- El TS modifica su doctrina sobre la retribución de las vacaciones anuales y pasa a considerar que esta debe incluir todos los conceptos retributivos ordinarios, excluyendo solo los conceptos extraordinarios o que supongan doble pago.
Carlos Fernández.- El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo ha rectificado parcialmente su anterior doctrina sobre la
retribución de las vacaciones anuales de los trabajadores, para
considerar ahora que la retribución normal o media que ha de ser abonada
durante el período de descanso anual, y que debe fijar la negociación
colectiva en cada caso, ha de atender a la finalidad de descanso
efectivo que tienen las vacaciones retribuidas, sin que pueda disuadir o
desincentivar su disfrute. Por tanto, mientras duren las vacaciones
anuales debe mantenerse la retribución del trabajador, que debe
continuar percibiendo su retribución ordinaria.
Así lo ha establecido en dos sentencias de fecha 8 de junio de 2016
(sentencia número 496/2016, ponente señor Gilolmo López y 497/2016,
ponente señor de Castro Fernández, respectivamente), a la vista de la
doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias
de 22 de mayo 2014 (asunto C-139/12, Lock) y de 12 de junio de 2014
(asunto C-118/13, Bollacke).
En concreto la Sala “rectificando en parte el criterio de doctrina
jurisprudencial anterior,” acuerda que “la fijación o establecimiento de
la retribución ‘normal o media’ de las vacaciones por parte de la
negociación colectiva admite un comprensible grado de discrecionalidad,
ya que la expresión ‘calculada en la forma…’ que utiliza el art. 7.1 del
Convenio 132 de la OIT no puede alcanzar la distorsión de aquél
concepto (“normal o media”) hasta el punto de hacerlo irreconocible,
pues se trata de un concepto jurídico indeterminado que, como tal,
ofrece zonas de certeza y zonas de duda que, por fuerza, impone a los
Tribunales un examen casuístico de cada supuesto concreto para alcanzar
así una conclusión respetuosa con las prescripciones legales, nacionales
y de la UE, pero que a la vez satisfaga la finalidad del descanso
efectivo que persigue la figura de las vacaciones retribuidas, y sin
propiciar o contribuir de cualquier forma a disuadir o desincentivar de
su disfrute a los trabajadores, lo que, conforme a la doctrina del TJUE
(caso Lock), resultaría contrario al art. 7 de la Directiva 2003/88.”
Inclusión de las comisiones o incentivos habituales
En el caso de la sentencia 496/2016, la demanda pretende que se
declare contraria a derecho la práctica empresarial de excluir de la
retribución de las vacaciones de sus trabajadores las comisiones que
estos perciben mensualmente por la ejecución de tareas derivadas de su
contrato de trabajo.
Y a este respecto el TS considera que un concepto como el de
comisiones y/o incentivos a la producción variables, percibido con
cierta habitualidad por dichos trabajadores, debe ser incluido en la
retribución normal o media a percibir durante sus vacaciones.
La Sala entiende que este concepto “forma parte, también
indudablemente, de la retribución común u ordinaria pues no obedece
--menos no consta acreditado que así fuera-- a una mayor dedicación
temporal (por ejemplo, prolongación de jornada u horas extras), y
tampoco existe dato alguno que permita entender que su abono en
vacaciones constituyera reiteración o duplicidad del mismo (lo que
podría suceder, por ejemplo, si se tratara de un “bonus”, una
participación en beneficios o algo similar, y su devengo fuera anual y
por tanto ya se hubiera percibido la retribución de todo el año).”
Por tanto “se trata de un modo de retribución común que, como el
salario base o el resto de complementos expresamente previstos en el
Convenio, ha de abonarse a los trabajadores durante su periodo
vacacional, puesto que esa es la mejor forma de cumplir con el mandato
expreso del art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT (“remuneración normal o
media”), que es la disposición directamente aplicable al caso, en la
“interpretación conforme” con el derecho de la Unión.”
Inclusión de los complementos fijo de carrera comercial y de disponibilidad
En el caso de la sentencia 497/2016, la Sala rechaza la
interpretación que realiza la sentencia recurrida en el sentido de que, a
la luz de la STJUE de 22 de mayo de 2014 (asunto C-139/12, Lock) el
art. 7.1 de la Directiva 2033/88/CE, “ha de prevalecer necesariamente en
virtud del principio de primacía del derecho comunitario frente a las
legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan, de forma que
«si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el art. 7.1
Directiva 2003/88/CE, en los términos establecidos por la jurisprudencia
comunitaria ya
expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado.”
Por el contrario, el Pleno considera que “para que el derecho
contenido en una Directiva ostente eficacia directa entre particulares,
no sólo es preciso la inclusión de tal derecho en la CDFUE, sino que no
se vea necesitado de una expresa regulación legal y sea «suficiente por
sí mismo para conferir un derecho subjetivo»”, singularidad que “no cabe
predicar de la expresión «vacaciones anuales retribuidas» utilizada por
el art. 31.2 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, porque no tiene la debida
concreción –al menos en lo que al importe de la retribución se refiere–
como para generar su eficacia directa como derecho fundamental.”
Por ello “si bien hasta la fecha hemos mantenido que el Convenio
Colectivo puede válidamente limitar los elementos salariales de la
jornada «ordinaria» que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose
así de la «remuneración normal o media»”, “parece razonable entender que
aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de
la negociación colectiva admita un comprensible grado de
discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión
«calculada en la forma…» que el citado art. 7.1 del Convenio 132
utiliza”, la misma “no puede alcanzar la distorsión del concepto
–«normal o media»– hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que
se trata concepto jurídico indeterminado.”
En consecuencia el Pleno considera que el complemento “de carrera
comercial” percibido por los trabajadores de Telefónica Móviles,
percibido en cantidad fija y por 14 pagas en función del nivel de
desarrollo alcanzado en la actividad profesional, es un concepto fijo de
devengo mensual y que el complemento “de disponibilidad”, percibido
como compensación fija a razón de una cantidad por hora, es obligatorio
para el personal que presta servicios en unidades que requieran un
mantenimiento u operación permanente, por lo que ambos complementos
deben ser incluidos en la retribución a percibir durante las vacaciones.
Exclusión del bonus anual por objetivos
Por el contrario, la Sala estima que el bonus de devengo anual en
función de objetivos percibido por los trabajadores de esta segunda
empresa, es un concepto extraordinario y retribuye de por sí las
vacaciones incluidas en el período anual considerado, por lo que no se
añade al importe a percibir durante el período vacacional.
Votos particulares
La sentencia 497/2016 cuenta con dos votos particulares, uno
formulado por la magistrada Arastey Sahún, al que se adhieren los
magistrados Segoviano Astaburuaga y Moralo Gallego y otro formulado por
el magistrado señor Agustí Juliá, al que se adhieren los magistrados
Salinas Molina y Virolés Piñol, concurrentes con el fallo pero que
discrepan de la fundamentación expuesta en la decisión mayoritaria.
No hay comentarios:
Publicar un comentario