Severiano Fernández Ramos y José Mª Pérez Monguió
Catedráticos de Derecho Administrativo en la Universidad de Cádiz
El artículo se publicó en el número 61 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2022)
6. CONCLUSIONES
La reciente doctrina del TJUE
(asuntos Irgita y Rieco SpA) ha dejado sentado que las
Directivas europeas sobre contratación pública no se oponen a que el Derecho
interno de los Estados miembros pueda imponer requisitos adicionales a los
establecidos en las mismas para el encargo a medios propios de prestaciones propias
de los contratos y, en particular, configurar esta elección como subsidiaria
respecto a la licitación en el mercado. Por esta razón, sería legítimo, desde
la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, imponer tales exigencias
adicionales en el ordenamiento español. Pero debe destacarse que también sería
legítimo, desde la perspectiva comunitaria, adoptar un criterio que concediese
preferencia al in house providing, pues la Directiva 2014/24 <<no
puede privar a los Estados miembros de la libertad de privilegiar una forma
de prestación de servicios, ejecución de obras o suministro de materiales en
detrimento de otra>> (asunto Irgita).
Asimismo, debe subrayarse que el
carácter estricto en la interpretación de los medios propios por parte del TJUE
(asuntos Stadt Halle y Parking Brixen) se limita a los requisitos
para que una entidad pueda ser válidamente considerada como medio propio
(doctrina Teckal), pues ello determina la calificación de la actuación
como contrato sujeto a las Directivas o, por el contrario, como mera operación
interna. Sin embargo, estimamos que no es correcto trasladar este criterio
interpretativo estricto a la elección entre la opción del encargo o la
licitación, la cual tiene lugar lógicamente en una fase previa, ajena al ámbito
de aplicación de las Directivas, tal como declaró el TJUE (asunto Irgita).
Desde la perspectiva interna, si
bien no es lícito inferir directamente de la libertad de empresa la vieja regla
del contratista interpuesto, lo cual supondría asignar a los encargos un
carácter subsidiario o excepcional, tampoco se aprecia en nuestro ordenamiento
una limitación constitucional a una determinación de este tipo, pues el bien
afectado es la potestad organizatoria de las Administraciones públicas, la cual
puede ser objeto de amplia configuración por el legislador.
Ahora bien, una determinación
restrictiva que supeditara la opción por el medio propio a la insuficiencia del
mercado o, más aún, que configurara aquélla como una opción de carácter
excepcional, estimamos que debería adoptarse de modo explícito en una norma con
rango de ley. Piénsese además que, en el caso de servicios públicos locales (no
en el supuesto de prestaciones instrumentales), quedaría afectada la autonomía
local.
Planteada la cuestión desde la
perspectiva del reparto competencial, se ha defendido que la ordenación legal,
no ya de los requisitos para alcanzar la condición de medio propio (como causa
de exclusión de las normas de contratación pública), sino del régimen del
encargo en sí mismo, en la medida en que no es un contrato, sino una técnica
organizativa de cooperación, se trata de una cuestión que atañe
primordialmente, no a la materia de contratación, sino al régimen jurídico de
las Administraciones públicas (o, más modernamente, del sector público),
materia ésta de competencia compartida.
Por esta razón, si bien es
legítimo que el Estado adopte determinaciones básicas en este ámbito, entre
ellas la imposición de exigencias adicionales como las antes referidas, éstas
no deben ser pormenorizadas para no invadir la competencia autonómica, máxime
en un ámbito como este de naturaleza organizativa. Por su parte, a falta de
determinación básica en contra, es perfectamente legítimo que las Comunidades
Autónomas, en su correspondiente ámbito subjetivo (al igual que el Estado
respecto al sector público estatal) puedan imponer tales exigencias
adicionales, como así ha efectuado alguna Comunidad Autónoma (p. ej.,
Andalucía) o, por el contrario, otorgar preferencia a la autoprovisión frente
al mercado, opción seguida también por alguna Comunidad Autónoma (p. ej.,
Galicia).
En la actualidad, no existe en el
ordenamiento estatal una norma básica que imponga el carácter subsidiario de
los encargos a medios propios. Tal como ha manifestado el TACRC, el artículo 86
LRJSP se aplica al procedimiento de creación o declaración de una entidad como
medio propio. Además, hemos defendido en este trabajo que es muy dudosa la
aplicación de esta norma más allá del sector público estatal. Otra cosa es que
las Comunidades Autónomas puedan replicar dicha norma en su ordenamiento, como
así sucede en algunos casos (p. ej., Cantabria).
Por tanto, en la actualidad y con
carácter general, en contra de lo expresado por algunas instituciones, y de
acuerdo con el TACRC, el encargo a medios propios no presenta un carácter
excepcional, sino que se trata de una opción organizativa ordinaria. Sin
embargo, esto no significa, en modo alguno, que las entidades del sector
público puedan optar de forma “libre” por encargar o externalizar.
Se trata esta de una opción de
gestión pública que entra en el ámbito de la llamada discrecionalidad técnica,
y como tal está sujeta al cumplimiento de determinadas exigencias, tanto
materiales como formales, que se derivan del conjunto del ordenamiento: en
particular, debe dejarse constancia de la ausencia de medios directos internos
para ejecutar las prestaciones, así como de la idoneidad formal (adecuación al
objeto social, debiéndose evitar declaraciones omnicomprensivas, de medios
<<para todo>>) y material (suficiencia de medios) del medio propio
para ejecutar cada concreto encargo (pues, como regla general, no podrá
externalizar más del 50% de la cuantía del encargo).
Asimismo, en virtud del principio
de eficiencia, aplicable en especial a la gestión de los recursos públicos y
precisamente por el carácter discrecional de la decisión, debe motivarse la
elección del medio propio en lugar del recurso al mercado mediante la
licitación del contrato, si bien se trata de un deber de motivación, no de un
requisito causal. Es decir, lo que es exigible, con carácter general, es que la
Administración justifique razonablemente por qué considera idónea la elección
del medio propio, no que acredite fehacientemente la insuficiencia del mercado,
como si la opción por el medio propio fuese residual o excepcional.
Con todo, es deseable una
regulación global de los encargos que aborde no sólo el procedimiento de
aprobación de los mismos, sino también la necesaria transparencia y control de
eficacia y eficiencia en su ejecución.
Por último, debe observarse que,
en el fondo, en el debate sobre el recurso al in house providing no solo
está en juego un problema de tensión y potencial conflicto entre público y
privado, sino también una valoración sobre la oportunidad de mantener operativa
una intervención pública estratégica, tal como se ha revelado con la pandemia y
los ulteriores planes de recuperación y resiliencia.
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