Explicamos claramente las irregularidades y fraudes apreciados por la Unión Europea en la ampliación del puerto de El Musel

El Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies ha conocido a través del portal de noticias Asturbulla la Notificación dirigida por la Dirección General de Política Regional y Urbana (DR REGIO) de la Unión Europea (UE) al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas del Gobierno español, fechada el 24 de octubre de 2014, en la que le confirma la revocación de la subvención de 247.500.000 euros concedida con cargo al Fondo de Cohesión para las obras de ampliación del puerto de El Musel, en Gijón, así como la obligación de reintegrar a la UE la cantidad de 198.000.000 euros ya percibida por la Autoridad Portuaria de Gijón.

La Notificación se acompaña de un informe anexo (VER AQUÍ) en el que se describen, de forma detallada, una serie de irregularidades contractuales y hechos presuntamente delectivos cometidos con ocasión de la preparación del contrato de las obras de la ampliación del puerto y durante la ejecución de las mismas, así como la patente pasividad mostrada por el Estado español para esclarecer las responsabilidades y perseguir los delitos en los pudieron incurrir la adjudicataria de la obra (UTE Dique Torres) y la beneficiaria de la subvención (Autoridad Portuaria de Gijón)

Teniendo en cuenta la enorme relevancia de la obra, una de las más importantes licitadas en la historia reciente de Asturias, las graves consecuencias económicas que pueden derivarse de la comisión de dichas irregularidades y fraudes, no solo para la economía asturiana, sino también para la del conjunto del Estado, dada la importancia del puerto de El Musel dentro del sistema portuario español, así como la relevancia de los sujetos implicados (las tres Administraciones Públicas representadas en la Autoridad Portuaria de Gijón, algunas de las principales empresas constructoras de obra pública del Estado y la eléctrica Hidroeléctrica del Cantábrico SA (HC); el Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies considera imprescindible hacer un esfuerzo de pedagogía y difusión para que la sociedad asturiana pueda conocer, de forma clara y transparente, qué ha pasado realmente con las obras de ampliación del puerto del Musel, según la UE, y cuál ha sido hasta la fecha la actuación del Estado español para contribuir al esclarecimiento completo de las irregularidades y fraudes presuntamente cometidos y exigir las correspondientes responsabilidades, en particular, las de índole penal.

1. El contrato de las obras de ampliación del puerto del Musel: elementos fundamentales

-  El contrato fue objeto de licitación mediante procedimiento abierto, publicado en el BOE de 26 de julio de 2004

- La obra se adjudicó a la unión temporal de empresas Dique Torres, firmándose el contrato el 9 de febrero de 2005 entre dicha UTE y la Autoridad Portuaria de Gijón por un importe total de 579.241.559 euros, IVA incluido

- La UTE Dique Torres estaba integrada por las constructoras Dragados, FCC, SATO, FPS y Alvargonzález Contratas

- La DR REGIO de la UE otorgó una ayuda económica con cargo al Fondo de Cohesión a la Autoridad Portuaria de Gijón para la financiación del proyecto, por importe de 247.500.000 euros, de los cuales ya abonó efectivamente un total de 198.000.000 euros

- El pliego de cláusulas administrativas que regía la contratación - la llamada ley del contrato - establecía, entre otros extremos, que la ejecución de las obras se realizaría a riesgo y ventura del contratista, es decir, que si se producía un incremento de los gastos durante su ejecución, debían ser asumidos íntegramente por el contratista; así como que el importe del contrato sería el de adjudicación del mismo, comprendiendo la totalidad de los gastos que tuviera que realizar la empresa contratista hasta la entrega de la obra a la Autoridad Portuaria de Gijón, es decir, no se podía incrememtar el importe de la adjudicación con ningún gasto posterior que, de producirse, sería de cuenta del adjudicatario.

- El proyecto de la obra fijaba un precio en concepto de material de 7,30 euros/m3

- En el documento técnico denominado "pliego de prescripciones técnicas", cuya finalidad es desarrollar técnicamente las condiciones de la obra objeto del contrato, pero que legalmente no puede introducir condiciones o cláusulas que deban formar parte y, muchos menos, que vayan en contra del pliego de cláusulas administrativas, se incluyó un apartado sobre la utilización de canteras, en el que se señala que la Autoridad Portuaria de Gijón tenía firmado un acuerdo con HC para la explotación de la cantera de Aboño (propiedad de HC) en las obras de ampliación del puerto de El Musel, firmado el 26 de julio de 2004 y que para acogerse al mismo el futuro adjudicatario de la obra estaba obligado a firmar un contrato con HC en el que se establecería un canon a pagar por la explotación de dicha cantera fijado en euros por metro cúbico de material obtenido. Asimismo, se diponía que la Autoridad Portuaria de Gijón respondía ante HC del cumplimiento de las obligaciones del contratista en relación con la explotación de la cantera de Aboño, es decir, de que si se producía un aumento del coste de extracción del material, dicho incremento sería asumido por la Autoridad Portuaria de Gijón y no por el contratista.

- Con fecha 31 de julio de 2006 la UTE Dique Torres, adjudicataria de la obra, firmó el contrato con HC y la Autoridad Portuaria para la explotación de la cantera de Aboño en el que se establece un  canon de explotación de 1,65 euros/m3, así como la responsabilidad solidaria de la Autoridad Portuaria para hacer frente a las obligaciones de pago del adjudicatario.

- Con fecha 18 de diciembre de 2007 la Autoridad Portuaria de Gijón aprobó un modificado del contrato incial que suponía un  incremento del coste - sobrecoste - de 216.314.095 euros (sin IVA), debido principalmente al incremento del precio de los materiales. En este modificado el precio del material pasaba de los 7,30 euros/m3 del proyecto inicial a 18,22 euros/m3.

- La DR REGIO de la UE denegó al Estado español la finaciación solicitada para este incremento.

- Como consecuencia de la denuncia de un miembro del Parlamento Europeo formulada el 18 de marzo de 2009 la Oficina Europea Anti Fraude (OLAF) abrió una investigación sobre el proceso de contratación de las obras de ampliación del puerto de El Musel y la ejecución de dicho contrato que culminó en un Informe Final notificado al Estado español en marzo del presente año 2014, en el que se detallan una serie de irregularidades contractuales y conductas fraudulentas que serían constitutivas de delitos de malversación de fondos públicos y fraude a los intereses  financieros de la UE, castigados con  penas de entre 1 y 4 años de prisión y multas que pueden ir del 100% al 600% del importe del que se trate.

En dicho informe se resalta la negativa reiterada de la UTE Dique Torres a facilitar a los investigadores de la OLAF el acceso a su contabilidad y se insta al Estado español a trasladar el informe a los autoridades judiciales para depurar las responsabilidades penales a que hubiera lugar.

2. Irregularidades cometidas en la preparación y ejecución del contrato

- La introducción de una cláusula en el pliego de prescripciones técnicas del contrato que permite al adjudicatario de la obra acogerse a un acuerdo previo entre la Autoridad Portuaria de Gijón y HC para extraer los materiales (piedra) de la cantera de Aboño, mediante la firma de un contrato trilateral posterior a la adjudicación del contrato de obra, en el que se fija un canon de explotación y en el que la Autoridad Portuaria de Gijón asume la responsabilidad en caso de aumento del precio de los materiales, vulnera gravemente el pliego de cláusulas administrativas del contrato - ley del contrato - en dos extremos: en primer lugar, en cuanto que dicho pliego establecía que el importe de la adjudicación estaba cerrado y no podía aumentarse durante la ejecución del contrato (la fijación de este canon de explotación de la cantera en contrato con HC posterior a la adjudicación del contrato de obra supone un incremento del precio respecto del importe de la adjudicación, prohibido por el pliego); y, en segundo lugar, en cuanto que el pliego establecía que la ejecución de las obras se haría a riesgo y ventura del contratista (la Autoridad Portuaria asume ilegalmente la responsabilidad de pagar a HC el aumento de gastos por la extracción de materiales de la cantera de Aboño)

- La referida cláusula sobre la utilización de la cantera de Aboño supone un trato de favor hacia HC claramente ilegal y discriminatorio respecto de los propietarios de otras canteras. Y ello, por la razón obvia de que la redacción de esta cláusula incita al adjudicatario de la obra a contratar con HC la extracción de materiales en la cantera de Aboño, ya que tiene asegurado que si se incrementan los precios el sobrecoste lo asume la Autoridad Portuaria de Gijón, circunstancia que no sucede si se utilizan materiales de otras canteras.

- Pero, además, dicha cláusula conlleva un trato desigual claramente ilegal de las ofertas de los licitadores. En efecto, los licitadores en cuya oferta se incluye la extracción de materiales de la cantera de Aboño - caso de la UTE Dique Torres - podían descontar el importe del canon de explotación de su oferta, pues la determinación de este se hacía con posterioridad a la adjudicación del contrato, mientras que los licitadores que incorporaban en su ofertas a otras canteras debían incluir el precio íntegro del material, incluído el canon de explotación.

- Además, la celebración de un contrato con HC,sin licitación pública, con posterioridad a la adjudicación del contrato de obra, que afecta a un elemento esencial del mismo como es el precio, vulnera los principios más elementales de publicidad y concurrencia en la contratación pública.

- La modificación del contrato por importe de 216.314.095 euros (sin IVA) supone una modificación sustancial del objeto y del precio del contrato inicial que tampoco se encuentra justificada.

3. Irregularidades y fraudes con respecto al gasto declarado
El informe de la OLAF relaciona una extensa serie de irregularidades y fraudes con respecto al gasto declarado y al control del mismo, de  los que destacamos los siguientes:
- La UTE Dique Torres tenía un contrato suscrito con canteras "Tudela Veguín", firmado el 23 de junio de 2005, con el fin de extraer alrededor de 18 millones de toneladas de materiales de estas canteras (La Hoya y Peña María) sin contraprestación económica alguna directa, de lo que se derivaría que la utilización de este material supuso un sobrecoste injustificado facturado a la Autoridad Portuaria de Gijón que habría dado lugar a un aumento del beneficio de la UTE Dique Torres que no ha podido ser cuantificado dada la negativa de la empresa adjudicataria a que los investigadores de la OLAF pudieran acceder a su contabilidad.
- La ausencia sistemática de pesajes de los camiones en las canteras por el adjudicatario
- Los pesajes obligatorios que debían ser realizados en el lugar de las obras y que no fueron efectuados
- Indicios de falsas informaciones respecto al número de viajes efectuados por algunos camiones. Algunos registros de transportes efectuados están duplicados, es decir, el mismo camión en la misma fecha transporta exactamente la misma cantidad de idéntico producto, el cual ha sido cargado en el mismo lugar y por el mismo transportista. Existe un total de 88.765 viajes duplicados.
- Indicios de falsas informaciones respecto a los servicios prestados por camiones que no trabajaban para las empresas mencionadas  como subcontratistas
- Ausencia de documentos de transporte y de contratos con las empresas subcontratadas de transporte

Debe tenerse en cuenta que el pliego de prescripciones técnicas del contrato establecía como obligaciones del adjudicatario (UTE Dique Torres), entre otras, la de realizar el pesaje de todos los vehículos que accedían al lugar de las obras y que cada pesaje debía constar con un ticket que incluiría fecha y hora, los detalles del vehículo, placa de matriculación, el tipo y la categoría del material, su lugar de origen y el peso, siendo obligación de la dirección de obra el control y vigilancia "in situ de los materiales.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que los materiales debían pagarse teniendo en cuente los m3 del proyecto.

4. Actuaciones llevadas a cabo por el Estado español para esclarecer las irregularidades y fraudes constatados por la OLAFl
La carta dirigida por la Dirección General de Política Regional y Urbana (DR REGIO) de la Unión Europea (UE) al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas del Gobierno español, fechada el 24 de octubre de 2014, es extremadamente dura con el comportamiento mostrado por éste respecto al esclarecimiento de los hechos y la exigencia de responsabilidades, especialmente las de índole penal.

En este sentido, la DR REGIO de la UE pone de manifiesto la inactividad de las autoridades españolas ante la negativa de la UTE Dique Torres para que los investigadores de la OLAF pudieran acceder a la contabilidad de la empresa con el fin de comprobar los indicios de graves irregularidades y fraudes respecto a los gastos derivados de la ejecución de la obra. Esta pasividad del Gobierno español constituye una grave violación de la normativa comunitaria que puede determinar la irregularidad de todos los pagos y, en cosecuencia, la exclusión de finaciación de la totalidad de los gatos declarados.

Se trata de una acusación muy grave dirigida al Gobierno español: ni más, ni menos, que de connivencia con la actitud obstruccionista de la investigación llevada a cabo por la UTE Dique Torres.

Esta inactividad contrasta, por ejemplo, con el despliegue policial realizado en operaciones mediáticas contra la corrupción, como la muy reciente denominada "Púnica", que afecta a políticos y empresarios de segunda y tercera fila, en la que se efectuó un espectacular despliegue para apoderarse de la documentación administrativa obrante en las dependencias públicas y privadas afectadas.

Pero más grave aún resulta la acusación que formula la UE contra el Estado español cuando le achaca pasividad en la persecución de los delitos que pudieran haberse cometido - fraude y malversación de fondos públicos según la OLAF -, con el peligro de que esa pasividad puede ocasionar la prescripción de estos delitos. A este respecto, la UE recuerda al Ministerio de Hacienda que no puede servir como excusa que se hubieran puesto los hechos en conocimiento de la Fiscalía, pues no existe ningún impedimento para que el Estado presente denuncia o querella directamente ante los órganos judiciales competentes.
En términos más claros, la UE está poniendo directamente de manifiesto que el Gobierno español puede cometer un  delito de prevaricación por omisión del ejercicio de la acción para perseguir hechos delictivos graves de los que tiene pleno conocimiento.

La pregunta, entonces, es: ¿cuáles son las verdaderas razones de esta pasividad e inacción del Estado español?

Todas estas irregularidades y deficiencias, entre otras muchas cosas, también ponen de manifiesto el fallo en los controles administrativos que tienen que ejercer los funcionarios intervinientes en el procedimiento de preparación, adjudicación y ejecución de los contratos públicos: interventores, abogados del estado, funcionarios que confeccionan los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas etc.