El Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de 5 de noviembre (R. Casación núm. 5229/2018), desestima el recurso interpuesto contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2018 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias mediante la que se anuló, en una oposición de Veterinarios convocada por la Administración del Principado de Asturias, la base de la convocatoria por la que se facultaba al tribunal calificador para establecer como temas de examen de la prueba teórica, inmediatamente antes del comienzo de la misma, dos temas de carácter general relacionados y no coincidentes con enunciados concretos del programa o temario.
La sentencia del Tribunal Supremo fija la siguiente doctrina por la que se limitan de forma drástica las facultades discrecionales de los tribunales de selección:
Se concluye que un sistema de oposición en el que se prevé un temario que relaciona los contenidos teóricos de inexcusable demostración por el aspirante, el tema o temas que sean objeto de exposición deben responder a los enunciados y contenido del temario o programa. Es, por tanto, contrario a la seguridad jurídica del proceso selectivo que se apodere al tribunal calificador para que fije como temas objeto de exposición otros no expresamente previstos en el temario, aun relacionados con él, quedando ese temario no como la pauta de los conocimientos teóricos que deben demostrarse sino como referencia.
El Tribunal Supremo no sólo ratifica la sentencia de la Sala del TSJA, sino que amplía sus argumentos con unas claras y contundentes conclusiones, cuya síntesis es la siguiente:
- El temario o programa incorporado en la convocatoria de selección de personal al servicio de las Administraciones Públicas tiene como función concretar la relación de materias cuyo conocimiento teórico se exige al aspirante según el cometido funcional del Cuerpo o Escala al que aspira a acceder, garantizándole que son esos y no otros los conocimientos teóricos objetivos y tasados, que debe demostrar que posee.
Añadimos, además, que la exigencia de conocimientos teóricos no significa ni equivale a un simple conocimiento memorístico del mismo. Precisamente la capacidad analítica u otras destrezas como la claridad, orden de ideas, calidad de expresión escrita y de exposición se manifiestan y traslucen de un buen conocimiento teórico de la materias objeto del temario.
-Sobre el temario pivotan los ejercicios de la oposición pues si hay una prueba tipo test, los enunciados de cada pregunta deben ser congruentes con él; además, si hay un ejercicio práctico el aspirante debe demostrar que sabe aplicar a un supuesto esos conocimientos teóricos. Y si hay un ejercicio puramente teórico, es el conocimiento de esos temas lo que debe demostrarse. Además, respecto al temario, la administración goza de discrecionalidad para su redacción, siempre, por supuesto, relacionándolo con los conocimientos que se precisan para ejercer la función que se desarrolla. Desde esa discrecionalidad puede configurarlo mediante una relación de temas con un enunciado abierto, valorando cómo el aspirante les dé contenido, o bien puede concretarlos en epígrafes más o menos amplios o muy concretos por referirse a puntos esenciales e ineludibles. Ahora bien, sea cual fuese su diseño, el aspirante debe tener la certeza de que son esas y no otras las materias cuyo conocimiento debe demostrar. La seguridad jurídica del proceso selectivo pasa también por saber a qué atenerse en cuanto a qué conocimientos debe demostrar en un proceso en el que se juega su esfuerzo y futuro profesional.
Es sumamente interesante este recordatorio. Muchas veces se contemplan pruebas tipo test completamente incongruentes con el temario, ejercicios prácticos no adecuados a los conocimientos exigibles teóricamente o ejercicios teóricos que se convierten en una cábala misteriosa en la que la dificultad suprema para el aspirante no es el dominio del temario, sino determinar qué es lo que el tribunal de selección desea leer o escuchar. Esto último acontece, precisamente, cuando los miembros de los tribunales seleccionadores se apartan del temario publicado a la hora de elegir el enunciado del tema o temas no recogidos en el programa publicado y cuyo desarrollo se impone al opositor. Ello, resulta evidente, ataca frontalmente un elemental principio de seguridad jurídica y puede resultar hasta una burla –pensemos en determinados epígrafes de temas “relacionados pero no equivalentes” al programa- al esfuerzo personal y a una prueba en el que el opositor, en palabras del TS “se juega su esfuerzo y futuro profesional”. Piénsese además que la súbita elección de los temas “no equivalentes” que se ha de efectuar con carácter inmediato y anterior a la ejecución del ejercicio no proporciona, precisamente, un gran margen de reflexión al tribunal proponente.
- Si el ejercicio es un examen teórico en el que hay un temario publicado sobre el que pivota la convocatoria, no cabe apoderar al tribunal calificador para que fije los temas sobre los que el aspirante debe demostrar sus conocimientos teóricos: de hacerse, ese aspecto más que un juicio o decisión científica o técnica propia de discrecionalidad técnica, implicaría que la administración convocante hace una suerte de delegación en el tribunal calificador para que complete o reelabore las bases, con lo que el temario publicado pasa a tener un valor referencial.
Ello significa que la discrecionalidad técnica no puede justificar que el temario, en orden al desarrollo de una ejercicio teórico, pueda ser alterado por el propio tribunal calificador a la hora de elegir temas que deben ser desarrollados por el opositor y que no se encuentren en el mismo, utilizando como excusa que aún ausentes “estén relacionados” con algún tema presente en aquél.
-Lo expuesto no lleva a dar un valor absoluto a la memorización de contenidos para su exposición en un ejercicio teórico pues las bases pueden prever estándares para juzgar la calidad de la exposición teórica como pauta de valoración para el tribunal calificador y de orientación para el aspirante: así, por ejemplo, puede preverse valorar la capacidad para relacionar lo expuesto con otras partes del programa u otras figuras o instituciones o materias, el rigor en el manejo de conceptos y en el lenguaje, o que se someta al aspirante a preguntas aclaratorias, etc. A esto añádase que la capacidad de asimilación y discernimiento de la teoría se juzga si hay un ejercicio test y aún más con el ejercicio práctico. Y en la línea de atenuar tanto el memorismo como la incertidumbre, nada impide que la administración, ejerciendo su discrecionalidad en el diseño del proceso selectivo, incluya además -y es un ejemplo- un ejercicio teórico abierto o de composición, de forma que el tribunal calificador elabore -sobre la base del temario- un lista de materias enunciadas en términos amplios, que lo anuncie con prudencial antelación para que los aspirantes puedan prepararlas y llegado el día del examen, se sorteen las que vayan a ser expuestas.
Se incide además en que la seguridad jurídica a la hora de determinar objetivamente los temas a desarrollar en un ejercicio teórico no conlleva la imposibilidad de valorar en los opositores cualidades como la capacidad de relación, el manejo del lenguaje, claridad de exposición, profundidad en los conocimientos, capacidad de síntesis, siendo una burda falacia que la determinación objetiva de temas a desarrollar implique automáticamente que se valore en exclusiva la capacidad de memorización de los aspirante. Este argumento, que expuso la Administración, se desvirtúa en las propuestas que el propio Tribunal Supremo efectúa: las bases pueden prever valorar la capacidad de relación de lo expuesto con otras partes del programa u otras materias, también pueden prever el sometimiento a preguntas aclaratorias o incluso, si se quiere practicar un ejercicio teórico abierto o de composición, elaborar en el propio programa una lista de materias a exponer.
Esta sentencia pone en cuestión los procedimientos selectivos para el acceso a los cuerpos superiores que hasta ahora realizaba la Administración del Principado, en cuyas bases siempre se establecía una cláusula como la que ahora anula el Tribunal Supremo.
A juicio del Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies la sentencia supone un avance importante en la lucha por la objetividad y transparencia en el desarrollo de los procesos selectivos de los empleados públicos.
Una sentencia positiva, a todas luces.
Ver las sentencias aquí
Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias nº 396/2018, Sección Primera, de 14/05/2018 (rec. 511/17)
http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/3ec5c0e99cc4db9b/20180710
Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, nº 1455/2020, de 05/11/2020 (rec. 5229/18)
http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/a1b1128c0fc88539/20201113
