El Principado convoca una bolsa de trabajo de personal temporal de Responsables Digitales para una especialidad que no existe

El pasado 10 de junio el BOPA publicaba una convocatoria para  la elaboración de una bolsa de trabajo extraordinaria de Responsables Digitales para el nombramiento de funcionarios interinos en ejecución de programa de carácter temporal, integrados en el Cuerpo Superior de Administradores de la Administración del Principado de Asturias especialistas en materia de tecnologías de la información y gestión de servicios públicos digitales.

Las funciones que tendrán esos Responsables Digitales se definen así:

-Diseñar y gestionar proyectos técnicos de analítica de datos, Big Data, IoT, IA, digitalización documental y, en general, de materia TIC.

-Elaborar los pliegos de condiciones necesarios para desarrollar los servicios, responsabilizándose de los contratos correspondientes y llevar a cabo el seguimiento de la implantación.

-Ser responsable de hacer la planificación y definir las tareas y áreas responsables que compongan al alcance total, así como aprobar el cierre de los proyectos y el paso a soporte. Se deberá reportar en las herramientas destinadas a tal efecto la evolución de los trabajos y buscar las fórmulas necesarias para superar las dificultades que puedan surgir. 

Como se observa, se trata de funciones muy especializadas, propias de determinadas titulaciones, por lo que en puridad debería tratarse de puestos adscritos a un Cuerpo de Administración Especial, de conformidad con el artículo 20.3 de la Ley 3/1985, de Ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias.

Lo sorprendente del caso es que  no existe en la Administración del Principado de Asturias ningún cuerpo creado con esas características, y para crear, modificar o suprimir un Cuerpo o Escala de funcionarios se necesita una ley que así lo disponga. El artículo 22 de la Ley 3/1985, es claro al respecto:

1. La creación, modificación y supresión de Cuerpos y Escalas se harán por Ley de la Junta General.

2. Las Leyes de creación de Cuerpos y Escalas determinarán necesariamente: a) Denominación de los Cuerpos o Escalas que, en su caso, se establezcan. b) Funciones que le sean asignadas a las plazas que los integran. c) Titulación exigida para la provisión de las plazas correspondientes.

Para intentar obviar este inexistencia de un Cuerpo de funcionarios especializado, parece que la Dirección General de Función Pública ha tenido la ocurrencia de considerar que los puestos de Responsables Digitales  son una especialidad dentro del Cuerpo Superior de Administradores. 

Pero se trata de un disparate por partida doble: en primer lugar, porque el Cuerpo Superior de Administradores es un Cuerpo de Administración General que realiza funciones de gestión, inspección, control, estudio y propuesta de carácter administrativo de nivel superior, de naturaleza eminentemente burocrática, que nada tienen que ver con las funciones especializadas relacionadas con la informática y la gestión de datos que se atribuyen a los Responsables Digitales; y en segundo lugar, porque las especialidades solo se pueden establecer dentro de las Escalas previamente creadas dentro de un Cuerpo (artículo 21.2: "se podrán establecer Escalas y, dentro de éstas, especialidades en razón de la diferente titulación o especialidad exigida para la provisión de las plazas respectivas"), y no se ha creado Escala alguna dentro del Cuerpo Superior de Administradores, ni ninguna especialidad en materia de tecnologías de la información y gestión de servicios públicos digitales.

La propia Dirección General de Función Pública es consciente del disparate que perpetra cuando exige como requisito estar en posesión o en condiciones de obtener el Título de Licenciado/a o Graduado/a, preferiblemente en Matemáticas o Físicas, Ingeniería Informática, Industrial o Telecomunicaciones, Grado en Ingeniería de Tecnologías y Servicios de Telecomunicación, Grado en Ingeniería Informática, Grado en Ciencia de Datos e Inteligencia Artificial, Grado en Ingeniería y Sistemas de Datos, Grado en Sistemas de Información.

La utilización  del adverbio “preferiblemente” supone que no se excluye, por ejemplo, a licenciados en veterinaria, farmacia o musicología, por poner tres titulaciones muy alejadas de las funciones de un Responsable Digital.

Todo un cúmulo de despropósitos que deberían llevar a la anulación de la convocatoria por manifiestamente ilegal. Veremos lo que tarda en llegar la sentencia.

 

EL ÚLTIMO QUE SALGA, QUE APAGUE LA LUZ

Blog La Mirada Institucional

Rafael Jiménez Asensio

 Hay quien en el poder o sus aledaños se sorprende todavía de que las plantillas de las Administraciones Públicas se estén quedando diezmadas gradualmente por la salida permanente de empleados públicos que se acogen a la jubilación, en no pocos casos de forma anticipada. La situación de deterioro actual de la Administración Pública, la escasez de incentivos  o de estímulos, cuando no la imposibilidad legal de la continuidad, así como el anunciado y paulatino encarecimiento de las condiciones de la jubilación, están incrementando el efecto de desaliento y despertando  las ansias de abandono precipitado o reglado por una buena parte del personal senior/senior que, con una media de edad elevada,  empujados por esas u otras circunstancias, ven cómo ya les queda poco allí por hacer y aún menos es lo que hacer les dejan.

Me lo decía un amigo funcionario, excelente y cualificado profesional en el ámbito de la salud pública, por cierto: “Me faltan aún varios meses para la jubilación; pero, Rafa, ya nadie me pide nada; estoy amortizado; aun así, motu propio estoy preparando una memoria donde explico a quien después venga cómo veo yo, tras muchos años de desarrollo profesional y de autoformación, se deben desarrollar las tareas de este puesto de trabajo”. Probablemente, añadía, “quien aquí aterrice será un interino, extraído del servicio empleo, pues –a pesar de que saben que me voy desde hace varios meses- nadie ha pensado un minuto en cómo sustituirme ni convocado concurso o prueba alguna para ello, menos aún han pensado en cómo transferir ese conocimiento adquirido o ese saber hacer”. Y, seguía reflexionando en voz alta, “lo que yo le ponga en ese cuadernillo de conocimientos y destrezas, que por cierto nadie me ha pedido, quizás le sea útil para tener una mínima guía de lo que debe hacer y tal vez le podrá ayudar, si es que quien llegue sabe algo de lo que tendrá entre manos y pone algún gramo de empeño en la tarea”.

Lo triste es constatar que, a eso que llamamos Administración Pública, una larga y fecunda experiencia profesional de más de treinta años  es algo que le resulta indiferente. A nadie le importa, ni a nadie le preocupa que se pierda ese conocimiento. A quiénes les debía inquietar, a los responsables máximos o intermedios, están de paso, preocupados por otras cuitas más próximas y necesidades más prosaicas relativas a mantener sus prebendas o, en su caso, hacer poco ruido y complicarse mínimamente la vida. En los niveles políticos y directivos de las Administraciones Públicas españolas, cuántos menos charcos pises, más vida tendrás. Así que eludir los problemas, como una suerte de slalom, es lo más indicado para sobrevivir largo tiempo y, por tanto, gozar de los parabienes que da un cargo público. Eso es algo que ya han aprendido decenas de miles de responsables y directivos públicos en la España ministerial y en su periferia autonómica y local. En ese contexto, hablar de gestión y transferencia del conocimiento es un insulto a la inteligencia.  

Algunas Administraciones Públicas tienen ya una pirámide invertida, los funcionarios son pocos y muchísimos de ellos en situación de salida o enfilando la puerta, mientras que interinos y temporales resultan legión, algunos de ellos también cargaditos de años y quemados por muchas otras razones. Las organizaciones públicas cada vez se parecen más a unidades de quemados intensivos. Si la sociedad española, tal como se dice, está envejecida, pues tiene una media de edad de 42 años, qué será de ese cementerio de elefantes llamado Administración Pública, cuya media de edad oscila en muchos casos entre los 52 y los 56 años de edad, según diferentes niveles de gobierno.

Lo realmente sorprendente es que, al parecer, nadie se dio cuenta de lo que estaba sucediendo y nadie tampoco había pensado lo que iba a suceder. Una simple mirada a los datos, hace años que ponía los pelos de punta y advertía claramente que venían curvas. Pero, salvo casos muy puntuales (que sí lo percibieron, aunque teniendo incluso buenos diagnósticos miraron para otro lado), nadie prestó atención a ello. Siempre recuerdo la expresiva frase del profesor Alejandro Nieto cuando lacónicamente decía que “en la Administración Pública no se piensa, se improvisa”. Eso fue escrito hace cuarenta años: hoy en día sigue plenamente vigente, para desgracia de todos, especialmente del país y de sus gentes. Tampoco se planificaba antes ni se planifica ahora, ya que nadie sabe conjugar ese verbo. Y eso de hacer previsión de efectivos, al parecer, resulta un complejo problema de álgebra que ningún responsable ayuno de ciencia matemática supo nunca cómo resolver. Por no hablar de la prospectiva, siempre necesaria, pero que nos gusta llevar a 2050 y somos incapaces de hacerla para los años inmediatamente venideros, que son en los que estallarán muchos de los problemas, entre ellos el que ahora nos ocupa. Queremos predecir el futuro a largo plazo y nos desentendemos de lo que pase en los próximos años, que será lo que condicionará la existencia de los vivos.

Los políticos, los altos cargos, el personal eventual y todo el decorado que acompaña a una cada vez más ineficiente política que, en su mayor parte, solo vive para alharacas y destellos comunicativos instantáneos, tiene una elevada parte de responsabilidad en que las cosas hayan llegado al punto en el que están. Pero, afortunadamente para la política, se trata de un colectivo numeroso donde el baile de responsabilidades hace francamente difícil determinar en muchos casos quién fue el causante en cada Administración Pública (pues son muchas) del despropósito heredado, pues los medios de comunicación tienen memoria de pez y la ciudadanía vive anclada en el torbellino de noticias, que unas tapan a las otras, y es incapaz de identificar quién es o fue realmente el que no decidió (ya que en estos momentos de eso se trata) lo que había que hacer; pues todo lo más se es responsable de lo que se hace, pero siempre queda en el limbo lo que no se hace, ya que sobre el vacío decisional ni hay huella ni nadie, por lo común, rinde cuentas por la inacción. Aunque no debiera ser así.

La política está a lo que está, o a lo que debe estar, me dirán los más entusiastas: su objetivo no es otro que ganar elecciones y perpetuarse en el poder. De lo que ocurra en esa destartalada casa de la Administración Pública, nadie responde. Pasaron por ella Ministros, Consejeros, Alcaldes y Presidentes, e hicieron lo que tenía que hacer: en muchos casos, marear la perdiz y endosar los problemas al siguiente, y este al que vino a continuación, hasta que al último el marrón le estalla en las manos. Y entonces se sorprende. Pero no es para inquietarse, porque la Administración Pública es de todos, y con tanto patrón, al fin y a la postre, no es de nadie. La ciudadanía se entera de la misa la mitad sobre lo que allí acontece, menos aún de lo que no tiene lugar, como de esas cosas que se refieren a planificar, predecir o aquilatar un futuro incierto, que a nadie importa, salvo a cuatro funcionarios algo frikis. Sólo algunos responsables públicos de verdad o quienes son funcionarios probos y profesionales, se preocupan de un futuro que a todos nos afecta, pero las cosas que hacen, cuando las hacen, apenas trascienden los muros invisibles de una Administración poco acostumbrada a la luz de la transparencia, y menos a preparar el futuro de las próximas generaciones, muy a pesar de que se nos llene la boca o se nos indigesten los conocidos fondos Next Generation, que, si no se absorben bien, pueden resultar pan para hoy y hambre para mañana (sobre todo para las generaciones venideras).

La inmediatez que nos invade está a la orden del día. Y prever lo que sucederá es algo que, de concretarse efectivamente, salpicará las manos de quien venga después. Como dijo sabiamente (y reitero en no pocas ocasiones) Peter Drucker, las (malas) soluciones de ayer son los problemas de hoy; y las (malas) soluciones de hoy serán los problemas del mañana. Quien venga que arree y se pregunte ingenuamente: ¿Y esto no se pudo planificar, prever o preparar? ¿No se pudo hacer mejor o, al menos, hacer algo? Claro que sí, habrá de responderle aquel funcionario de turno cargado de cinismo, cansado ya de explicar lo mismo a quienes se suceden en el poder como gotas en el agua. Y le argumentará: “Pero a nadie le importó así que, si quiere un consejo –le dirá el resabiado servidor público, resuélvalo del modo menos gravoso posible y endose el problema a quien venga después”. Ya se espabilará quien corresponda, pasando la pelota al siguiente. Y si no lo hace, peor para él.  

Así  es cómo seguirá funcionando la noria de la Administración Pública, que a nadie importa si sube o si baja, pues quienes mandan, dirigen o asesoran están de paso, aunque sueñen con hacerse permanentes en puestos diferentes que ninguna huella real dejan. Se bajan a ratos y suben otros, a hacer lo mismo; dicho de otro modo, a hacer como si hacen. Lo importante es  simular que algo se hace y, particularmente, comunicarlo bien. Que coja un buen plano, lleguen los mensajes y quede un bonito reportaje o entrevista, así como que la coreografía sea impactante. Es lo que queda en esta política de inmediatez que ha perdido el sentido institucional fagocitado por el ansia de poder difuso que consiste en disfrutar de un estatus y no hacer nada realmente porque nada se quiere hacer en verdad. Solo simular que se hace. Lo demás, es complicarse la vida, y también la plácida existencia del confort político, que también puede lograrse con años de oficio.

Mientras tanto muchos de quienes están en nómina como personal permanente o estable, suspiran porque llegue el día de su marcha hacia la plácida jubilación. Así las cosas, solo hace falta concluir con lo obvio: el último que salga, que apague la luz. Al fin y a la postre no se notará mucho la oscuridad en la casa, nunca como ahora tuvo menos luces. Y a las que aún quedan, ni les dejan brillar ni les dejarán. Al poder siempre le gustó la oscuridad o, al menos, gobernar en penumbra. 

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El galimatías de la interinidad en nuestro ordenamiento y la necesaria respuesta del legislador

 

Federico Castillo Blanco

07/06/2021

Blog de Acal

Con cierta expectación contenida, aunque con reflejo en distintos blogs (aquí), se esperaba el reciente pronunciamiento del TJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19) relativo a las consecuencias del cese de un interino por vacante en el Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Agrario y Alimentario. A este problema ya me referí (aquí), aunque esta nueva sentencia vuelve a poner en el alero la solución que haya de darse al problema de la interinidad en el sector público, que ya parecía encausada hacia procesos de selección “blandos”, y amerita dar cuenta de la misma y de sus consecuencias que, como he mencionado, vuelve a poner sobre el tapete qué y cómo solucionar el problema creado por la desidia de nuestras Administraciones en los últimos años (en algunos casos muchos años todo hay que decirlo). Ya adelanto que espero que no sea a través de decisiones prejudiciales del Tribunal europeo. Pero vayamos, en primer término, a la sentencia referida.

En el caso de autos, la relación laboral de interinidad de la actora se inició en 2003. Primero con una duración hasta que se cubriera la vacante incluida en la oferta pública de empleo de 2002 que, a la vista de los antecedentes, no resultó ejecutada y, con posterioridad, con una novación del contrato en 2008 por haber quedado desierta la vacante en concurso de traslados prorrogando el nombramiento por la existencia de la vacante vinculada a una oferta de empleo público futura. En concreto, la oferta de 2009 y cuyo devenir finalizó con su cese al cubrirse la plaza que ocupaba en 2016 al concluir el proceso de consolidación de empleo de personal laboral temporal cuyos resultados le fueron adversos.

Estos son, en apretada síntesis, los hechos que acontecen en el caso analizado y que, en primera instancia, dieron lugar a una condena de la Administración demandada, por considerar a la actora como indefinida no fija, consistente en indemnizar a la actora por fin de contrato con un importe de 3.266,48 euros – al entender que procedía el pago de una indemnización equivalente a 20 días por año de servicio, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de fecha 28 de marzo de 2017- hasta que, en suplicación, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, considerando que esa imprevisibilidad en la finalización del contrato se contradecía con la propia naturaleza de un contrato temporal -cuya fecha de expiración debe conocerse con arreglo a la ley- y que no podía admitirse ninguna justificación por lo que respecta al retraso en la organización de un proceso selectivo para la plaza vacante que condujo, en el caso de autos, a una relación laboral de más de trece años de duración plantea cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en que pregunta al alto tribunal distintas cuestiones, a saber:

1. En primer lugar, se pregunta por el efecto útil de la Directiva 1999/70 (cláusulas 1 y 5), con relación a la existencia de un contrato temporal como el de interinidad por vacante, que deja al arbitrio del empleador su duración, al decidir si cubre o no la vacante, cuándo lo hace y cuánto dura ese proceso.
2. En segundo lugar, se cuestiona, en relación a este tipo de contrato, si puede considerarse traspuesta la Directiva al no establecerse, conforme a la doctrina jurisprudencial, una duración máxima de estas relaciones laborales temporales, ni concretarse las razones objetivas que justifican la renovación de las mismas, ni fijarse el número de renovaciones de tales relaciones laborales.
3. La tercera, complementaria de la anterior, cuestiona el efecto útil de la directiva en este tipo de contratos al no limitarse la duración máxima total de las relaciones laborales, ni llegar a ser nunca estas indefinidas o indefinidas no fijas, por muchos que sean los años que transcurran, ni ser indemnizados los trabajadores cuando cesan, sin que se imponga a la administración una justificación para la renovación de la relación laboral interina, cuando no se ofrece durante años la vacante en una oferta pública, o se dilata el proceso de selección.
4. En la cuarta se plantea que si ¿Ha de considerarse conforme con la finalidad de la Directiva [1999/70], una relación laboral atemporal, cuya duración, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, S 05‑06‑2018, n.º C‑677/2016, es inusualmente larga y queda enteramente al arbitrio del empleador sin límite ni justificación alguna, sin que el trabajador pueda prever cuándo va a ser cesado y que puede dilatarse hasta su jubilación, o ha de entenderse que la misma es abusiva?
5. Por último, se pone sobre el tapete de la discusión si la crisis económica acontecida a partir de 2008, y las consiguientes limitaciones presupuestarias impuestas a efectos de cobertura de plazas en ofertas de empleo público, pudiera considerarse una justificación suficiente para mantener una relación de interinidad que tuvo una duración de 13 años.

Relevante es señalar que en la cuestión prejudicial planteada el Tribunal madrileño hace una exposición de la jurisprudencia europea, hasta ese momento recaída, y de la española subrayando en esta última cómo las soluciones aportadas por la misma -básicamente la no conversión en fijos o indefinidos no fijos, ni tampoco conceder indemnización alguna por el cese transcurridos los tres años que para la ejecución de la oferta prevé el artículo 70 TREBEP– podrían cuestionar ese efecto útil que se invoca en las preguntas realizadas.

Hasta aquí las dudas. Ahora las respuestas.

 1. La posición del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea y el cuestionamiento de la interpretación jurisprudencial de nuestros tribunales de los preceptos del ordenamiento jurídico español relevantes a estos efectos.

El Tribunal, a los efectos de contestar a la cuestiones planteadas, agrupa las cuatro primeras cuestiones planteadas y, en relación a las mismas, procede a fijar ciertos criterios partiendo, como advierte, de que estamos en este supuesto relativo a un eventual incumplimiento de la cláusula quinta de dicha Directiva -a diferencia de la cláusula cuarta- y que, por tanto, corresponde al órgano jurisdiccional español, en base a los criterios establecidos en la sentencia, el que haya de dar la respuesta definitiva sopesando las circunstancias del caso concreto aunque atendiendo a una premisa esencial:

“la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal, sino, al contrario, permanente y duradero, no está justificada a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco. En efecto, esa utilización de los contratos o de las relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa el Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades (sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13, EU:C:2014:2401, apartado 100 y jurisprudencia citada)”

Dicho ello pasemos, pues, a exponer los criterios referidos.

En primer lugar, el Tribunal europeo va a rechazar uno de los posicionamientos que la jurisprudencia española (por todas la STS de 9 de junio de 2020, rec.4845/2020) hasta este momento, había convertido en una especie de paradigma, me explico, que un sólo contrato o renovación contractual, por sí sola, no implicaba un encadenamiento de contratos que era lo penalizado por la normativa europea en dicha Cláusula 5ª.

Pues bien, en el Considerando 36 el Tribunal estima que dicha conclusión jurisprudencial aplicada de forma automática puede afectar el efecto útil de la Directiva y razona a este respecto que la:

“decisión de remitir a las autoridades nacionales la determinación de las modalidades concretas de aplicación del término «sucesivos», a efectos del Acuerdo Marco, se explica por el afán de preservar la diversidad de las normativas nacionales en esta materia, procede no obstante recordar que el margen de apreciación así atribuido a los Estados miembros no es ilimitado, ya que en ningún caso puede llegar hasta el punto de poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco. En particular, las autoridades nacionales no deben ejercitar esta facultad de apreciación de tal modo que se llegue a una situación que pueda dar lugar a abusos, lo que sería contrario al mencionado objetivo [sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 41 y jurisprudencia citada]”.

 Y aclara que:

 “el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 44]”.

En definitiva, y respecto de lo que importa, que el término “sucesivos”, que es lo que precipita la aplicación de la Cláusula 5ª, no admite una interpretación meramente formal y hay que estar a las circunstancias del caso concreto. De esta forma, y dado que la duración de un contrato es un elemento esencial de este cuyo cambio puede implicar una renovación automática del mismo, un contrato que se renueva de forma automática como el caso de autos puede entenderse incluido en la protección que ofrece la Directiva europea lo que el órgano jurisdiccional remitente habrá de comprobar para ver si se traduce en un abuso en el caso concreto.

En segundo lugar, que el plazo establecido en el artículo 70 TREBEP puede ser incumplido sin que ello tenga consecuencia alguna sobre la transformación del contrato en otra modalidad contractual. En efecto, en la posición mantenida por el Tribunal Supremo,  el mero trascurso del plazo de 3 años fijado en el artículo 70 TREBEP no determinaba la conversión del contrato de interinidad en vacante en la modalidad de fijo o indefinido no fijo, siendo exigible, además, que el plazo fuese injustificadamente largo (por todas, la STS de 18 de mayo de 2021, rec. 3199/2019) considerando, a estos efectos, que este plazo de duración (quince años en el supuesto de la sentencia referida) no es un “plazo injustificadamente largo” porque “las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones que limitaron el gasto público en los períodos de 2011 a 2015”

Pues bien, a juicio del TJUE, dicha interpretación jurisprudencial no se compadece con las previsiones y finalidad de la Directiva y argumenta en los Considerandos 62 y 63 que:

“…sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, dicha normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, a falta de plazo preciso para la convocatoria y finalización de los procesos de selección que tengan por objeto cubrir de manera definitiva la plaza hasta entonces ocupada por un trabajador en virtud de un contrato de duración determinada, puede permitir, infringiendo la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, la renovación de tales contratos de trabajo de duración determinada para atender a necesidades que, en realidad, no son provisionales, sino, al contrario, permanentes y duraderas.

Por consiguiente, aunque dicha normativa nacional parece limitar formalmente la utilización de los contratos de interinidad celebrados a la espera de la convocatoria de procesos selectivos para cubrir definitivamente la plaza de que se trate a un solo período que finaliza en el momento de la conclusión de dichos procesos, no permite garantizar que la aplicación concreta de esta razón objetiva se ajuste a las exigencias establecidas en la cláusula 5, letra a), del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.

Y añade en conclusión que, si atendiendo a la jurisprudencia nacional, dicho plazo puede no ser respetado no puede considerarse una medida de efecto equivalente admisible para prevenir el abuso de la temporalidad.

Bien es cierto que la sentencia va más allá y, al menos plantea la duda de que, en cierto sentido, podría pensarse que resulta contradictoria a lo establecido en su anterior sentencia de 19 de marzo de 2020 (C‑103/18 y C‑429/18). Y es que el Tribunal europeo al analizar -recordemos que no existiendo una medida de efecto equivalente como se ha expuesto más atrás- qué procedería hacer en estos supuestos se pronuncia de la siguiente manera en el Considerando 77:

“habida cuenta de los datos de que dispone el Tribunal de Justicia, una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por una parte, prohíbe tanto la asimilación de trabajadores contratados sobre la base de sucesivos contratos de interinidad a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a dichos trabajadores y, por otra parte, no establece ninguna otra medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público no parece, sin perjuicio de las comprobaciones que incumbe al órgano jurisdiccional remitente realizar, atenerse a las exigencias que se derivan de la jurisprudencia recordada en los apartados 46 a 49 de la presente sentencia” (a saber: sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto; C-331/17, sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16; sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18; sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, C-61/13, C-63/13 y C-418/13).

Quiere decirse con ello que, si en la sentencia de 2020, el Tribunal realizó dos declaraciones esenciales, a saber: por un lado, declaró que la figura de los indefinidos no fijos no es una medida adecuada para combatir el abuso; y, por otro, que el abuso en la contratación temporal no fuerza a la declaración de fijeza, no parece alcanzar la misma conclusión o al menos matiza ésta. En esta ocasión utiliza precisamente dicho argumento para entender que no se ofrece una respuesta adecuada a la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco. Bien es cierto que reitera que no es contrario a la Directiva una normativa nacional que prohíba la transformación de los contratos temporales a indefinidos, pero lo condiciona a que haya «otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada» ya que, de otro modo, se estaría vulnerando el efecto útil de la Directiva y no existiendo la misma parece dar a entender que esa conversión si podría ser una medida adecuada (no considera, a estos efectos, que la indemnización pueda ser considerada una medida de efecto equivalente). Dice la sentencia:

«en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los «trabajadores indefinidos no fijos» podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco»

No queda ahí, con todo lo ya expuesto, las consideraciones de esta relevante sentencia que, siguiendo en este punto jurisprudencia anterior de dicho Tribunal europeo (sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17), se pronuncia también sobre los efectos, pretendidamente justificadores de la situación creada, que la crisis económica de 2008 pudieron tener para la superación de esos plazos. Y no duda en indicar, respecto de este punto, que:

“si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco”.

 ¡Ojo! pues para el legislador presupuestario y sus recurrentes tasas de reposición de efectivos respecto de este concreto aspecto. Ahora procede que demos cuenta de  las consecuencias que las consideraciones realizadas en la sentencia determinan en la debatida cuestión de la interinidad.

2. La imposición a los órganos jurisdiccionales españoles de modificar la línea jurisprudencial hasta ahora mantenida.

El Tribunal, a la vista de las consideraciones que realiza, recuerda al órgano jurisdiccional remitente la obligación que tiene, al aplicar el Derecho interno, de interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero. Inclusive, y basta a estos efectos leer el Considerando 86, parece mandatar un cambio en la línea jurisprudencial hasta ahora mantenida por el Tribunal Supremo:

“el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16, EU:C:2018:871, apartado 68 y jurisprudencia citada)”.

En consecuencia, y aunque habrá que esperar a que el órgano jurisdiccional nacional se pronuncie sobre ello, los tribunales españoles (tanto los contencioso-administrativos cómo los sociales ya que las conclusiones de ambos resultan afectadas), a falta de un cambio en la normativa legal española, deberán reinterpretar las consecuencias que el transcurso del plazo de tres años establecido en el TREBEP tiene sobre la situación jurídica de los interinos por vacante que, en cualquier caso, no puede conducir a la situación actual que, a juicio del Tribunal, es contraria a la Cláusula 5 del Acuerdo Marco. Lo que, de nuevo, abre un nuevo escenario a concretar por la jurisprudencia interna pero que bien podría conducir a admitir, en estos supuestos, una transformación de la situación jurídica de los interinos por vacante en indefinidos no fijo o, incluso, como ya se ha apuntado para casos extremos en fijos (aquí).

 3. Conclusión: Es urgente y necesaria una clarificación de este asunto por el legislador.

He titulado esta entrada con el apelativo “galimatías”. No es casualidad a la vista de lo que lleva acontecido en los últimos años con este asunto y me recuerda, en cierto modo, las peripecias acontecidas con el ámbito subjetivo y objetivo de los contratos del sector público hace ya algunos años. Confusión de ideas, idas para adelante y para atrás, contradicciones en la respuesta jurisdiccional al problema, etc. constituyen, permítaseme la reiteración, un verdadero galimatías en el que, atendiendo a una resolución u a otra, que la misma sea nacional o europea, que proceda de la jurisdicción social o contencioso-administrativa se puede encontrar una solución diferente a fuerza de interpretaciones interesadas.

Es preciso recordar, a pesar de lo dicho por la sentencia comentada, que es potencialmente muy peligroso dejar esta delicada cuestión al “albur” de las interpretaciones de los tribunales que, por muy juiciosos y prevenidos que sean, también pueden llegar a conclusiones, según lo establecido en esta sentencia, que creo que se compadecen mal con la tradición constitucional que enmarca nuestras políticas de empleo público. No hay acceso sin proceso de selección. Esto si resulta un paradigma de nuestro sistema de empleo público que debe ser respetado por lo que no coincido, en ningún caso, con aquéllos que, aún preconizándolo en situaciones extremas, promueven dicha conclusión. Eso podría conducirnos a una “voladura incontrolada” del propio sistema.

El empleo público es un bien jurídico y mas en tiempos que cabalgan sobre la incertidumbre, la volatilidad y la inestabilidad. Un bien público que pertenece al conjunto de la sociedad española que tiene el derecho de acceder a éste de acuerdo con los principios constitucionales. Y es que, si prescindimos de argumentos jurídicos formales como los que en este post se han analizado, procede recordar que, en un importante número de casos (no todos por supuesto), es verdaderamente hiriente para el conjunto de la ciudadanía calificar de “abuso” lo que seguramente muchos piensan que es un auténtico privilegio de los interinos en el sector público. Hay interinidades e interinidades. Interinidades surgidas de procesos selectivos y otras no tanto. Interinidades mantenidas injustificadamente y otras con justificación, etc. ¿Cómo resolver dicho problema, y hacerlo justamente y de acuerdo con la norma constitucional, a golpe de resoluciones jurisdiccionales y en base a conceptos jurídicos indeterminados como los que en este asunto se manejan por el Tribunal europeo?.

La cláusula 5ª del Acuerdo Marco, que recordemos tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, y más en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada -considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores- trata de establecer cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados. Pues bien, esto es, esencialmente, misión del legislador y no de los tribunales como aquí está aconteciendo a golpe de cuestión prejudicial. Y es algo que no admite demora, bien es cierto que parece que en ello se trabaja ya, con mayor o menos acuerdo sindical, en el Ministerio (aquí). Esperemos, además, que sea con fortuna.