las obligaciones a plazo, reguladas en los arts. 1125 y siguientes del Código Civil, siempre se sabe que el plazo necesariamente llegará. El plazo puede ser determinado, cuando se sabe no sólo que se producirá necesariamente, sino también cuándo llegará (certus an et certus quando)”.
Las obligaciones condicionales, reguladas en los arts. 1113 y siguientes del CC, son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, siendo elemento fundamental la incertidumbre, el no saber si el hecho en que la condición consiste se producirá o no. Por contra, en las obligaciones a plazo, reguladas en los arts. 1125 y siguientes del Código Civil, siempre se sabe que el plazo necesariamente llegará. El plazo puede ser determinado, cuando se sabe no sólo que se producirá necesariamente, sino también cuándo llegará (certus an et certus quando)”.
Hasta aquí no nos descubre nada nuevo a lo ya expuesto con anterioridad, sin embargo, aclara la sentencia que:
“Igualmente, puede ser indeterminado, cual acaece cuando se sabe que se cumplirá pero no se conoce cuando (certus an et incertus quando).
De lo expuesto se deriva que nos encontramos ante un contrato temporal de duración indeterminada pero en el que consta que el término pactado llegará: cuando la vacante ocupada se cubra tras finalizar el proceso de selección que se convocará para cubrirla (art. 4.2 del RD 2720/1998). Obsérvese que ni la norma, ni el contrato contemplan otra causa de extinción del mismo y que, cual se dijo antes no estamos ante un contrato sujeto a condición resolutoria, sino ante un contrato cuya duración está sujeta a un plazo indeterminado que necesariamente llegará, máxime cuando se trata de vacantes que deben ser objeto de oferta de empleo público (art. 70 del EBEP). La amortización de esos puestos de trabajo, mediante una nueva ordenación de los puestos de trabajo, aunque lícita y permitida por el art. 74 del EBEP no puede conllevar la automática extinción del contrato de interinidad celebrado para cubrirla porque no está prevista legalmente como causa de extinción de esos contratos sujetos a un término, a un plazo cuya mayor o menor duración se ha fijado por la norma y depende de la diligencia de la empleadora en poner en marcha los oportunos procesos de selección. La idea de que la amortización extingue el contrato porque el mismo tiene una condición resolutoria implícita en ese sentido debe rechazarse, porque, cual se ha dicho antes, nos encontramos ante una obligación a término indeterminado y no ante una condición, ya que la existencia de una condición requiere que el hecho del que depende sea incierto, incertidumbre que no se da cuando se fija un plazo indeterminado que llegará (art. 1125 CC). Además, esa condición resolutoria sería nula, conforme a los arts. 1115 y 1256 del Código Civil, pues su validez equivaldría a dejar al arbitrio de una de las partes la terminación del contrato, lo que no es correcto, según esos preceptos”.
De lo expuesto se deriva que nos encontramos ante un contrato temporal de duración indeterminada pero en el que consta que el término pactado llegará: cuando la vacante ocupada se cubra tras finalizar el proceso de selección que se convocará para cubrirla (art. 4.2 del RD 2720/1998). Obsérvese que ni la norma, ni el contrato contemplan otra causa de extinción del mismo y que, cual se dijo antes no estamos ante un contrato sujeto a condición resolutoria, sino ante un contrato cuya duración está sujeta a un plazo indeterminado que necesariamente llegará, máxime cuando se trata de vacantes que deben ser objeto de oferta de empleo público (art. 70 del EBEP). La amortización de esos puestos de trabajo, mediante una nueva ordenación de los puestos de trabajo, aunque lícita y permitida por el art. 74 del EBEP no puede conllevar la automática extinción del contrato de interinidad celebrado para cubrirla porque no está prevista legalmente como causa de extinción de esos contratos sujetos a un término, a un plazo cuya mayor o menor duración se ha fijado por la norma y depende de la diligencia de la empleadora en poner en marcha los oportunos procesos de selección. La idea de que la amortización extingue el contrato porque el mismo tiene una condición resolutoria implícita en ese sentido debe rechazarse, porque, cual se ha dicho antes, nos encontramos ante una obligación a término indeterminado y no ante una condición, ya que la existencia de una condición requiere que el hecho del que depende sea incierto, incertidumbre que no se da cuando se fija un plazo indeterminado que llegará (art. 1125 CC). Además, esa condición resolutoria sería nula, conforme a los arts. 1115 y 1256 del Código Civil, pues su validez equivaldría a dejar al arbitrio de una de las partes la terminación del contrato, lo que no es correcto, según esos preceptos”.
Es esta la causa por la que se establece que
“estamos ante un contrato temporal que por causa de la amortización
de la plaza objeto del mismo se extingue antes de que llegue el término
pactado. Dejando a un lado la procedencia de la amortización, dado que
el control de la validez de la nueva RPT corresponde en principio a la
jurisdicción contencioso administrativa, lo cierto es que nos
encontramos ante un acto de la empleadora que supone la extinción de un
contrato temporal antes de que llegue su vencimiento, lo que supone un
perjuicio para la otra parte que ve truncadas sus expectativas de
empleo, incluso de ganar en concurso la plaza que ocupa. Ese daño debe
ser indemnizado, lo que en nuestro derecho del trabajo se hace mediante
el abono de las indemnizaciones tasadas que se establecen para cada caso
los arts. 51, 52 y 56 del ET y en los procedimientos establecidos al
efecto, pues debe recordarse que, conforme a los arts. 7 y 11 del EBEP
la legislación laboral es aplicable al personal laboral de las
Administraciones Públicas”.
De esta forma, concluye la sentencia que “el penúltimo párrafo del
art. 51.1 del ET en cuanto parece excluir del cómputo para la
determinación de la existencia de despido colectivo a los contratos
temporales del art. 49.1-c) del mismo texto legal, sólo se refiere a los
contratos que finalizan por la "expiración del tiempo convenido", pero
no a los que finalizan antes de que llegue su término cual acaece en los
supuestos de amortización de vacantes ocupadas interinamente. Esta
solución la avala la literalidad del art. 35.2 del RD 1483/2012, de 29
de octubre que a efectos de determinar el número de extinciones
contractuales cuya superación conlleva la existencia de un despido
colectivo y de seguir los trámites del art. 51 del ET y del
procedimiento regulado en los arts. 37 y siguientes del RD citado
dispone que "se incluirá a la totalidad del personal laboral contratado
en el ámbito correspondiente". Igualmente avala esta conclusión el art. 1
de la Directiva 98/59 de la CE, sobre despidos colectivos que impone su
aplicación a los contratos temporales que se extingan antes de llegar a
su término.
VII. Conclusión
Durante la exposición de este artículo, he tratado de relatar de una
manera didáctica y aséptica la jurisprudencia y legislación sobre el
indefinido no fijo como personal laboral. Sin embargo, no es posible
realizar una buena exposición, sin hacer mención a la problemática del
mal uso y al gasto del erario público que genera esta modalidad
contractual.
Actualmente, se emplea la figura del personal laboral y de la
contratación temporal con fines radicalmente espurios, y así es puesto
de manifiesto por la jurisprudencia cuando reconoce que los
Ayuntamientos se han convertido en “agencias de colocación de los
afines, con grave deterioro de lo público al que parece que nadie le
importa”[15].
La Administración Pública hace un uso de la contratación viciado, al
servir a metas puramente partidistas volviendo a épocas caciquiles de
finales del siglo XIX, se establece así, un sistema clientelar que lleva
a situaciones tan histriónicas tales como: un Ayuntamiento de 12.000
habitantes que tenga a 600 trabajadores públicos con contratos de
personal laboral temporal.
Las consecuencias más directas son la desprofesionalización del
empleado público y un uso perverso de las facultades públicas, llevando a
realizar contrataciones en fraude de ley. Además de ello, no pocas
voces resaltan que el proceso de “demonización” de los servicios
públicos se debe a un intento de privatización de los mismos. El interés
económico que desprenden los servicios públicos es enorme, pues pocos
negocios dejan tan alta rentabilidad como aquellos que tienen clientes
obligados, verbigracia, la recogida de basura o la gestión del agua.
Este interés lleva al sector empresarial a luchar ferozmente por hacerse
con este tipo de contratos, las recientes sanciones de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia llegando a cifras de 98,2
millones de euros a 39 empresas[16]
no hace sino ratificar esta afirmación; estas empresas habían creado a
lo largo de los años un entramado soportado por los contribuyentes, que
tenían pactos para evitar la entrada de nuevos competidores y acuerdos
de precios que perjudicaban a los ayuntamientos que sacaban a concurso
los servicios de recogida de residuos industriales y de recuperación del
papel y el cartón, así como de saneamiento urbano. De esta forma, se
repartían los clientes y fijaban pautas de actuación para que cualquier
empresa que quisiera entrar en un mercado intentase no molestar a los
que ya estaban operando o no quitarles clientes.
Sirvan estas últimas líneas para poner de manifiesto la falta de
honestidad y ética en la gestión “de lo que es de todos”, por parte de
algunos representantes públicos; unas prácticas deleznables a la opinión
pública que el poder judicial intenta corregir.
[1] En sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de abril de 2010.
[2] SSTS de 27 de mayo de 2002 y de 26 de junio de 2003.
[3] STSJ de Cataluña 10 de marzo de 1997 (AS 1997, 1838).
[4] STSJ del País Vasco 4 de noviembre de 1997 (AS 1997, 4482).
[5] STSJ del País Vasco 21 de octubre de 1997 (AS 1997, 3521).
[6] En sentencia de 21 de enero de 1998.
[7] Voto particular de la Sentencia de 21 de enero de 1998.
[8] Vid. STC de 11 de junio de 1987.
[9]
Artículo 103.3 CE: La ley regulará el estatuto de los funcionarios
públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios
de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a
sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
Artículo 23.2 CE: Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.
Artículo 23.2 CE: Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.
[10] Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013, dictada por el Pleno de la Sala.
[11] Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2013.
[12] Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2015.
[13] Sentencias de 16 de septiembre de 2009 y 26 de abril de 2010.
[14] Y por la sentencia de 19 de febrero de 2015 en Unificación de doctrina.
[15] Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección1ª) sentencia de 9 de marzo de 2010.
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