jueves, 30 de enero de 2020
domingo, 26 de enero de 2020
Algunas reformas necesarias que no cuestan un euro
La falta de transparencia en aspectos cruciales como la financiación y la propiedad repercuten en la escasa confianza que los ciudadanos tienen en la prensa
La crisis de los medios de comunicación lleva camino de asimilarse a la del teatro, ese género con una mala salud de hierro que lleva agonizando –en teoría– al menos desde el estreno de La venganza de Don Mendo. No es que no exista, por supuesto (al menos la de los medios). Es más, si hay alguna discrepancia de análisis sobre el estado actual del sector en España es sobre el número de crisis que soporta. Son graves, desde luego, la laboral (no solo el paro, sino una precariedad que roza la servidumbre de la gleba) y la económica. Pero como alivio de la primera, por primera vez en la Historia, o desde el estreno de La venganza… nunca hubo tantas empresas, o proyectos periodísticos, creadas por profesionales, lo que compensa –o es consecuencia– que nunca hubo tan pocos editores profesionales gestionando los medios. O en realidad, tan pocos editores, dada la enorme concentración existente. Y como consuelo de la segunda, tenemos la ventaja de que, al contrario de otros sectores afectados por los cambios tecnológicos o los signos de los tiempos, nuestro “producto” sigue teniendo demanda.
Aunque roce la frivolidad jerarquizar las miserias, el deterioro en los aspectos profesionales es incluso más grave que en los económicos, porque no son coyunturales, y ya existían en tiempos de vacas gordas. Es bien sabido que los periodistas, después de los políticos, y a la par de los miembros de la judicatura, son las profesiones que más han caído en picado en la apreciación social desde que se puede opinar. No creo que haga falta detallar las razones de la caída en desgracia de la clase política, y en cuanto a la justicia, además de sus propios méritos para el descrédito, de su paso por ella siempre sale descontenta una de las partes, cuando no las dos. Pero ¿a qué se debe la pérdida de confianza en los medios o en sus profesionales?
Paradójicamente, la sociedad española tiene unos estándares nórdicos de valoración de la importancia de los medios de comunicación, según el Pew Research Center. Lo malo es que la confianza en ellos se sitúa en la parte sur, y no solo en lo geográfico. Incluso, al igual que en Suecia y Dinamarca, no hay apenas diferencia en la apreciación entre el público de derechas y el de izquierdas, mientras hay un abismo entre la confianza de quienes mantienen posiciones populistas (26%) y aquellos que no (51%).
Al tiempo, seis de cada diez españoles, según el PRC, piensa que los medios no informan de manera equilibrada, un porcentaje únicamente superado en Grecia, y similar al de El Líbano, Corea del Sur o Chile.
Esa desconfianza hace que las fuentes informativas en las que beben los españoles difieran bastante de las del europeo medio. Aquí también se puede hablar de dieta mediterránea, porque solo en España e Italia Google y Facebook compiten con los medios tradicionales, y en los tres países del sur de Europa es donde la audiencia de los medios públicos es menor, al menos en el análisis que hacía el PRC en 2017.
Los españoles no solo no se fían de sus medios: los acusan de echar leña al fuego. Según el barómetro del CIS de octubre de 2018, el 13,6% de los encuestados atribuían la crispación política a los medios/los periodistas (a los políticos el 52,3%, pero a los siguientes chivos expiatorios de la lista, empresarios y poderes económicos, solo los acusaba el 2,5%).
En resumen, el espectáculo de ilusionismo que practican los medios mainstream y buena parte de los organismos profesionales, que con una mano agitan la bandera de la libertad de expresión y sacan la pancarta contra la crisis el día del patrón, mientras con la otra ejecutan, más o menos en la oscuridad, maniobras para ejercer su influencia o proteger sus negocios, funciona relativamente. Pero de momento, esa parece ser la única estrategia realmente existente. The show must go on.
¿Hay alternativas? Claro. La primera, e inmediata, es la derogación de la Ley Mordaza, responsable, en buena aunque no en única medida, de que en el Mapa de la Libertad de Prensa en 2019 de Reporteros sin Fronteras, España ocupe el puesto 29 de 180 países. Es la mitad de la zona amarilla, calificada como “satisfactoria”, que no lo es tanto si tenemos en cuenta que están delante no solo Portugal (12), sino los menos obvios Jamaica (8), Costa Rica (10), Estonia (11), Surinam (20), Samoa (22), Namibia (23), Cabo Verde (25) y Ghana (27). La vieja Ley Mordaza y la nueva, la Digital. Es paradójica la coexistencia de esa ley con la resolución de Bruselas que insta a “proteger la libertad de los medios de comunicación y la libertad de expresión en las artes contemporáneas, promoviendo la creación de obras de arte que den voz a las preocupaciones sociales, alienten el debate crítico e inspiren una contranarrativa”.
Las demás medidas deberían ser el resultado de un debate entre las partes interesadas, siempre que a las partes no les interese únicamente dejar las cosas como están, o practicar el gatopardismo, esa actitud que la aristocracia siciliana aprendió sin duda durante la dominación española. Hay una serie de recomendaciones, considerandos y normas que han venido elaborando distintas instancias europeas los últimos años, y cuya aplicación en España ha sido como si tocasen el tambor. Las conclusiones del Grupo de Alto Nivel (HLG) sobre Pluralismo y Libertad de los Medios de Comunicación, de la Comisión Europea, de enero de 2013; las conclusiones del Consejo y de los Representantes de los Gobiernos de los Estados Miembros, sobre la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación en el entorno digital (febrero de 2014) o la resolución del Parlamento Europeo, de 3 de mayo de 2018, sobre pluralismo y libertad de los medios de comunicación en la UE. 0
viernes, 24 de enero de 2020
La justicia europea no ve discriminatorio que en España los funcionarios interinos no cobren indemnización al cesar
El Juzgado que plantea la cuestión recibió la demanda de una funcionaria interina que fue cesada por cubrirse su puesto por un funcionario de carrera, por lo que pregunta al TJUE si el Derecho español vulnera el Derecho de la Unión al no prever una indemnización para los funcionarios interinos o de carrera y sí preverla para el personal laboral fijo o temporal.
El Tribunal Europeo no considera discriminatorio que no se indemnice a los funcionarios interinos cuando cesan. La cuestión prejudicial se planteó para que se pronuncie sobre la posibilidad de ser indemnizado un funcionario interino que cesa por comparación con el trabajador laboral temporal o por aplicación directa vertical del derecho comunitario.
El litigio principal versa sobre la reclamación de una indemnización por cese de una funcionaria interina con la categoría de oficial de jardinería por el Ayuntamiento de Madrid para la cobertura de una vacante al haber sido su puesto provisto por un funcionario de carrera. En el nombramiento se hace expresa mención a que la plaza se amortizaría cuando se extinguiera el derecho a la reserva del puesto de trabajo del funcionario de carrera sustituido o cuando la Administración considerara que hubieran dejado de existir las razones de urgencia que motivaron la cobertura interina.
El Juzgado que conoce el caso se cuestiona si cabe reconocer la pretendida indemnización por analogía con el personal laboral temporal o por aplicación vertical directa del Derecho de la Unión.
La trabajadora desempeñó sus tareas como funcionaria interina durante más de siete años, lo que lleva al Juzgado remitente a entender que el Ayuntamiento desnaturalizó la condición de funcionario interino al no utilizarla para cubrir necesidades temporales o transitorias, sino permanentes, privando a la trabajadora de los derechos reconocidos a los funcionarios de carrera y de los conferidos al personal laboral. También acusa al Ayuntamiento de haber vulnerado las garantías destinadas a evitar la perpetuación de las relaciones de servicio temporales y el abuso de dichas relaciones y del requisito de que las plazas ocupadas por funcionarios interinos se incluyeran necesariamente en la primera convocatoria de provisión de puestos de trabajo.
En su respuesta, el TJUE declara que no se opone a una normativa que establece que no tienen derecho ni los funcionarios interinos ni los funcionarios de carrera a percibir una indemnización cuando se extingue la relación de servicio, indemnización que si está prevista para el personal laboral fijo y el personal laboral temporal cuando finaliza su por causas objetivas o por finalización del contrato.
La denunciada diferencia de trato entre las dos categorías de empleados públicos temporales no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su naturaleza funcionarial o laboral, y esta diferencia no está incluida en el ámbito de aplicación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, dando así respuesta a la duda que se planteaba el Juzgado de si la sanción que consiste en transformar la relación de servicio de duración determinada en una relación de servicio estable puede sustituirse por el abono de una indemnización.
El Tribunal justifica su decisión en que esta indemnización se abona independientemente del carácter legítimo o abusivo de la utilización de contratos o relaciones. Por tanto, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión; no considera el TJUE la indemnización como una medida suficientemente eficaz y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas.
No se pronuncia la sentencia sobre si en una situación en la que el empleador ha utilizado una relación de servicio de duración determinada para cubrir necesidades permanentes, y no por razones de necesidad y urgencia expresamente justificadas, la concesión de una indemnización sería una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar tales abusos porque al no constar que haya habido sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el problema se plantea de forma meramente hipotética.
martes, 21 de enero de 2020
Revocación de la adscripción provisional a un puesto de trabajo por nulidad de la RPT
diariolaley, 21/01/2020
TSJ Canarias, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 29 Marzo 2019
La declaración de nulidad de la RPT, por incumplimiento del deber de negociación colectiva, tiene como consecuencia la declaración de nulidad de la resolución de adscripción provisional a puestos de trabajo, pues como ha señalado el propio Tribunal Supremo, anulado un acto administrativo, devienen también inválidos los sucesivos actos que tenían como presupuesto de validez necesario la licitud de aquel.
TSJ Canarias, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 223/2019, 29 Mar. Rec. 204/2018 (LA LEY 109732/2019)
El Tribunal de Justicia canario confirma la revocación de la adscripción provisional a un puesto de trabajo de la RPT al ser ésta nula por falta de negociación colectiva.
La declaración de nulidad de la RPT tiene como consecuencia la declaración de nulidad de la resolución de adscripción provisional a puestos de trabajo, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo porque, anulado un acto administrativo, devienen también inválidos los sucesivos actos que tenían como presupuesto de validez necesario, no sustituible, la licitud de aquel.
No estima la sentencia el argumento que esgrime en contra el Ayuntamiento, señalando que tal conclusión no es válida al no ser aún firme la sentencia que declaró la nulidad de la RPT, al haber sido recurrida y estar pendiente de respuesta.
El consistorio también defiende, a la vista del contenido de las Actas de la Mesa de Negociación, la existencia de una verdadera y efectiva negociación colectiva que entiende como suficiente, criterio que no comparte el TSJ.
Si bien es cierto que existieron reuniones entre los representantes de la Administración y los de los trabajadores, a través de la Mesa General de Negociación, su objeto no fue verdaderamente la RPT sino el Catálogo de Puesto de Trabajo, información previa para establecer un proceso de negociación y protocolo de entrega de documentación en relación con la RPT y Plan de Ordenación del Personal y la Plantilla Orgánica del personal municipal.
El contenido de tales actas no permite tener por cumplido el requisito legal de negociación de las condiciones de trabajo, exigible en este caso al afectar, entre otras cuestiones, a la clasificación y valoración de los puestos de trabajo, complemento personal transitorio y complemento de los habilitados nacionales. Ni el Catálogo de Puestos de Trabajo ni la Plantilla Orgánica de Personal son asimilables a una RPT, por lo que las aludidas reuniones no pueden tener el efecto que pretendía el Ayuntamiento.
El deber de negociación colectiva no se satisface con cualquier intercambio de información ni con la presentación de ideas o sugerencias. Tampoco con la mera participación en unos grupos de trabajo informales, ni por contar con el parecer de la organización más representativa. Al contrario, la negociación colectiva requiere una mínima formalización y, aunque no se acepten las posiciones sindicales, sí se exige al menos la posibilidad de que se expongan y debatan.
La sentencia también aborda la cuestión de la autoorganización del Ayuntamiento para aclarar que, si bien las decisiones de la Administración que afecten a sus potestades de organización quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación, queda a salvo de esta excepción las decisiones que tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos.
viernes, 17 de enero de 2020
La máscara democrática de la oligarquía
L. CANFORA, G. ZAGREBELSKY, La maschera democratica dell’oligarchia. Un dialogo, a cura di Geminello Preterossi, Bari, Editori Laterza, 2014, pp. 136.
Un diálogo en cuatro actos nos proponen Canfora y Zabrebelsky sobre el Estado en el siglo XXI. Un diálogo constitucional, histórico y de futuro sobre el Estado tras la crisis económica de 2008, con la evolución de la Unión Europea y con la propia evolución de las élites dirigentes en el continente. Un dialogo con episodios dedicados sucesivamente a las oligarquías, a la Unión Europea, uno más específico de Italia -las oligarquías italianas- y un cuarto sobre el efecto que tiene el populismo en la deriva actual de Europa. Cuestiones todas ellas entrelazadas y que nos proporcionan una visión relevante de cómo está funcionando el Estado: un sistema en el que, con las palabras de Zagrebelsky, “los regímenes en los que vivimos hoy no producen estadistas, esto es, personas que incorporen la autonomía del político”.
La oligarquía. Una oligarquía de poder y dinero que está dirigiendo los destinos de Europa. En Establishment vimos como esa casta se había extendido por todos los confines del poder en el Reino Unido y lo había puesto a su servicio. Aquí, se analiza con un carácter más general y se observa como se ha cerrado en sí misma con la finalidad de protegerse, restringiendo derechos, empobreciendo a la población y deslocalizando actividades. Un sistema que requiere la democracia como forma de legitimación, aunque cada vez tome más fuerza el gobierno tecnocrático, en linea con el fin de las ideologías. Y para ello, busca legitimarse no tanto por la aquiescencia formal del demos cuanto por una eficacia cuyos parámetros autodefine y publicita él mismo.
En este gobierno tecnocrático, con este peso de las oligarquías de poder y dinero, Europa ocupa un papel relevante por su falta de definición democrática. Por un lado, se ha de pensar en cuál es el papel que tienen los Estados en la globalización, que no es precisamente el de las grandes decisiones políticas sino el de la ejecución de decisiones de terceros y el mantenimiento del orden público, tal como señalé en otro lugar. El problema es que la globalización ha sustituido el Estado por la nada, con lo que ha abierto una autopista para deslocalizaciones que acaban repercutiendo en la calidad de la democracia y de los servicios públicos.
Y finalmente la acusación más utilizada en nuestro país en los últimos tiempos “populismo”. Un término vacío que sin embargo se podría articular sobre la idea no de democracia sino de identificación con una idea. Algo que nos conecta con el debate arriba-abajo que ha popularizado entre nosotros Podemos.
Se trata de un diálogo que, en definitiva, nos conecta con aspectos muy relevantes de la política actual y que, por ello, merece ser leído. Lectura que es tanto más relevante cuanto que en el momento actual, bajo ese manto democrático, haciendo incluso ostentación de Constituciones democráticas se está produciendo el ascenso de movimientos neofascistas.
jueves, 16 de enero de 2020
La independencia judicial española, en el punto de mira de los órganos europeos e internacionales
Nuestra Constitución, prevé en el artículo 117.1 que “la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”. En el mismo sentido, el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2007, en su párrafo segundo, dispone: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley…”.
Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias de 25 de julio de 2018, C-216/18, sobre deficiencias en relación con la independencia del poder judicial polaco, emisor de orden de detención europea a ejecutar en Irlanda; de 24 de junio de 2019, C-619/18, sobre incumplimientos por Polonia del artículo 19 TUE por ciertas previsiones legales contrarias a la independencia judicial; y de 19 de noviembre de 2019, C-624/18 y C-625/18, sobre dudosa independencia del Consejo Nacional del Poder Judicial polaco y competencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo polaco para conocer de los litigios relacionados con la jubilación forzosa de los jueces del Tribunal Supremo), la exigencia de independencia comprende dos aspectos:
- El primero, de orden externo, supone que el órgano en cuestión ejerza sus funciones con plena autonomía, sin estar sometido a ningún vínculo jerárquico o de subordinación respecto a terceros y sin recibir órdenes ni instrucciones de ningún tipo, cualquiera que sea su procedencia, de tal modo que quede protegido de injerencias o presiones externas que puedan hacer peligrar la independencia de sus miembros a la hora de juzgar o que puedan influir en sus decisiones;
- El segundo aspecto, de orden interno, se asocia al concepto de imparcialidad y se refiere a la equidistancia que debe guardar el órgano de que se trate con respecto a las partes del litigio y a sus intereses respectivos en relación con el objeto de dicho litigio.
Estas garantías de independencia e imparcialidad postulan la existencia de reglas, especialmente en lo referente a la composición del órgano, así como al nombramiento, a la duración del mandato y a las causas de inhibición, recusación y cese de sus miembros, que permitan excluir toda duda legítima en el ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de dicho órgano frente a elementos externos y en lo que respecta a su neutralidad con respecto a los intereses en litigio (Sentencias de 25 de julio de 2018, C-216/18, apartado 66 y jurisprudencia citada, y de 24 de junio de 2019, C-619/18, apartado 74). Dichas reglas deben permitir, en particular, excluir no solo cualquier influencia directa, en forma de instrucciones, sino también las formas de influencia más indirecta que pudieran orientar las decisiones de los jueces de que se trate (véase, en este sentido, la Sentencia de 24 de junio de 2019, C-619/18, apartado 112 y jurisprudencia citada).
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha declarado que, si bien corresponde a los Estados miembros determinar cómo organizan su Administración de Justicia, no es menos cierto que, al ejercer esta competencia, deben cumplir las obligaciones que les impone el Derecho de la Unión (Sentencia de 24 de junio de 2019, C-619/18, apartado 52 y jurisprudencia citada) y que, conforme al principio de separación de poderes que caracteriza el funcionamiento de un Estado de Derecho, debe garantizarse la independencia de los tribunales frente a los poderes Legislativo y Ejecutivo (véase, en este sentido, la Sentencia de 10 de noviembre de 2016, Poltorak, C-452/16, apartado 35). A este respecto, señala el TJUE (Sentencia de 19 de noviembre de 2019, C-624/18 y C-625/18, apartados 140 y 144) que, para comprobar si un órgano de gobierno del Poder Judicial ofrece o no suficientes garantías de independencia frente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, deberán tenerse en cuenta todos los aspectos pertinentes tanto de hecho como de Derecho y que se refieran tanto a las condiciones en que se designó a los miembros de dicho organismo como a la manera en que desempeña concretamente su cometido de velar por la independencia de los jueces y tribunales y la forma en que ejerce sus diversas competencias, en particular si lo hace de modo que puedan suscitarse dudas en cuanto a su independencia con respecto a los Poderes Legislativo y Ejecutivo.
Corrobora esta interpretación del artículo 47 de la Carta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al artículo 6, apartado 1, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), según la cual esta disposición exige que los tribunales sean independientes tanto de las partes como del Ejecutivo y el Legislativo (TEDH, sentencia de 18 de mayo de 1999, Ninn-Hansen c. Dinamarca, p. 19 y jurisprudencia citada) y para determinar si un tribunal es «independiente», en el sentido del artículo 6, apartado 1, deben tenerse en cuenta, en particular, el modo de designación y la duración del mandato de sus miembros, la existencia de protección frente a las presiones externas y si el órgano de que se trata presenta una apariencia de independencia (TEDH, sentencia de 6 de noviembre de 2018, Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portugal, apartado 144 y jurisprudencia citada).
Atendiendo a dichos criterios jurisprudenciales, sin poner en duda la integridad profesional, imparcialidad e independencia individual de cada uno de los jueces que prestan sus servicios en nuestro país, podemos afirmar, como reiteradamente ha denunciado Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, que la cúpula judicial española está politizada y que hay una falta de independencia estructural.
Ciertos hechos, como el polémico Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (TS) en noviembre de 2018 para resolver la cuestión del sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios, en contra de lo resuelto por una de sus secciones especializada en la materia, precedido de comunicados y declaraciones de los Presidentes del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y de dicha Sala Tercera del TS y presiones externas de origen diverso, y sobre todo el conocido “reparto de cromos” entre los grupos parlamentarios para la designación de los veinte vocales del CGPJ, órgano que, entre otras competencias, propone el nombramiento del resto de altos cargos de la judicatura (presidentes del TS, de la Audiencia Nacional, de Tribunales Superiores de Justicia y de Audiencias Provinciales, dos miembros del Tribunal Constitucional y magistrados del TS) lleva indudablemente a dicha conclusión, avalada por el desprestigio del Poder Judicial español a los ojos de la opinión pública y de la propia clase política, que no tiene reparo en alardear del control que pueden ejercer a este respecto (recuérdese el WhatsApp del senador Ignacio Cosidó jactándose de un supuesto control futuro “desde detrás” sobre varios órganos clave en el Tribunal Supremo).
El GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa), desde su constitución en 1999, ha venido recomendando a España cambiar el sistema de elección de los miembros del CGPJ. Más recientemente, realizó un informe en julio de 2016 en que daba a España de plazo hasta el 31 de julio de 2017 para la implementación de once recomendaciones para garantizar la independencia judicial como forma de lucha contra la corrupción, entre las que se encontraba la necesidad de que las autoridades políticas no intervinieran en ningún estadio del proceso de selección de los miembros de la judicatura.
En informes de fecha 8 de diciembre de 2017, publicado en enero de 2018, y de fecha 21 de junio de 2019, publicado por el Gobierno traducido al español el día 13 de noviembre, el GRECO constata, entre otros, el incumplimiento en España de sus recomendaciones sobre la elección de los miembros judiciales del CGPJ sin intervención alguna de las autoridades políticas y sobre el establecimiento de criterios objetivos y requisitos de evaluación para el nombramiento de altos cargos en la judicatura. Señalando expresamente que “no cabe duda de la independencia e imparcialidad de los jueces españoles en el desempeño de sus funciones”, sostiene la evaluación que cuando las estructuras de gobierno del poder judicial no se perciben como imparciales e independientes, hay “un impacto inmediato y negativo en la prevención de la corrupción y en la confianza del público en la equidad y eficacia del sistema jurídico del país”, por lo que el GRECO vuelve a insistir en la necesidad de que las autoridades políticas españolas “no deben participar, en ningún momento, en el proceso de selección del turno judicial”.
En el mismo sentido, se pronunció el Relator Especial de las Naciones Unidas para la independencia de los magistrados en un reciente informe. Y en cuanto a la selección, nombramiento y ascenso de los jueces, el Relator de la ONU reiteraba que debía encomendarse a un consejo de justicia u órgano equivalente, independiente de los poderes legislativo y ejecutivo, y basarse en criterios objetivos establecidos previamente por la ley o por la autoridad competente, esto es, en las calificaciones, aptitudes, capacidades, integridad, imparcialidad e independencia, sin discriminación alguna.
Por tanto, urge modificar el actual sistema de selección y/o designación de los miembros del CGPJ y, por ende, del resto de la cúpula judicial, para adaptar nuestra normativa a los estándares internacionales, debiendo abstenerse los partidos políticos de intervenir, directamente o a través del Gobierno, Congreso y Senado, en cualquier fase de dicho proceso, suprimiéndose la designación autonómica de magistrado en los Tribunales Superiores de Justicia y dejando que sean directamente los jueces (y, en su caso, también abogados y otros profesionales jurídicos, dado que pueden ser nombrados miembros del CGPJ 8 profesionales de reconocida competencia) los que designen a los altos cargos de la judicatura según criterios objetivos previamente fijados, de forma motivada y con transparencia, poniendo fin a la discrecionalidad.
De no hacerse así, seguirá menoscabada la confianza que, en un Estado de Derecho, la Administración de Justicia debe inspirar en los justiciables. Procede fortalecer dicha confianza para, a su vez, robustecer al propio Estado.
lunes, 13 de enero de 2020
LA TUTELA JUDICIAL EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN DE PERSONAL. POSIBILIDAD DE IMPUGNAR EL ACTO DEFINITIVO FINALIZADOR DEL PROCEDIMIENTO SIN HABER INTERPUESTO RECURSO DE ALZADA CONTRA EL ACUERDO PREVIO MANTENIENDO UNA CALIFICACIÓN Y CONTROL JUDICIAL SOBRE PREGUNTAS FORMULADAS MEDIANTE CUESTIONARIOS
La revisión jurisdiccional de los procesos selectivos del personal
al servicio de la administración ha sido una de las materias en la que la
jurisprudencia ha evolucionado a fin de garantizar el cumplimiento efectivo de
los principios de igualdad, mérito y capacidad reconocidos en el artículo 103
CE y, sobre todo, de llevar a efecto el mandato constitucional de interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos, poderes de los que la
Administración y, por extensión, los miembros de los tribunales de selección de
personal, forman parte.
RECONOCIMIENTO DE LA LEGITIMACIÓN
PARA IMPUGNAR EL RESULTADO DEFINITIVO DE UN PROCESO SELECTIVO, AUNQUE NO SE
HUBIESE FORMULADO RECURSO DE ALZADA CONTRA EL ACUERDO DEL TRIBUNAL DE SELECCIÓN
MANTENIENDO UNA CALIFICACIÓN
En cuanto a los impedimentos formales a la hora de acceder a la
tutela judicial los opositores interesados en impugnar las pruebas de selección
en los que participaron se han enfrentado a la posibilidad de ver impedido su
acceso a los tribunales al no haber impugnado en vía administrativa las decisiones
de los tribunales de selección que éstos hubiesen adoptado respecto a la
valoración de los ejercicios; esto es, una vez publicada la lista de aprobados
de una prueba, el aspirante no apto que quisiera impugnarla debería formular en
vía administrativa el recurso procedente –normalmente recurso de alzada- contra
el acto calificatorio a fin de no verse privado de la posibilidad de acceso a
la vía judicial contencioso-administrativa para impugnar dicha prueba.
La razón de dicho impedimento estriba en la interpretación que los
órganos judiciales realizaban sobre la teoría de acto consentido y firme; esto
es, la falta de formulación de un recurso de alzada contra el acuerdo de un
tribunal de selección manteniendo la calificación de una prueba ocasionaba
reputar dicha decisión calificatoria como acto consentido y firme, impidiendo
al interesado su acceso a los tribunales para cuestionar la actuación del
órgano calificador.
El Tribunal Supremo, en contra de dicho razonamiento, en su sentencia de 24/03/2015 (rec.
1053/2014),
ha dictaminado que cabe la
posibilidad de impugnar en vía judicial la calificación de una prueba de un
proceso selectivo, aunque no se hubiera interpuesto recurso de alzada contra el
acuerdo de calificación del tribunal de selección manteniendo las calificación
de la prueba.
El supuesto examinado por el Tribunal Supremo es el de una
aspirante que participó en un concurso-oposición referente al acceso al Grupo C
de Técnicos/as especialistas de Correos de la Universidad Politécnica de
Valencia que cuestionaba tanto la puntuación otorgada en la fase de concurso
como la dada en la fase de oposición en la que cuestionaba la validez de la
respuesta a una pregunta de un cuestionario tipo test dada como correcta por el
tribunal de selección.
La recurrente formuló su demanda en primera instancia ante la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia,
quien en primera instancia -Sentencia de 03/01/2014 (Rec.
702/2010)- estimó parcialmente sus
pretensiones, reconociendo su derecho a la revaloración de prueba debiendo
considerarse como correcta no la solución dada a la pregunta impugnada por el
tribunal selectivo, sino la indicada por la recurrente.
Formulado recurso de casación contra dicha sentencia uno de los
motivos esgrimido es que la aspirante, aunque presentó recurso de alzada
impugnando la resolución sobre listas definitivas de aprobados, no había
presentado con anterioridad ante el tribunal calificador un recurso de alzada
frente a la resolución de calificación de la prueba en la que se contenía la
pregunta impugnada. Por ello, la Universidad recurrente estima que, habiéndose
ofrecido a la aspirante la posibilidad de impugnar mediante un recurso de
alzada la calificación de una prueba el no formular el recurso ofrecido
ocasionaría el efecto de considerar la calificación como un acto consentido y
firme, sin que en una fase posterior como es la resolución final de aspirantes
aprobados pueda a plantearse la incorrección de la pregunta impugnada.
El Tribunal Supremo (fundamento de derecho sexto de la sentencia) rebate dichos argumentos,
exponiendo:
Fundamento de Derecho Sexto:
“(…)Tales hechos no pueden
conducir a la pretensión de la defensa de la Universidad entendiendo que el acto desestimatorio de la
pretensión adoptado por el tribunal
calificador fue consentido
y firme así como que constituye desviación procesal
pretender la nulidad de la pregunta 44 en vía contencioso administrativa.
No hay desviación procesal en la demanda, art. 56 LJCA , al formular la pretensión de recalificación de la pregunta
44 . No ha habido modificación alguna en la delimitación del acto inicialmente impugnado en vía
administrativa -resultado del
proceso selectivo y su
antecedente valoración- y la
subsiguiente pretensión, amparada en el
art. 31 de la LJCA , de anulación de aquel.
Tampoco puede reputarse acto consentido y firme la no formulación de
recurso de alzada contra el acuerdo del Tribunal manteniendo la calificación de
la pregunta 44. El acto del tribunal calificador no pude reputarse definitivo en los términos del art.
28 LJCA en cuanto los participantes en el proceso selectivo se encuentran
legitimados para impugnar el resultado definitivo
del proceso selectivo”.
CONTROL JUDICIAL SOBRE PREGUNTAS FORMULADAS EN CUESTIONARIOS
La jurisprudencia española ha evolucionado permitiendo el control
judicial sobre las actuaciones de los tribunales de selección en cuanto a los
criterios de corrección aplicados en las pruebas de selección de personal,
desplazando y orillando a sus justos términos el tradicional argumento sobre la
discrecionalidad técnica del tribunal de selección a la hora de decidir la
valoración de una prueba y que se esgrimía como impedimento para que los
tribunales de justicia revisasen la actuación del órganos de selección.
Las sentencias comentadas inciden en la obligación judicial de
revisar las actuaciones de los tribunales de selección cuando las preguntas
objeto de impugnación tienen unas respuestas objetivas y fácilmente
comprobables.
Así, la sentencia de instancia -STSJV 03/01/2014- expone en su
fundamento tercero:
“(…)La Administración elude abordar la cuestión planteada desde la
óptica de los argumentos de fondo y se limita en este punto a insistir en la
discrecionalidad técnica del Tribunal calificador, olvidando que tal
discrecionalidad es perfectamente revisable en casos como el presente en el que
la pregunta tiene unas respuestas objetivas y fácilmente comprobables (…)”
De otra parte, el Tribunal Supremo en la sentencia confirmatoria
de la dictada por el TSJV, realiza un examen pormenorizado de la cuestión,
exponiendo, en su fundamento cuarto, los límites que posee la discrecionalidad
técnica de los tribunales de selección así, afirma que “La jurisprudencia
inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa
discrecionalidad técnica, ya se preocupó
en señalar unos límites
para la misma, que
vinieron a consistir
en la aplicación también a ella
de las técnicas de control que significan
los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del
derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989”. Las pautas jurídicas
aplicables al control de la discrecionalidad técnica del órgano de selección ,
precisamente, “estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones
que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de
calificación responda a los principios de mérito
y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato
constitucional de interdicción de la arbitrariedad”
Además, el Tribunal Supremo, incide en la necesaria motivación del juicio técnico adoptado para
la valoración de las pruebas selectivas, así, afirma que “un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la
necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de
manifiesto, uno de los aledaños de
ese juicio técnico está
representado por la obligación de
cumplir el mandato constitucional ( artículo
9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos
y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la
necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o
cuando sea objeto de impugnación. Así se
expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 (…)
La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición
de cual debe ser el contenido de la
motivación para que, cuando sea
exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales
exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las
que va a operar el juicio técnico; (b)
consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán
para emitir el juicio técnico; y
(c) expresar por qué la aplicación
de esos criterios conduce al resultado
individualizado que otorga la
preferencia a un candidato frente a los
demás”.
En este sentido, no es extraño
que las Administraciones posean “manuales o instrucciones de buenas prácticas”
destinadas a los tribunales de selección –y muchas veces ignorados por sus
destinatarios- para que las cuestiones
sometidas a examen cumplan el requisito de motivación, documentándose en en
publicaciones oficiales.
Así, el “Manual de Instrucciones y Buenas
Prácticas de los Tribunales de Selección”, publicado por el Instituto Asturiano de
Administración Pública AdolfoPosada(https://www.asturias.es/RecursosWeb/iaap/contenidos/Articulos/Publicaciones_IAAP/Manual%20Tribunales.pdf) dispone que cada una de las preguntas
formulados en cuestionarios tipo test deba estar “perfectamente documentada
fundamentada en publicaciones oficiales, de manera que ante cualquier
reclamación del opositor se pueda dar una respuesta justificada de la misma”.
Respecto al control judicial de las preguntas formuladas mediante
test, el pronunciamiento del Tribunal Supremo es claro, pronunciándose en los
siguientes términos (fundamento de derecho quinto):
"...de la doctrina destaca el paso de cumplir el mandato
constitucional de interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3. CE , motivando el
juicio cuando así fuere exigido por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación (Sentencia de 10 de mayo de
2007, recurso 545/2002 , reproducida por la de 4 de junio de 2014). Y en la
Sentencia de 18 de mayo de 2007, recurso de casación 4793/2000 , reproducida en
la de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012 , enjuiciando
anulaciones de preguntas tipo test por incurrir en error en su formulación se
dijo FJ 4º. “El dato es la específica configuración
que tienen esas tan
repetidas pruebas, consistente
en que lo único permitido al examinando es elegir
una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo
expositivo que manifieste las razones de su opción. La meta consiste en evitar
situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de
la pregunta o de las respuestas, existan
dudas razonables sobre cual puede ser la
respuesta correcta y, por dicha razón, carezca
de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas. Y
la exigencia tiene que ser una exactitud
y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la
respuesta más acertada entre
las diferentes opciones
ofrecidas, para de esta manera
evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse".
Lo anterior lleva a reiterar
también lo dicho en el FJ Quinto de la Sentencia de 26 de febrero de
2013 acerca de las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test
para que puedan tenerse por válidas.
Se recalca que " de la
misma manera que al aspirante no se le permite ningún
desarrollo explicativo de las
razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia
entre la pregunta formulada y la respuesta
que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es,
la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar
sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal
Calificador. Lo cual supone que cualquier
error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación.
"
Criterio también seguido en Sentencia de 16 de febrero de 2011,
recurso de casación 1473/2008 y en la de 16 de febrero de 2015, recurso
3521/2013 .
Aquí la Sala
de instancia no
entendió
"equivoca" la pregunta
sino la respuesta (…).
Tal actuación se incluye
dentro de las facultades de los órganos jurisdiccionales en relación al
control de la discrecionalidad técnica
cuya doctrina hemos reseñado ampliamente
en fundamento anterior. Actividad respetuosa aquí con el principio de igualdad
al haber acordado la revisión de todos
los exámenes en relación a la pregunta controvertida y el nuevo criterio
de valoración (Sentencia 14 de diciembre 2010 rec. Casación 1133/2008)”
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