De nuevo sobre los procesos de estabilización: deprisa, deprisa.

 

Federico Castillo Blanco

Blog de ACAL

Por más que me haya resistido a seguir opinando sobre los procesos de estabilización de interinos, la enorme cantidad de cuestiones que suscitan y la cercanía de las fechas en que han de aprobarse las ofertas de empleo público correspondientes a esta tasa de reposición extraordinaria merecen que sigamos reflexionando desde este blog sobre cuál es la razón, muy especialmente para el mundo local donde los supuestos planteados son sencillamente inimaginables, de tantas dudas y opiniones en contrario a propósito de un proceso que ya de por sí resulta un proceso atropellado y sin concierto. Tanto que, junto a múltiples opiniones que circulan por las redes, inclusive la Asociación que agrupa a los responsables, expertas y expertos en gestión de personas en la Administración Local (ANEXPAL) ha considerado oportuno dar publicidad a un documento interpretativo de la Ley y de la Resolución dictada para ofrecer orientaciones en cuanto a la articulación de estos procesos (aquí).

Tabla de Contenidos

• 1. Los criterios para delimitar plazas objeto de los procesos de estabilización.
• 2. Para botón de muestra nada mejor que mostrar un supuesto problemático: las comisiones de servicio.
•  3. Consideraciones finales: ¿Por qué se suscitan tantas dudas?
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1. Los criterios para delimitar plazas objeto de los procesos de estabilización.

Como ya sabemos, la ley 20/21 autoriza un tercer proceso de estabilización de empleo público, adicional a los que regularon los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas, y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Los términos utilizados por la norma no parece que otorguen una decisión discrecional a la Administración para escoger aquellas plazas que se incluyen o no en dicho proceso. Y es que el objetivo de la norma legal, y con ésta de las previsiones establecidas en nuestras famosas orientaciones, es lograr que lo que denomina “temporalidad estructural” no supere el 8%. Luego veremos de qué se trata, pero lo cierto es que, en el marco de dicho proceso, se incluyen plazas que no responden estrictamente a ese concepto.

Por tanto, se establecen, en principio, tres elementos de determinación para determinar las plazas a incluir que derivan de los Acuerdos alcanzados sindicalmente (aquí):

• Uno positivo, plazas de naturaleza estructural que estén dotadas presupuestariamente.
• Otro negativo, no es necesario que la plaza se encuentre en plantilla, RPT o cualquier otro instrumento.
• Y un último temporal que estuviesen ocupadas de forma temporal e ininterrumpida al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Las fechas que determinan la inclusión y el requisito de la dotación presupuestaria parecen meridianamente claras no sin advertir, junto a que nada se precisa sobre la suspensión de plazos acontecido durante la pandemia, de que el cómputo debe realizarse sobre el total de esas plazas en las que en el periodo indicado haya existido esta ocupación temporal e ininterrumpida teniendo en cuenta a su vez varios elementos:

• El primero que se entiende ocupadas independientemente de que haya sido ocupada por la misma o distintas personas de forma consecutiva o alternativa (apartado 1.1ii Resolución).
• Se considera que no suponen una interrupción exclusivamente a los efectos de la estabilización, los periodos de tiempo en los que la plaza haya estado vacante como consecuencia de la necesidad de llevar a cabo los trámites administrativos correspondiente derivados del nombramiento o contratación de nuevo personal interino o laboral temporal tras el cese del anterior. En ese caso, y sin perjuicio de las diferencias en la gestión de cada administración, podrá considerarse que no ha habido interrupción, siempre que la plaza vuelva a ocuparse efectivamente en un plazo no superior a tres meses (apartado 1.3 Resolución).
• Serán incluidas dentro de este proceso de estabilización, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas o hubieran quedado desiertas tras la resolución de los procesos selectivos en los que fueron convocadas.
• Se incluyen también las plazas a tiempo parcial (habría que añadir también los fijos discontinuos) de acuerdo con el apartado 2.2 de la Resolución que indica, asimismo, que se concretarán, a través de la negociación colectiva, las especialidades de los procesos de estabilización de estas plazas. ¿Más especialidades?

Mucho menos claro es el requisito de estructuralidad exigido a las plazas para su inclusión al que ahora nos vamos a referir.

Es preciso poner de relieve que, atendiendo a la dicción de la Ley, estamos frente a un concepto jurídico indeterminado -no el ejercicio de una facultad discrecional- en el contexto de la norma que lo contempla. La doctrina más tradicional recordemos que advertía que la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados debe diferenciarse de las llamadas potestades discrecionales. Mientras que estas últimas suponen una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados en cada caso concreto impone una única solución correcta (existe o no existe utilidad pública, se trata o no se trata de un justo precio). Las consecuencias de esta diferenciación son claras, pues si la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados se trata de una actividad de aplicación e interpretación de la ley, el juez podrá realizar un control, por tratarse de un control jurídico, de los mismos, incluso dentro de ese margen de apreciación. Por el contrario, en la valoración realizada por la Administración en el ejercicio de una potestad discrecional habrán mediado criterios extrajurídicos (políticos, técnicos o de oportunidad) y el juez no podrá fiscalizar esa actividad más allá de los límites impuestos por el propio ordenamiento en su conjunto

Recordemos, a estos efectos, que en los conceptos jurídicos indeterminados se emplean, bien por voluntad del legislador o sencillamente por imposibilidad de hacerlo de otra manera, conceptos que están dotados de una cierta indeterminación. Este es el caso que nos ocupa. Pues bien, en este tipo de conceptos la doctrina más solvente distingue entre distintos círculos concéntricos. En el círculo inferior nos encontraríamos con el terreno de la certeza positiva, es decir, una zona en la que de manera evidente concurre el concepto legal (en el caso de esta Ley una plaza que hubiese estado ocupada, incluida en la plantilla o RPT, y correspondiente a una competencia propia de la entidad local). En el círculo externo hallaremos por otra parte aquella zona en la que de modo evidente la previsión legal no se da (una relación de prestación de servicios a la entidad local mediante un contrato administrativo de prestación de servicios sujetos a la LCSP por ejemplo que empieza y acaba con la prestación de ese servicio). Y el problema, naturalmente, lo encontramos en el centro, en aquella zona en la que tenemos dudas. Es el área que la doctrina a la que nos referimos denomina el halo de concepto. Aquí es donde operan los juicios y los márgenes de apreciación, pero al final, habrá que decidir si se incluye o no y, en este último caso, son los órganos democráticamente elegidos quienes tienen la última palabra sin perjuicio del control de los tribunales.

En realidad, tenemos varios elementos para acercarnos a una solución:

A. La Ley se dicta con el afán de reducir la temporalidad y, por tanto, el criterio interpretativo parece que ha de ser extensivo y amplio, pero también acorde con el objetivo de la ley por lo que si la interpretación que se realiza no conduce a ese resultado habría que desecharla (como todo, con los límites que se derivan de los requisitos anteriormente expuestos). Y es que el apartado 1.9 de la Resolución deja establecido algunos aspectos que refuerza esa intención:

• El objetivo de la reforma es que las Administraciones Públicas se sitúen en unos porcentajes de temporalidad estructural por debajo del 8 por ciento.
• Cada Administración deberá tender a reducir la temporalidad estructural de modo que se logre no superar esa tasa.
• Por temporalidad estructural se entiende las plazas temporales correspondientes a la modalidad prevista por el artículo 10.1.a) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), así como en la modalidad correspondiente del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral (plazas vacantes)

B. El concepto estructural no se refiere al ejercicio de competencias propias de la entidad local y así se advierte expresamente, bien es cierto que dicha conclusión no se alcanza de la norma legal sino de la Resolución interpretativa dictada. Y es que, en efecto, el apartado 1.4 de la ya mencionada Resolución, establece que se entiende por plazas de naturaleza estructural aquellas relativas a funciones recurrentes que se integran en la actividad ordinaria y del normal funcionamiento de la Administración de que se trate incluyendo plazas ligadas a programas o actuaciones que no gocen de sustantividad propia y diferenciada de la actividad ordinaria.

C. Incluye de esta forma, al menos y en la opinión del Ministerio, aunque a mi juicio es absolutamente discutible, aquellas competencias que se ejercen por delegación. Y es que, en efecto, a juicio del Ministerio podrán existir plazas de carácter estructural referidas al ejercicio de competencias que tengan delegadas las entidades locales, a través del instrumento jurídico oportuno. En estos casos, y de nuevo en opinión del Ministerio, corresponderá la estabilización a la Administración que efectivamente realice la actuación, con independencia de que la financiación corresponda a otra Administración pública.

Sólo diremos, respecto de este último aserto, que es evidente que existirían otras soluciones y que se carga a una Administración (la local) las componendas de otras sin garantizar la financiación suficiente.

Ahora bien, junto al proceso ordinario de estabilización al que nos hemos referido, existen dos supuestos en que las previsiones generales de ese proceso se excepcionan en dos elementos, a saber:

• en primer lugar, en lo referido al tiempo de cómputo ya que se exige un tiempo más largo de ocupación (Disposición Adicional Sexta);
• en segundo término, en lo que se refiere a que la plaza que efectivamente es objeto de convocatoria convoca haya estado ocupada efectivamente durante el plazo de tiempo establecido (Disposición Adicional Octava).

A saber: en el primero de los casos mencionados se incluirían aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1 (a los que nos hemos referido con anterioridad), hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016; el segundo supuesto, al que permítasenos la expresión hay que echar de comer aparte dado lo alambicado de su redacción que ha suscitado múltiples dudas e interpretaciones, lo constituyen, según la aclaración establecida en las orientaciones y de acuerdo con la disposición adicional octava, las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016 y explica que  se trata en este caso de incluir plazas ocupadas a 31 de diciembre de 2020 por personal interino de larga duración, esto es con un nombramiento anterior a 1 de enero de 2016 en plaza distinta a la ocupada en 2020.

Sin duda este último supuesto es el que plantea más dudas interpretativas, respecto de éste hay que decir que la Resolución aclara que (apartado 2.3):

“En este caso, estas plazas vacantes de naturaleza estructural son aquellas ocupadas a la entrada en vigor de la Ley 20/2021 de forma temporal por personal temporal de larga duración con una relación de servicios de esta naturaleza anterior a 1 de enero de 2016, aun cuando se hayan sucedido diversos nombramientos o contratos temporales a lo largo del tiempo en la misma administración, estabilizándose la última plaza ocupada”.

Y establece una excepción:

“la expresa referencia al carácter vacante de las plazas que realiza la disposición se interpreta en el sentido de que estas plazas adicionales que pueden incorporarse al proceso previsto por la disposición adicional sexta no estén afectadas por una reserva de puesto del titular del mismo, puesto que ello supondría el incremento de gasto público, principio que es predicable de todos los procesos de estabilización que se lleven a cabo al abrigo de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre”.

Y un requisito:

“El análisis de la concurrencia de este supuesto deberá realizarse y justificarse caso por caso”.

La consecuencia, en ambos supuestos, es que el sistema selectivo es el concurso y no el concurso-oposición como en el supuesto ordinario.

2. Para botón de muestra nada mejor que mostrar un supuesto problemático: las comisiones de servicio.

 Son múltiples las dudas que se ocasionan cuando se trata de aplicar los requisitos establecidos a los que aludimos anteriormente a las distintas situaciones que podemos encontrar (excedencias, comisiones de servicio, aplicación de turnos específicos, etc.), pero ciñámonos a las comisiones de servicio para dar cuenta de lo poco diáfano que resulta el proceso.

De esta forma, y en opinión de algunos informes (ANEXPAL), los puestos de trabajo cubiertos temporalmente en comisión de servicios no deberían ser objeto de estabilización ya que las comisiones de servicios no son sino forma de provisión de puestos, y como tal sistema de provisión temporal de puestos, debe considerarse excluidos de esta tasa de reposición extraordinaria. En concreto razonan dos motivos: el primero que “Si la plaza que en origen se genera (plaza que por otro lado queda en reserva) es fija, ya sea como personal funcionario o laboral, faltaría el requisito de que nos encontremos con una plaza temporal, porque lo que es temporal es el puesto, no la plaza”; el segundo práctico, porque así parece desprenderse de las Orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público publicadas por la Secretaría de Estado de Función Pública, en tanto que a la hora de definir los méritos a valorar en fase de concurso llega a prever que éstos se refieran al desempeño en condición de personal interino, requisito éste que no cumpliría.

 Pero, ciertamente, es discutible dicha opinión y se podrían dar opiniones alternativas dada la inseguridad jurídica que provoca la redacción utilizada por la norma legal. Formalmente si se confronta, en puestos no singularizados donde plaza y puesto coinciden, con los requisitos establecidos no cabe sino admitir que pueden concurrir en estos supuestos. Si se estabilizan plazas, y esas plazas estaban vacantes, y de acuerdo con la Ley han estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020, la Ley no indica cómo han de estar cubiertas de forma temporal y es indudable que la plaza (y puesto) ha estado ocupada en forma temporal y que cumple el resto de los requisitos a los que nos referimos con anterioridad. Bien es cierto que dicha solución sería contradictoria porque lo cierto es, desde mi punto de vista, que la inclusión de plazas ocupadas en comisión de servicios no parece corresponderse con el objetivo establecido en la Ley que no es otro que reducir la temporalidad estructural. No se trata de estabilizar personal que ya tiene la condición de fijo ni utilizar una tasa de reposición extraordinaria para incluir plazas que debieran incluirse en la ordinaria, pero lo cierto es que los requisitos parecen cumplirse. En fin, como puede verse, una locura.

En cualquier caso, aviso a navegantes, lo cierto es que la inclusión de estas plazas cubiertas en comisión de servicios podría plantear algún problema a tenor de alguna línea jurisprudencial del TS que veta que se pueda reingresar de nuevo a la función pública entendiendo que aunque el requisito negativo de no pertenecer ya al cuerpo, categoría y especialidad no se explicite en el art. 56 del Estatuto Básico del Empleado Público, es obligado considerarlo implícito por exigencias de la lógica del sistema (puede verse, a este respecto, la STS de 25 de septiembre de 2013, rec. 1739/2012).

 3. Consideraciones finales: ¿Por qué se suscitan tantas dudas?

Y la respuesta no puede ser otra que las prisas, siempre malas consejeras, y la singular técnica normativa utilizada para el desarrollo de las previsiones legales fruto también de pactos de última hora. De aquellos barros estos lodos. Y es que de una Ley, calculadamente ambigua, para evitar el éxito de eventuales impugnaciones ante el Tribunal Constitucional,  pero que, a su vez, tiene el objetivo de que se permita todo lo que se pretendía permitir sin decirlo a las claras, no podía esperarse otra cosa que las famosas, digo bien, “orientaciones” de la Secretaria de Estado de Función Pública cuya validez y eficacia, ya lo advertimos (aquí), es ciertamente discutible a pesar de que la misma advierta que ha sido objeto de consulta y debate en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público, así como con las organizaciones sindicales más representativas de las Administraciones Públicas en el seno de la Comisión de seguimiento del Acuerdo sindical relativo al Plan de choque para reducir la temporalidad en las Administraciones Públicas de 5 de julio de 2021. Sus contenidos están resultando, dicho sea con todo respeto para sus auspiciantes y redactores, una fuente normativa que, si se tratara de un reglamento, lo tildaríamos de incurso en ultra vires.

Las orientaciones, y creo no exagerar, realmente dicen cosas que la Ley no dice, desarrollan de forma encubierta aspectos previstos en la Ley y constituyen, en realidad, el articulado que debiera, en su caso, haber tenido la norma legal que dice orientar y su posterior desarrollo reglamentario. En definitiva, parecen, por un lado, una especie de digo aquí lo que no quise, o no me atreví a decir, en la norma legal; y, por otro, un singular prontuario de instrucciones a las distintas Subdelegaciones del Gobierno para la impugnación de los procesos de estabilización que emprendan las entidades locales. Porque es en este nivel territorial donde la mayoría de los debates se están planteando dada la diversidad de situaciones que se plantean en el mismo.

Espero que no nos esté viendo nadie porque si esta es la respuesta que un país del nivel de desarrollo y de la envergadura del nuestro da a un problema mayúsculo cómo es la temporalidad mejor apaga y vámonos. Y todo ello cuando se siguen produciendo sentencias que ponen en duda que la solución adoptada sea la correcta y así muy recientemente el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid, con fecha de 25 de abril de 2022, ha dictaminado que corresponde convertir en fijos a los funcionarios interinos cuestionando la doctrina del Tribunal Supremo (aquí).

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L’emploi dans les administrations publiques

 

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La pandémie de COVID-19 a souligné le rôle majeur joué par les agents de la fonction publique dans la prestation des services essentiels aux citoyens. Ils ont œuvré pour la santé et la sécurité des administrés, tout en les accompagnant au quotidien dans leur vie économique. Les agents publics sont aussi au cœur de la relance qui se profile, qu’il s’agisse de mener à bien les stratégies de vaccination ou d’élaborer et de mettre en œuvre les plans de relance de la vie sociale et économique. Toutefois, les rôles et les fonctions du secteur public par rapport à d’autres secteurs diffèrent selon les pays de l’OCDE, ce qui influe sur le poids de l’emploi public dans l’emploi total. Les administrations décident quels doivent être les services fournis directement par les organismes publics ou dans le cadre de partenariats avec le secteur privé ou non lucratif. Dans certains pays, les professionnels de santé, les enseignants et les membres des services d’urgence, par exemple, sont en grande majorité directement employés par l’administration. Ailleurs, ces effectifs sont principalement employés par des entités du secteur privé ou des organisations à but non lucratif. 

Le volume de l’emploi dans les administrations publiques varie fortement d’un pays de l’OCDE à l’autre. Le taux d’emploi dans les administrations publiques est le plus élevé dans les pays nordiques (Norvège, Suède et Danemark), où il atteint près de 30 % de l’emploi total. À l’inverse, le Japon et la Corée affichent les niveaux les plus bas de l’OCDE ; l’emploi dans les administrations publiques représente 6 % de l’emploi total au Japon et 8 % en Corée. Malgré la crise financière de 2007- 08, et les mesures d’austérité appliquées dans son sillage, l’emploi public en pourcentage de l’emploi total est demeuré relativement stable depuis 2007, de 18.2 % en 2007 à 17.9 % en 2019. Le Royaume-Uni et Israël ont vu la part de l’emploi public reculer de 3  p.p. entre 2007 et 2019. En revanche, le volume de l’emploi public a augmenté sur la même période en Espagne (2.1 p.p.), Estonie (2 p.p.), au Mexique (1.3 p.p.), en Slovénie (1.2 p.p.), au Luxembourg (1 p.p.) et en Norvège (1.1 p.p.) (graphique 3.1). 

Entre 2007 et 2019, l’emploi dans les administrations publiques a augmenté dans 23 pays de l’OCDE. En moyenne, la croissance de l’emploi total au sein de la zone OCDE, a été légèrement supérieure à celle de l’emploi dans les administrations publiques, réduisant de 0.3  p.p. le ratio emploi dans les administrations publiques/emploi total au cours de cette période. C’est au Royaume-Uni et en Israël que les écarts ont été les plus sensibles. Au Royaume-Uni, cette situation peut s’expliquer par un recul de l’emploi dans les administrations publiques de 0.6 % par an concomitant à un bond de l’emploi total sur la même période (+0.9 % par an). En Israël, le premier facteur d’explication est la très forte hausse de l’emploi total (+2.6 % par an). Seuls dix pays de l’OCDE ont enregistré une croissance de l’emploi dans les administrations publiques supérieure à celle de l’emploi total ; les écarts les plus élevés ont été observés en Espagne (où la différence était de 1.24 p.p.), au Mexique (0.94 p.p) et au Luxembourg (0.88 p.p.) (graphique 3.2).  

Panorama des administrations publiques 2021

 

L'édition 2021 inclut des indicateurs portant sur les intrants axés sur les finances publiques et l'emploi public ; les indicateurs de processus incluent des données sur les institutions, les pratiques budgétaires, la gestion des ressources humaines, la gouvernance de la réglementation, la passation des marchés publics, la gouvernance de l’infrastructure, l’intégrité du secteur public, et l’ouverture et la transition numérique de l’administration. Les indicateurs de résultat couvrent les principaux résultats des pouvoirs publics (ex. la confiance, l’efficacité politique, la réduction des inégalités) et les indicateurs portant sur l’accessibilité, la réactivité, la qualité et le degré de satisfaction à l’égard des services publics de l’éducation, de la santé et de la justice. Les indicateurs de gouvernance sont utiles pour surveiller et évaluer le progrès des administrations publiques dans les réformes du secteur public.

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El Tribunal Constitucional selecciona a sus letrados saltándose la Constitución

 Una reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, fechada el pasado 10 de marzo, vuelve a poner en evidencia que la selección de los letrados del Tribunal Constitucional se sitúa extramuros de la Constitución y que para acceder a estos puestos de especial relevancia, sorprendente e incomprensiblemente, no rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad de obligado cumplimiento en el resto del empleo público del Estado español, si no el dedo libre de los señores Magistrados.

La perplejidad e indignación que este procedimiento de privilegio nos produce se agrava con la decisión del Tribunal Supremo de dar por bueno el sistema del dedazo y echarse a un lado, probablemente para no reproducir pasados conflictos con el Tribunal Constitucional sobre el modo de reclutamiento de sus letrados (ver aquí alguno de esos episodios)

La sentencia de 10 de marzo resuelve un recurso interpuesto por un Catedrático de Derecho Constitucional contra la resolución del Tribunal Constitucional por la que se adjudican cuatro plazas vacantes de Letrados de Adscripción Temporal, de las que dos habrían de ser cubiertas por especialistas en Derecho Constitucional. 

El  recurrente presentó solicitud para ocupar una de esas plazas. Según la regulación interna del Tribunal Constitucional, los aspirantes a Letrado de Adscripción Temporal -aparte de reunir los requisitos reglados legalmente previstos- deben obtener el aval de tres Magistrados del Tribunal Constitucional para que su candidatura sea tomada en consideración. El recurrente tuvo tres avales. 

En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional en que se decidió sobre las plazas anunciadas, las destinadas a especialistas de Derecho Constitucional fueron adjudicadas a otro Catedrático de Derecho Constitucional y a una Profesora Contratada Doctora de Derecho Constitucional.

Según refleja la sentencia del Tribunal Supremo, la demanda del Catedrático recurrente giraba sobre dos argumentos:

-Que los Letrados de Adscripción Temporal deben pertenecer a algún cuerpo de funcionarios públicos del Grupo A para el que se exija la licenciatura en Derecho. A partir de este presupuesto, sostiene que una de los dos designados para cubrir las plazas destinadas a especialistas en Derecho Constitucional no pertenece a ningún cuerpo docente universitario porque es Profesora Contratada Doctora

-Que el sistema de selección de los Letrados de Adscripción Temporal del Tribunal Constitucional sólo puede ser entendido como concurso de méritos, y nunca como un sistema de libre designación, pues  esto último resultaría contrario a lo dispuesto por el Estatuto Básico del Empleado Público.

Sobre la primera cuestión, el Tribunal Supremo concluye que la simple lectura del actual art. 97.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), tras la modificación operada en el año 2007, conduce a pensar que la finalidad de esa modificación fue abrir la puerta a que juristas no encuadrados en ningún cuerpo de funcionarios pudiesen entrar al servicio del Tribunal Constitucional; algo que no estaba en origen contemplado por la LOTC. En este sentido, dice el Supremo que la referencia a los "abogados" que ahora hace el art. 97.1 de la LOTC mostraría que el legislador ha abandonado la antigua exigencia de ser funcionario público.

Y para resolver la segunda cuestión sobre la que se apoya la demanda, el Tribunal Supremo tira de la  siguiente argumentación: 

"el art. 97.1 de la LOTC, que es la norma legal reguladora del sistema de selección de los Letrados de Adscripción Temporal, no configura un concurso de méritos, ni tampoco un procedimiento que se asemeje a ello. Dice claramente, por el contrario, que serán "libremente designados (...) por el mismo Tribunal", naturalmente entre las personas que reúnen los requisitos reglados expresamente establecidos. 

Ello no queda desvirtuado, contrariamente a lo que pretende el recurrente, por la legislación de funcionarios, por la sencilla razón de que ésta no es aplicable al Tribunal Constitucional. El art. 2 del Estatuto Básico del Empleado Público (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015), al delimitar el ámbito de aplicación de dicho cuerpo legal, no menciona al Tribunal Constitucional, ni tampoco a los demás órganos constitucionales del Estado. Debe entenderse, por tanto, que el sistema de selección de los Letrados de Adscripción Temporal tiene una regulación propia y específica, tal como indican el Secretario General del Tribunal Constitucional y el Abogado del Estado. 

 Dicha regulación propia y específica, además, otorga libertad al Tribunal Constitucional para escoger a los candidatos que en cada momento prefiera, sin tener que hacer una exposición comparativa de los méritos de cada uno. Ello implica que el reproche que el recurrente dirige al acuerdo impugnado, por no haber valorado sus méritos ni haber motivado su elección, debe ser rechazado"

No se puede definir con más crudeza a la potestad de los Magistrados del Tribunal Constitucional para elegir a los letrados como les venga en gana: según el Supremo, la Ley otorga libertad al Tribunal Constitucional para escoger a los candidatos que en cada momento prefiera, sin tener que hacer una exposición comparativa de los méritos de cada uno.

Pero los Magistrados del Tribunal Supremo no parecen tener la conciencia muy tranquila y terminan su sentencia lavándose las manos, como Pilatos, por el cómodo procedimiento de trasladar al recurrente  la  culpa por no haber dicho que el artículo 97.1 de la LOTC podía ser inconstitucional :

"No es ocioso añadir que el recurrente no ha dicho que el art. 97.1 de la LOTC, que explícitamente consagra la referida libertad de elección, pueda ser inconstitucional. Así las cosas, cualquiera que sea la opinión que al recurrente le merezca esa opción del legislador, a las consecuencias de la libertad de elección de los Letrados de Adscripción Temporal hay ahora que estar. Y ni que decir tiene que no corresponde a esta Sala entrar a valorar los méritos del recurrente, ni los de la Profesora Contratada Doctora a quien se adjudicó la plaza"

Un pésimo ejemplo para la profesionalización, la igualdad, el mérito y la capacidad en el acceso al empleo público y una patente de corso al enchufismo en el seno del Tribunal Constitucional.

SENTENCIA COMPLETA AQUÍ

LA “GRAN TRANSFORMACIÓN” DE LA BUROCRACIA EN ESPAÑA

Blog La Mirada Institucional

Rafael Jiménez Asensio

 «Es la vieja y triste canción de la ineptitud de nuestra burocracia» 

Stephan Zweig, Diarios, El Acantilado, 2021, p. 125.

Preliminar

Habrá quien tenga la impresión de que, tras quince años de zozobra y cuando aún la criatura no ha pasado de la adolescencia, la institución del empleo público creada en 2007 para regocijo de laboralistas y confusión de administrativistas, ha terminado convirtiéndose con el paso del tiempo en una institución endogámica, inútil, inservible e ineficiente (peor aún, inefectiva); que se sostiene sólo porque papá Estado, mamá Comunidad Autónoma, el primo Ayuntamiento o la tita Diputación, son quienes le amparan. Lo público le viene por su enchufe presupuestario, por poco más. Los costes que semejante estructura comporta son cada día más elevados para los paupérrimos resultados que ofrece: la burocracia pública, cada vez con mayor intensidad, se retroalimenta a sí misma y se muestra también día a día más autocomplaciente (se ensalza a sí misma). Y el gran pagano, el de verdad, es -como siempre- la ciudadanía.

También habrá quienes resalten las marcadas diferencias existentes (un dualismo ya insostenible) entre el sector público y privado, que no han hecho sino acrecentarse en estos últimos años, siempre a favor de un inmóvil sector público que mira los toros desde la barrera y ve cómo sus plantillas crecen al igual que sus retribuciones, y cómo sus costes presupuestarios abren brecha amplia a su favor en relación con el empleo privado, este último con su cada vez más marcada precariedad (por mucho que se empeñe la reforma laboral en pretender borrar lo evidente). En fin, hay quienes incluso dicen que es el sector privado el que paga en buena parte el banquete de lo público, objetando que cada vez tiene más actores sentados en su mesa con colmillos finos y voracidad insaciable, en muchos casos (por no decir todos) con vocación de convertirse en comensales eternos del comedero público que fue y sigue siendo la Administración, por emplear una expresión típica de Galdós.   

Es verdad que, como decía también genialmente Benito Pérez Galdós, la olla presupuestaria da de comer a todos. No importa ni el endeudamiento, ni qué se haga o se deje de hacer en (y con) los puestos de trabajo, ni otras zarandajas. El cocido presupuestario, elaborado ahora -objetan los más maliciosos- por estos gourmets de la política populista tan de moda entre nosotros, da para todos y para todo. Ya vendrá la Unión Europea (Banco Central Europeo) a avalar el banquete. Y la factura no será pequeña. El problema, como anuncian economistas de renombrado crédito, en un tono siempre alarmista, es que se está dejando al país en ruinas: sin futuro. Pero otros objetan: mientras haya crédito, hay vida.  El problema vendrá cuando se cierre el grifo.

Los “avances extraordinarios” de la burocracia: del Siglo XIX a nuestros días. Todos querían y (de nuevo) todos quieren ser cargos y empleados públicos.

A pesar de tales juicios lapidarios, algunos de los cuales incluso he suscrito a veces, en esta entrada he decidido (habrá quien se sorprenda) ponerme positivo, y comparar los enormes y extraordinarios avances que se han producido en la función pública española actual (mejor dicho, en ese engendro mestizo que se llama empleo público) frente a la existente en el siglo XIX. Si se mira el panorama con ojos de modernidad, parece en efecto que en muchas cosas hemos mejorado como país frente al magistral y decadente cuadro que dibujó el autor canario de la burocracia decimonónica. Pero si se mira con calma, poco ha cambiado. Más bien nada. El decorado, y poco más. 

Durante el sistema político isabelino, el sexenio (no tan) democrático o en los tiempos bobos del turno político de la Restauración, quienes dirigían la burocracia, los representantes políticos, no cobraban. Lo cual trae a la memoria el agudo comentario de Talleyrand a Luis XVIII: “¿No cobrarán nada? Entonces nos saldrán más caros” (citado por C. Romero Salvador, Caciques, y caciquismo en España (1834-2020), Catarata, 2021, p. 95); no advirtió, sin embargo, el político francés que quien utilizaba el poder -como buen cacique- para colocar a sus amigos políticos, lo seguiría haciendo cobrara o no de las arcas públicas, esta vez con sus clientes políticos. La transmutación del caciquismo en clientelismo político ha sido otra de las grandes noticias “transformadoras” de la Administración española. Un gran paso hacia la modernidad. Ahora ya cobran todos, representantes políticos, cargos ejecutivos, asesores y el resto de adláteres que viven con el hocico metido en la olla presupuestaria, muchos (los que se adosan a la nómina del empleo público o van cambiando de destinos públicos, pues para todo sirven) ya para siempre. Un gran paso adelante. Además, desde entonces, se han multiplicado por decenas de miles las vocaciones políticas y no digamos nada las funcionariales, pues no hay mejor inversión que tener la nómina garantizada a fin de mes; privilegio que, salvando políticos, sindicalistas, empleados públicos y jubilados, nadie más tiene en este país. No es poca garantía en época de incertidumbre y de tanta volatilidad como la que nos ha tocado vivir.

Quien no sepa el frío que hace fuera de los muros del sector público, no tiene ni puñetera idea de lo que es este país y sus gentes. Vive, sea como interino o estable acomodado, en otra España, la pública, no la real. Tampoco cabe extrañarse de que pierda, así, el sentido de la realidad o el pulso de la calle. A los despachos administrativos y escaños parlamentarios solo llega el eco de sus cuatro paredes. El fenómeno de la atracción por lo público, típicamente mesetario, ha conocido tal eclosión, que hasta en territorios donde la salida funcionarial nunca fue bien acogida, como eran los casos de Cataluña y Euskadi, las vocaciones funcionariales o por desempeñar actividades públicas, sin embargo, se han multiplicado por decenas de miles en estos últimos años (tampoco es menor que, fruto de lo anterior, el pulso emprendedor vaya perdiendo fuerza en estos territorios frente a una concepción cada vez más burocrático-mesocrática de vivir de las instituciones; en el peor de los casos subvencionados). Ahora, son legión los graduados que también quieren enchufarse al presupuesto público. Cuando hay que renovar más de un millón de empleados del sector público en esta década, los empujones para entrar serán sonoros. Más cuando acceder al empleo público (siquiera sea como interino o funcionario) se ha puesto a veces tan barato. Y si se tienen los consabidos y omnipresentes “enchufes” más todavía.  Aun así, el talento más relevante (el de verdad) se resiste a esa llamada a la vida cómoda y estable que la Administración ofrece, pues el trabajo público (sea en la condición que fuere) no es en ningún caso estimulante (de hecho, cada vez lo es menos), los accesos por la puerta de atrás o laterales, la organización obsoleta (ya insostenible) y la promoción profesional depende siempre de afinidades, padrinos o contactos políticos. Los demás, a picar piedra. O a dotarse de un manual de supervivencia, cuando no a seguir la máxima de Epicuro: vivir escondidos.

El salto cualitativo: ir y estar en el trabajo como exigencia para ser retribuido. La revolución del teletrabajo y el acceso “de puertas abiertas” al empleo público.  

Otro gran paso adelante frente a la burocracia decimonónica ha sido que a los funcionarios ya no se les paga por la credencial o nombramiento, sin obligarles siempre como antaño a frecuentar las covachuelas u oficinas públicas, sino que, desde la gran conquista de la inamovilidad, se les exige que asistan a su puesto de trabajo, al menos a que estén de cuerpo presente, aunque sea de mente ausente. Por lo que hagan allí, siempre que no rompan los estándares de convivencia básicos de las oficinas públicas, no se les incentiva ni se les castiga. Lo importante es ir y estar, lo adjetivo hacer. Nadie conjuga el verbo evaluar. Y no me extraña, es una manía de los países nórdicos, los que vienen del frío. Aquí, mientras tanto, calentitos. Complicaciones las mínimas. 

Pero los cambios son acelerados. Y, en muchos casos, ya no hace falta ni siquiera ir al trabajo, aunque se presume que sí estar; lo de hacer sigue como siempre, esperando mejores momentos. En efecto, un nuevo avance en la función pública ha sido la eclosión a partir de 2020 del teletrabajo, fruto de la pandemia. Este hecho supone una alteración sustantiva de los cimientos conceptuales de la función pública. El funcionario se despersonifica, se hace virtual, un ser anónimo (una dirección electrónica y poco más), desconocido, que cobra la nómina de una Administración que le protege y ya no tiene que atender pacientemente a pesados ciudadanos con sus largas listas de quejas y lamentos. ¡Qué paz espiritual! ¡Qué dibujaría Forges ante este escenario! Tendría que reinventarse. Ya nada es como era, ni el vuelva usted mañana, ni la ventanilla con el funcionario déspota o mareante, ahora la Administración es un fortín físico-electrónico que solo accede quien tiene competencias digitales o consigue hora y día a través de la denostada y extendida cita previa, el resto que se busque la vida, como debe ser en una democracia digital. El despotismo digital es una nueva forma de abuso del poder.

Además, con el teletrabajo ya no hay que ir (o ir lo menos posible) a la oficina y aguantar al tirano jefe ni al impertinente funcionario a quien no se puede ver ni en pintura. ¡Y hay tanto que hablar cuando se está! Han pasado tantas cosas en estos días o semanas de ausencia, que las horas de oficina se quedan cortas. Se puede cuidar de los mayores, llevar a los niños al colegio, hacer con ellos los deberes, y tantas tareas sociales para las que se ha diseñado, entre otras cosas tan fantásticas (como reducir el cambio climático), el teletrabajo en el empleo público. ¡Doble descanso! En casa se puede hacer de todo, incluso cinta o bicicleta estática en horas de trabajo, como me reconocía un alto funcionario no hace mucho. Todo ello, eso sí, responsablemente, con el teléfono al lado e, incluso, leyendo u ojeando un informe. Mal entendido y peor aplicado, el teletrabajo puede llegar a convertir los días de asuntos propios en una categoría inservible. Habrá que crear otra de días de asuntos de trabajo, cada vez más anecdóticos. Los viernes ya están casi amortizados en el calendario funcionarial, y si son de teletrabajo mucho más. La jornada de cuatro días se impone de facto. Otro avance.

¡Cómo ha mejorado la función pública!, eso sí sin llegar a aquellos tiempos bobos decimonónicos en que ni siquiera era necesario en algunos casos acudir al despacho; aunque ahora con el teletrabajo puede incluso retornarse a aquellos tiempos idílicos,  bien es verdad que en este trabajo telemático te pueden llegar a fiscalizar dónde estás y, en el mejor de los casos, qué estás haciendo con tu tiempo (pero para eso se necesitan, además de herramientas tecnológicas, objetivos, seguimiento y evaluación, amén de directivos; tres tareas insólitas y una exigencia institucional estrambótica en las administraciones públicas de este país, que siempre se han alineado mejor con el ejército de Pancho Villa). La cuestión clave, y lo sabe bien el empleado público más tarugo, es tener el ordenador encendido. La presunción de que en ese contexto se labora, se da por sentada; es la presencialidad telemática, auténtica modalidad de teletrabajo en el sector público. En fin, en este marco de la gran revolución organizativa telemática (“el puesto de trabajo de nueva generación”, en rimbombantes palabras de la Agenda Digital España 2025 y del eufórico e inaplicado Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia) siguen trabajando las mismas personas que lo hacían presencialmente ahora de forma telemática, aunque en algunos casos todavía más; pues quienes presencialmente lo hacían poco, mal o nada, tienen ahora el escenario ideal para disfrutar de su oronda condición de empleados-pensionistas a distancia a cuenta de los siempre inagotables presupuestos públicos y de los tontos de capirote que siguen pencando.

Lo que el teletrabajo mal entendido y peor aplicado puede generar son tensiones más fuertes aún de desatención ciudadana, cada vez más presentes en una Administración ausente que está olvidando su adjetivo y cada vez se vuelve más endogámica o se cuece en su propia salsa. La atención ciudadana (y sin pasarse) se deja para sectores como la sanidad, la policía, los servicios sociales, la educación, etc. La burocracia está para más altos fines, tales como regular, planificar, coordinar, ejecutar, evaluar; salvo que inmersa en sus propias patologías mire (como hay casos) contantemente a su propio ombligo. Y, en tales circunstancias, devaste el sentido de los verbos dedicándose a planificar y ejecutar… sus puentes, permisos y vacaciones. No cabe duda que el teletrabajo, tal como se está entendiendo y aplicando, puede convertirse en otra gran transformación que nos devuelva, paradójicamente, a tiempos pretéritos. 

Pero el cénit del desarrollo del empleo público del siglo XXI frente al siglo XIX lo hemos conocido recientemente. En el siglo XIX obtenían credencial de funcionarios los amigos políticos, daba igual incluso la formación que tuvieran, que luego serían removidos (cesantes) de sus puestos por los cambios de ministros o de gobiernos. Mesonero Romanos o Gil de Zárate, lo describieron con acerada pluma. Tras no pocas penurias y décadas de ineficiencia (cuando no de corrupción) de tales menesterosos de levita se obtuvo la garantía de inamovilidad del funcionario, previa superación de los correspondientes procesos selectivos (aquí llamado con la horrible expresión de oposiciones), que siguen siendo casi igual que entonces. Cierto que, cuando el paso a la inamovilidad se dio, algunos candidatos a cesantes se incrustaron en las nóminas funcionariales.

Sin embargo, el gran paso dado por esta España transformadora es que, para ingresar en la función pública, siempre que hayas sido interino o personal laboral temporal, ya no es necesario acreditar nada. Se quejaba antaño, un reconocido catedrático, que en las nuevas oposiciones a cátedras universitarias solo se exigía rebuznar ante el tribunal para sacar la plaza, pues -siguiendo ese paralelismo- el gran avance es que ese rebuzne -que supera esa estúpida exigencia weberiana del saber especializado de la burocracia o esa pretensión vana de evaluar el desempeño- aplicado ahora a centenares de miles de plazas puede derivar en unas onomatopeyas cacofónicas ensordecedoras. Además, serán tales personas las que nutrirán ad aeternum las nóminas de los bajos, medios y altos funcionarios de no pocas Administraciones Públicas para las próximas décadas, y las llamadas a dirigirlas en el siglo XXI. Un avance desconocido en este mundo globalizado.  Habrá quien venga a tomar nota desde los países más remotos y primitivos del mundo actual: no encontrarán parangón. Es la nueva concepción hispánica de retención del (inexistente) talento en el sector público. Innovando, que es gerundio.   

Frente al denostado siglo XIX, el gran salto adelante (insólito en el panorama comparado europeo y universal) del actual sistema burocrático «transformador» ha sido, sin duda, garantizar que esas personas a las que se abrirán de par en par las puertas de la Administración (para que entren todas) ya no podrán ser nunca cesadas y tendrán un oficio retribuido (hagan lo que hagan, no hagan nada o no tengan nada que hacer) durante el resto de sus días. La inamovilidad ya no se conseguirá solo por el acceso mediante pruebas competitivas, se llega a ella igualmente entrando por la puerta de atrás o por la puerta de servicio. ¡Cuánto nos ha costado descubrir la piedra filosofal de la nueva función pública! No cabe duda que este hubiese sido el gran sueño de la legión de cesantes que vivieron míseramente durante largos periodos del siglo XIX en España. Otro avance incalculable. Una auténtica transformación revolucionaria, por la que sus promotores (tienen nombres y apellidos, así como siglas políticas, por cierto, muchas) pasarán a los anales de la Historia de la Administración como mentes preclaras donde las haya, que llevaron el barco administrativo hacia su total desguace. Todo un honor.

¡Cuánto avance!, ¡qué progreso! Y no me refiero a la feminización de la función pública, que es un hecho, aún pendiente en la alta Administración, pero no hay término de comparación con el siglo XIX, por eso aquí se ha orillado. En lo demás, según se ha visto, cómo se nota la singularidad en este caso hispánica y no ibérica (pues Portugal es un país mucho más serio que el nuestro, también en estas lides), ¡qué pasos tan firmes ha dado España en estos últimos tiempos! Con esos mimbres estamos ya en condiciones de transformar el país para que -como dijo un reconocido asesor presidencial, que en paz política descanse- ya no lo conozca ni la madre que le parió. Pobre ingenuo. No sabía de lo que hablaba. Siempre hemos sido diferentes. Y para desgracia de nuestros hijos y nietos, todo apunta a que lo seguiremos siendo.  

Mercantilismo funcionarial

 

Por Rafael Leopoldo Aguilera Martínez -

 6 de septiembre de 2021

Hace unos días en diversos medios de comunicación social se recogió en soporte telemático, incluso en las redes sociales, como una noticia “alarmante”, el hecho laboral que determinados empleados públicos, sujetos al régimen jurídico funcionarial o laboral, pertenecientes, generalmente, a los llamados “cuerpos de élite de la administración”, Cuerpos de alta especialización y cualificación, especialmente, en la Administración del Estado, se dedican en su tiempo de ocio productivo o no, a preparar oposiciones a determinados procesos selectivos.

Cómo sí esta información fuese algo novedoso en la burocracia maquinal del actualizado plurinacional Estado español, cuando forma parte este quijotesco hecho de las entrañas orgánicas del sistema organizacional y funcional de la Función Pública desde su creación, no solo imputable a la Administración Pública, sino a todo el Sector Público, conforme a lo dispuesto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En pleno siglo XXI y tras más de treinta años de servicio en el ámbito de la Función Pública, nada me turba y nada me espanta, en palabras de la Doctora de la Iglesia Católica Santa Teresa de Jesús. Al contrario, me resulta extraño, que de vez en cuando, será por algún encontronazo de algún alto funcionario docente haya tenido con algún inspector del ámbito tributario y fiscal o incluso de trabajo y seguridad social, saliendo esta noticia en época estival tras el masivo pero engañoso número de plazas ofertadas en los diarios oficiales.

Noticia que al ser plasmada en las redes sociales recogen un sinfín de comentarios y experiencias personales, unas más creíbles que otras, que con un lenguaje beligerante y de acritud, dan testimonio de estas situaciones, con especial referencia a la entrega del importe de la mensualidad al docente sin percibir por esa percepción recibo alguno y, ni a veces, las gracias por tan solidaria aportación irregular no sujeta a las normas de toda índole que se le quieran aplicar.

En el supuesto, que el hecho descrito, lo catalogásemos dentro del marco de la ignorancia del autor o autores en el cumplimiento de un deber público, no implicaría que llevase consigo un eximente ni dispensa alguna, que permitiese aceptar esta cuestión dentro del llamado arbitrariamente “precedente administrativo”, “toda la vida se ha hecho así”, sustentando etéreamente en una comprensión atrofiada lingüística del derecho consuetudinario a la carta del oferente.

Las leyes que regulan la compatibilidad para el ejercicio de una actividad profesional pública o privada están excelentemente desarrolladas para su aplicabilidad correcta y adecuada en el artículo 95.2.n del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que versa, el ser una falta muy grave el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad.

Lo peor de todo, que a quiénes les corresponde aplicarlas y de vigilar el cumplimiento, desde una perspectiva de la propia gestión pública y, por tanto, ser garantes de evitar la vulnerabilidad de las mismas, son en muchos casos, quienes mediante un sistema de economía sumergida se dedican a preparar opositores, haciéndoles una competencia desleal a las entidades con personalidad jurídica o física legalmente constituidas, que sí prestan estos servicios académicos con sujeción a las normas laborales, de seguridad social, tributarias y fiscales; y, por otro lado, es de una imposibilidad material a nivel sapiencial poder estar al 100 % en el propio ámbito profesional de cuyos ciudadanos recibimos nuestros emolumentos para dar lo mejor de nosotros mismos en la resolución de los intereses de la sociedad a la que prestamos por juramento o promesa acatar el ordenamiento jurídico en extensión e intensidad.

Otra cuestión, es el incumplimiento expreso y tácito de todo lo que desarrolla la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Pública, en el sentido que, la falta de autorización para el ejercicio de esta actividad académica, será reglamentaria sí los autores no se exceden de los límites permitidos en el propio texto legal, lo que conlleva, aún más, a una situación que agrava la situación descrita en los medios de comunicación social con graves acusaciones de deslealtad institucional.

Pero sí esta competencia desleal es importante para esas otras entidades académicas o profesionales acreditadas, más despropósito incurren cuando quienes ejercen estas actividades preparatorias, lo hacen en muchas ocasiones simultaneándose estas actividades durante las propias jornadas ordinarias de trabajo y en el propio establecimiento público, lo que a mayor abundamiento, estos mismos están en el ejercicio de potestades públicas que les hacen acreedores, como hemos comentado anteriormente, de garantizar la legalidad de los actos administrativos que se dictan para que los mismos se ajusten en su operatividad al Estado de Derecho.

Finalmente, en determinadas ocasiones, se ha llegado a considerar con un sentir aleatorio grupos heterogéneos de preparadores como un poder fáctico frente a los propios Tribunales Calificadores en los procesos selectivos, algunos de estos que integran estos órganos con anterioridad han ejercido este tipo de docencia preparatoria. No solo ello, sino que los docentes preparadores acuden en ocasiones al mismo lugar de la celebración de los procesos selectivos, preguntándonos, sí estarán de permiso o licencia para estar ausentes de su puesto de trabajo.

Sí preocupante para el control de la fiscalidad es el abono de las clases en metálico por parte de los alumnos, dándose desde este ámbito de actuación una mala praxis profesional y ética para quienes a nivel de gobernanza política persiguen regularizar la economía sumergida, es difícil que quienes se dediquen a esta actividad, el número de horas de impartición sea inferior a 75 horas para evitar de esta forma la solicitud del régimen de incompatibilidades, lo que sumado a otras exenciones para evitar la solicitud de compatibilidad, su jornada laboral está acotada en tiempo con estas exenciones legales pero de dudosa moralidad. ,

En conclusión, el número de derechos individuales y colectivos que se recogen en los artículos 14 y 15 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleo Público es lo suficientemente amplio para que en concurrencia con el artículo 52, 53 y 54 del mismo texto normativo se vulnere de forma fehaciente, notoria y pública algunos de sus principios recogidos en el mismo, en especial, lo referente a la abstención en toda aquella actividad privada o interés que pueda suponer un riesgo de plantear conflictos de intereses con su puesto público, entre otros, de los que se desarrollan en referenciado articulado, sin perjuicio que suponen para las arcas públicas determinados ingresos que se dejan de abonar derivada de una actividad profesional.

En fin, al menos que las circunstancias dramáticas de la pandemia sanitaria no hagan traspasar en el cobro de honorarios por la prestación de servicios académicos en importes económicos codiciosos, que muchas familias no pueden ajustarse más el cinturón para poder darles una mínima posibilidad a sus familiares de disponer de un preparador cualificado ante la presente carestía y falta de empleabilidad en el sector privado.

Una forma de resolver esta situación sería que los periodos de preparación de los opositores, debidamente justificados en modelos normalizados por la Administración Pública, en el mismo sentido, que acontece para el reconocimiento de servicios prestados, se tuvieran en cuenta en el proceso selectivo dentro de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y de igual forma, el ejercicio de esta actividad, tuviese, igualmente, su reconocimiento en el ámbito de la carrera profesional del empleado público.

El empleo público temporal: la abusividad y sus consecuencias en la jurisprudencia. Respuesta de los Tribunales

 Juan Pedro Quintana Carretero

27 de enero de 2022

DERECHOLOCAL.ES

La abusividad en el empleo público temporal es un fenómeno que contraviene el Derecho europeo y está generando una enorme litigiosidad en los tribunales de justicia, sobre la que el Tribunal Supremo ha sentado jurisprudencia, que delimita cuándo existe abuso por la Administración en esa prolongación de la relación laboral de duración determinada y que consecuencias derivan conforme a nuestro ordenamiento jurídico de tal situación. No obstante, ante las insuficiencias de nuestra normativa atribuye al legislador la solución definitiva a tal cuestión.

Como consideración previa, conviene reseñar que las conclusiones que se expondrán a continuación resultan aplicables tanto en relación con el personal funcionario interino como con el personal estatutario de los servicios de salud, ya sea este último de carácter interino o eventual, y que el régimen jurídico de cuya interpretación se extraen es el vigente con anterioridad a la aprobación del RD-ley 14/2021, de 6 julio, y de la posterior Ley 20/2021, de 28 diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Con carácter general, en este debate se parte de la existencia de un déficit estructural de empleados fijos en la Administración, que es solventado fraudulentamente con la utilización de personal temporal para la realización de funciones ordinarias, permanentes y estables, lo que vulnera la Directiva 1999/70/CΕ, del Consejo, de 28 junio 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada (cláusulas 4 y 5).

Nos detendremos fundamentalmente sobre dos cuestiones abordadas por la jurisprudencia:

¿Cuándo se produce la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada?

¿Qué consecuencias derivan de la existencia de abusividad en la utilización del empleo público temporal?

No obstante, con carácter previo conviene exponer el régimen jurídico de las diferentes clases de personal temporal y algunos aspectos a considerar sobre el Derecho europeo aplicable.

I.- EL RÉGIMEN JURÍDICO NORMATIVO DEL PERSONAL TEMPORAL FUNCIONARIAL Y ESTATUTARIO

Por lo que respecta al personal funcionario, el examen de los arts. 8 a 10 RDLeg 5/2015, de 30 octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), pone de manifiesto que los empleados públicos se clasifican en funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral (fijo, por tiempo indefinido o temporal) y personal eventual.

Según tales preceptos, en su redacción anterior a la modificación operada por la Ley 20/2021, de 28 diciembre, los funcionarios de carrera desempeñan con carácter permanente las funciones que le son atribuidas, mientras que los funcionarios interinos prestan servicios en periodos limitados de tiempo por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia (cobertura de una plaza vacante, sustitución transitoria del titular, ejecución de programas de carácter temporal y exceso o acumulación de tareas), siendo causa de su cese la desaparición de la causa que originó el nombramiento como interino; si bien ambas clases de funcionarios ejercen funciones que implican la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas, lo que no está expresamente previsto ni para el personal laboral, ni para el eventual.

Además, las vacantes que son cubiertas por funcionarios interinos deberán ser incluidas en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización, a lo que se añade que la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años (arts. 10.4 y 70 TREBEP).

El personal estatutario de los servicios de salud cuenta con un estatuto funcionarial especial, regulado en la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud (EMPE), siéndole de aplicación supletoriamente el TREBEP.El personal estatutario fijo, según establecen los arts. 8 y 9 EMPE, obtiene un nombramiento para el desempeño con carácter permanente de las funciones que de tal nombramiento se deriven, mientras que el personal estatutario temporal (de interinidad, de carácter eventual o de sustitución) es nombrado por razones de diversa índole, inherentes a la duración determinada de los nombramientos.

El nombramiento del personal estatutario temporal puede tener: carácter interino (para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud), eventual (para cubrir necesidades temporales, urgentes, coyunturales, o extraordinarias, o para la prestación de servicios complementarios) y de sustitución (para atender las funciones del personal fijo o temporal como ocasión de periodos de vacaciones, permisos o ausencias temporales con reserva de plaza).

El cese del personal estatutario interino se producirá cuando se incorpore personal fijo a la plaza que desempeñe, o cuando dicha plaza resulte amortizada, y es causa del cese del personal eventual la supresión de las funciones que motivaron su nombramiento.

Por lo que respecta al personal estatutario eventual, se prevé que si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, debería realizarse un estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro (art. 9.3 EMPE).

II.- LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE SOBRE LA DIR 1999/70/CΕ, DEL CONSEJO, DE 28 JUNIO 1999 -EDL 1999/66412-, RELATIVA AL ACUERDO MARCO DE LA CES, LA UNICE Y EL CEEP, SOBRE EL TRABAJO DE DURACIÓN DETERMINADA

El Acuerdo Marco tiene un doble objeto: mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, garantizando el respeto al principio de no discriminación, y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (cláusula 1). Asimismo, la Directiva 1999/70/CΕ tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco.

El principio de no discriminación entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada, reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, según establece la jurisprudencia europea (SSTJUE 13 septiembre 2007, del Cerro Alonso, C-307/05, aps. 37 y 38-, Impact, C-286/06 y de 13 marzo 2014, Nierodzik, C-38/13, entre otras), constituye un principio general del Derecho de la Unión Europea que prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

La finalidad del principio de no discriminación es impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.

Además, es un principio de Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues en el Acuerdo Marco se recogen normas de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador como disposiciones protectoras mínimas (STJUE 13 septiembre 2007, Cerro Alonso, C-307/05).

Por último, la prohibición de discriminación se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas, y ha conducido al reconocimiento por el TJUE de ciertos derechos de los empleados públicos fijos a los empleados públicos con contrato de duración determinada (en relación con funcionarios interinos: en materia de trienios, sentencias de 22 diciembre 2010, de Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-465/09; promoción interna, sentencia de 8 septiembre 2011, Rosado Santana, C-177/10; sexenios por formación permanente, sentencia de 9 febrero 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11; derecho a participar en sistemas de evaluación docente y a los complementos derivados, auto de 21 septiembre 2016, Álvarez Santirso, C-631/15; derecho a la reducción de la jornada, auto de 9 febrero 2017, Rodríguez Sanz, C-443/16; situación de servicios especiales, sentencia de 20 diciembre 2017, Vega González, C-158/16; derecho a participar en el sistema de carrera profesional horizontal y al complemento retributivo derivado del mismo, auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez, C-315/17; en el caso del personal laboral: percepción de los trienios, auto de 18 marzo 2011, Montoya Medina, C-273/10; al igual que para el personal eventual en la sentencia de 9 julio 2015, Regojo Dans, C-177/14).

De modo que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco (cláusula 3), pues el TJUE ha interpretado que el concepto de «trabajador con contrato de duración determinada» engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan, ni tomar en consideración el estatuto jurídico de cada funcionario público en sus distintas categorías, ni el de los empleados públicos en régimen laboral (STJUE 14 septiembre 2016, C-16/15, María Elena Pérez López y Servicio Madrileño de Salud, apartado 24). Lo relevante es que el final de la duración del contrato de trabajo o de la relación laboral venga determinado por condiciones objetivas, tales como una fecha concreta, la realización de una obra o un servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento específico (STJUE 3 junio 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 38).

La cláusula 5 del Acuerdo Marco, bajo el epígrafe «Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva» establece que a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, deben introducir una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, y c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

Además, dispone que los Estados miembros determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada se considerarán “sucesivos” o celebrados por tiempo indefinido.

La cláusula impone a los Estados miembros la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera cuando el Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes (STJUE 21 noviembre 2018, De Diego Porras, C‑619/17, apartado 84). De modo que los Estados miembros disponen de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores.

En definitiva, la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas para alcanzarlo, atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga, claro está, poner en cuestión el efecto útil de la Directiva.

Dicho de otro modo, la cláusula 5 no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco (STJUE 14 septiembre 2016, C-184/15 y C-197/15, apartado 36).

Resulta importante destacar que la cláusula 5 no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, por lo que carece de eficacia directa (SSTJUE 3 junio 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 78, y de 19 marzo 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18, apartado 118).

Esto último significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y, por consiguiente, el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición (STJUE 3 junio 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 81).

No obstante, la anterior conclusión no exime al órgano judicial de la obligación de interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la Directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial, si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la “interpretación conforme” (STJUE 3 junio 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartados 82 a 86).

Este principio de interpretación conforme ha sido reconocido también por nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 366/2021 de 17 marzo, Rec. 2870/2020, donde con sustento en la jurisprudencia europea, destaca la obligación del órgano jurisdiccional nacional de dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, para garantizar su plena efectividad al resolver el litigio de que conozca (STJUE 14 mayo 2020, C-615/18), que incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva (STJUE 4 junio 2020, C-495/19). En cumplimiento de esta obligación los Tribunales nacionales han de tomar en consideración el conjunto de normas del Derecho interno y aplicar métodos de interpretación reconocidos por este, para interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad la directiva en cuestión a fin de alcanzar el resultado que esta persigue (SJUE 10 diciembre 2020, C-735/19).

En síntesis, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico.

A ello debe añadirse que la invocación de razones presupuestarias no puede justificar la falta de adopción de medidas preventivas para evitar la utilización abusiva de figuras de empleo temporal. El TJUE ha llegado a afirmar explícitamente que la aprobación de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público no puede anular o restringir la protección de que gozan los trabajadores temporales (STJUE 3-6-21, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19)

III.- ¿CUANDO SE PRODUCE ABUSIVIDAD EN LA UTILIZACIÓN ABUSIVA DE FIGURAS DE EMPLEO PÚBLICO DE DURACIÓN DETERMINADA?

Cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TREBEP o en el art. 9.3 EMPE, se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.

En este sentido, declaran las SSTS núm. 1401/2021 de 30 noviembre, Rec. 6302/2018, y núm. 1449/2021 de 10 diciembre, Rec. 6674/2018, en relación con personal interino de la Administración sanitaria, lo siguiente: «la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente». En análogo sentido se expresa la STS núm. 1450/2021 de 10 diciembre, Rec. 6676/2018.

También a situaciones objetivamente abusivas a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, donde tienen lugar nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se refieren las SSTS núm. 1431/2021 de 2 diciembre, Rec. 7468/2018; núm. 1432/2021 de 2 diciembre, Rec. 6484/2018; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, Rec. 6482/2018; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, Rec. 6293/2018; y núm. 1415/2021 de 1 diciembre, Rec. 7068/2018; en sentido similar al antes expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.

Cuestión más polémica ha sido si también cabe apreciar fraude en la utilización del empleo temporal cuando existe un solo nombramiento, aunque se prolongara injustificadamente en el tiempo con incumplimiento de lo previsto en los preceptos citados (art. 10.4 TREBEP y art. 9.3 EMPE).

Inicialmente, el Tribunal Supremo negó la aplicación del Acuerdo Marco ante la existencia de un único nombramiento. Así, en la Sentencia núm. 1202/2020 de 24 septiembre, rec. 2302/2018, afirma que, en supuestos en los que existe un único nombramiento (en el caso como personal interino), «no concurre el supuesto de “sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco». Y que por ello «…debemos seguir lo ya dicho en la reciente STS 28 mayo 2020, casación 5801/2017, por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente STJUE 19 marzo 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018, rec. 1305/2017 y rec. 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" o "nombramientos sucesivos"». En ese mismo sentido, se pronunciaron posteriormente las SSTS núm. 1428/2020 de 29 octubre, rec. 1868/2018, y núm. 1429/2020 de 29 octubre, rec. 2596/2018.

También se ha pronunciado en este sentido la jurisprudencia europea en algún pronunciamiento posterior, considerando que el Acuerdo marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, por lo que un contrato que es el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no estaría incluido en su ámbito de aplicación (STJUE 11 febrero 2021, M. V. y otros, C‑760/18, apartado 38).

No obstante, con posterioridad el TJUE abandonó ese criterio definitivamente en su sentencia de 3 junio 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 -ante un supuesto donde un empleado laboral temporal por vacante había sido cesado tras un proceso de consolidación, si bien se había mantenido durante una década en el mismo puesto y con el mismo nombramiento, después de quedar desierta su plaza en un concurso previo-, rechazando una interpretación excesivamente restrictiva del concepto «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» que permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años, no acorde con la finalidad de la directiva. El TJUE concluye que en el caso examinado no existe un único contrato, dado que realmente lo que se produce es una prórroga automática del nombramiento, asimilable a una renovación, una vez que se ha incumplido por parte de la Administración su obligación legal de organizar en el plazo fijado de tres años un proceso selectivo para cubrir la plaza vacante de manera definitiva.

Asimismo, declara que una interpretación tan restrictiva, como la seguida anteriormente, podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal (apartado 37).

Recordemos en todo caso que es una prerrogativa que corresponde a los Estados miembros determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se consideran «sucesivos» (STJUE 21 noviembre 2018, De Diego Porras, C‑619/17, apartado 79, y ATJUE 12 junio 2019, Aragón Carrasco y otros, C‑367/18, apartado 56).

El Tribunal Supremo finalmente ha acogido este último criterio de la jurisprudencia europea, remitiéndose a la interpretación que la STJUE 19 marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18, acumuladas) hace de concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" cuando engloba en el mismo «una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo".

Con sustento en tal precedente europeo, las SSTS núm. 1510/2021 de 16 diciembre, rec. 6157/2018, y núm. 1510/2021 de 16 diciembre, Rec. 7467/2018, abordan el examen de un solo nombramiento temporal interino de personal estatutario para una misma plaza vacante y las mismas funciones, que se mantuvo vigente durante más de siete años, debido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de su obligación legal de incluir la plaza en la oferta de empleo público en los términos del art. 10.4 EBEP, y lo califican como fraudulento, apreciando abuso por parte de la Administración. Y ello, dado que la relación temporal de interinidad no respondía a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y era evidente que esa prestación de servicios no obedecía a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trataba de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes.

Con los mismos razonamientos, la STS 1409/2021 de 1 diciembre, rec. 7494/2019, con motivo de la existencia de varios nombramientos temporales de las recurrentes como funcionarias interinas, todos ellos referidos a plazas o puestos de trabajo diferentes entre sí -sin resultar cuestionadas ni las razones objetivas que justificaron los sucesivos llamamientos ni la concurrencia de causa legal de los respectivos ceses-, examina la concurrencia de abusividad en la utilización abusiva del empleo público temporal, considerando únicamente el último y vigente nombramiento de interinidad para cada una de las funcionarias recurrentes -de varios años de antigüedad y con diferentes fechas de inicio, situadas entre 2012 y 2017-, y concluye también constatando la existencia de fraude y abuso por parte de la Administración empleadora.

Con sustento en la misma jurisprudencia europea y análogos razonamientos, ante la existencia de un único nombramiento como personal estatutario eventual, desempeñado durante varios años -desde el año 2003-, de manera ininterrumpida, en ejercicio de las mismas funciones y atendiendo a idénticas necesidades asistenciales en el mismo Centro de Salud -médico de familia-, la STS núm. 1410/2021 de 1 diciembre, rec. 4133/2019, considera abusiva esa prolongación de la relación laboral de duración determinada, declarando que generó una situación de permanencia indefinida, debida al incumplimiento por parte del empleador de la obligación que le impone el inciso final del art. 9.3 EMPE.

De forma más explícita, si cabe, se adopta el mismo criterio interpretativo en la STS núm. 1452/2021 de 10 de diciembre, rec. 3989/2019, cuando en relación con el nombramiento de la recurrente como personal estatutario eventual que se mantiene desde el año 2003, declara lo siguiente: «en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 junio 2021 (parágrafo 35)».

De esta manera nuestra jurisprudencia también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interno, o como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.

A la misma conclusión, ha llegado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 28 junio 2021, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3263/2019.

IV.- ¿QUÉ CONSECUENCIAS DERIVAN DE LA EXISTENCIA DE ABUSIVIDAD EN LA UTILIZACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO TEMPORAL?

Como veremos, las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son: (i) el derecho a la subsistencia de la relación de empleo temporal -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10 en relación con el art. 70 TREBEP o por el art. 9.3 EMPE, y (ii) el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

El Tribunal Supremo alcanza tal conclusión cumpliendo con la obligación de hacer una interpretación del TREBEP y del EMPE conforme con el Derecho europeo, sin contrariar los principios constitucionales y el ordenamiento nacional.

1.- LA SUBSISTENCIA Y CONTINUACIÓN DE TAL RELACIÓN DE EMPLEO, CON TODOS LOS DERECHOS PROFESIONALES Y ECONÓMICOS INHERENTES A ELLA, HASTA QUE LA ADMINISTRACIÓN CUMPLA EN DEBIDA FORMA LO QUE ORDENA LA NORMA DE CARÁCTER BÁSICO. NO CABE RECONOCER LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA -O PERSONAL ESTATUTARIO FIJO- O DE PERSONAL PÚBLICO FIJO EQUIVALENTE

En los litigios existentes sobre este tema, los recurrentes que denuncian abusividad en la utilización abusiva del empleo público temporal, ya sean funcionarios interinos o personal estatutario temporal, de carácter interino o eventual, en buena parte de casos, vienen reclamando como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la Directiva -de forma subsidiaria entre sí- el reconocimiento: (i) la condición de funcionarios de carrera -o personal estatutario fijo-, con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito; (ii) la condición de personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera -o personal estatutario fijo- al servicio de la Administración empleadora, y (iii) el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que los funcionarios de carrera.

La jurisprudencia (STS núm. 1403/2021 de 30 noviembre, Rec. 5558/2019, reiterando lo declarado por las SSTS núm. 1745/2020 16 diciembre, Rec. 2081/2019; núm. 215/2021 de 17 febrero, Rec. 3321/2019; núm. 901/2021 de 23 junio, Rec. 8327/2019, y núm. 1425/2018 de 26 septiembre, Rec. 785/2017), refiriéndose al personal estatutario de carácter eventual, ha declarado que:

«(…) constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EBEP (sic), con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

Esta solución es la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración (art.103.1 CE), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión.

La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración. Tal jurisprudencia fue asumida por el juzgador de instancia y la Sala de apelación, máxime cuando ni siquiera fue peticionado en la demanda».

El estudio cuya realización impone el art. 9.3 EMPE, según afirma la sentencia núm. 1425/2018 de 26 septiembre, rec 785/2017,«debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art.9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas».

Por tanto, en las sentencias reseñadas se establece como doctrina jurisprudencial que cuando se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual, ex art. 9.3 EMPE, la solución jurídica aplicable es la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, transformando el nombramiento eventual en interino.

Trasladando ese criterio jurisprudencial al supuesto en que se aprecie abusividad en la utilización del empleo público temporal respecto de interinos, la solución jurídica no sería la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino o personal estatutario interino en personal de carrera o personal público fijo o indefinido no fijo equiparables a aquel, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino la subsistencia y continuación de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10 TREBEP, de modo que o bien amortice la plaza o se incluya en la oferta de empleo público correspondiente. Así se afirma en un razonamiento obiter dicta de la STS núm. 1401/2021 de 30 noviembre, rec. 6302/2018, y se sostiene como ratio decidendi del fallo en la STS núm. 1452/2021 de 10 diciembre, rec. 3969/2019.

Más concretamente, la STS núm. 1452/2021, de 10 diciembre, rec. 3969/2019, fija como jurisprudencia que «Ni la cláusula 5 del Acuerdo Marco ni la legislación española prevén que la persona que se halla en una situación de utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo».

En este mismo sentido, la STS 1409/2021 de 1 diciembre, rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que «la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (…) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 L 30/1984, de 2 agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el art.2.1 RDLeg 5/2015, de 30 octubre​​​​​-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el art.20 L 55/2003, de 16 diciembre​​​​, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Dir 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional».

Como dice la STS núm. 1401/2021 de 30 noviembre, rec. 6302/2018,«Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera».

Por último, la STS núm. 1410/2021 de 1 diciembre, rec. 4133/2019, en la misma línea, rechaza la pretensión de condenar a la Administración a crear una plaza de carácter fijo a desempeñar por el recurrente con nombramiento de personal estatutario interino que se mantendría hasta su cobertura ordinaria o su amortización administrativa, pese a reconocer que aquel fue objeto de una utilización abusiva del nombramiento de carácter temporal, efectuado como personal estatutario sanitario de carácter eventual para la atención continuada -médico de familia-.

Desde luego, la conversión del personal temporal que fue nombrado como interino en personal de carrera, atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad (art. 23 CE​​​​), con lo que se vulneraría el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino, al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia (art. 61 TREBEP). Curiosamente, si se accediera a esa petición, se colocaría al funcionario interino en mejor posición que el funcionario de carrera, quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas.

Por las mismas razones no es posible reconocer al personal interino que ha sufrido situación de abusividad el derecho a permanecer en el puestos de trabajo que desempeña, como titular y propietario del mismo, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que los funcionarios de carrera, pues de facto supondría el reconocimiento a aquel personal temporal del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública, sin ostentar tal condición.

Siguiendo con el mismo razonamiento, tampoco es procedente el reconocimiento al personal interino de la condición de personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, que no puede entenderse extensible a aquel personal, que se encarga del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera -reservadas exclusivamente a los funcionarios públicos-, atribuciones que son ajenas al personal laboral.

Aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada (sentencia de 14 septiembre 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C 184-15 y C 197/15, apartado 53), la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, como hemos comprobado, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

2.- LA INDEMNIZACIÓN

En ocasiones, los recurrentes vienen reclamando con el mismo fundamento -la existencia de abusividad en la utilización del empleo temporal -una indemnización económica -cifrada en muchos casos en 18.000€, y/o la que legalmente proceda-, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en sus nombramientos temporales sucesivos y de discriminación en sus condiciones de trabajo, o como sanción por la vulneración del Acuerdo Marco.

En otros casos, con motivo del cese ajustado a Derecho del empleado público temporal, tras la prolongación abusiva de la temporalidad de sus nombramientos, se pretende el abono de las retribuciones dejadas de percibir desde su cese o una indemnización, a razón de veinte días por año trabajado hasta un máximo de doce mensualidades, con arreglo al criterio de la legislación laboral.

En verdad, la concesión de una indemnización o compensación económica sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, bien como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, o bien como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa.

Conviene recordar que el TJUE ha señalado que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, sino que, además, podría ser contraproducente (STJUE 3 junio 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartados 74 a 76).

Además, en relación con la indemnización por despido del personal laboral indefinido no fijo, el TJUE ha manifestado que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, al contrario de lo que ocurre con el personal laboral temporal (STJUE 22 enero 2020, Baldonero, C-177/18).

En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización o compensación económica en favor del personal funcionario o estatutario temporal y a cargo de la Administración.

En efecto, la STS 1401/2021 de 30 noviembre, rec. 6302/2018, en relación con la indemnización por cese -ajustado a Derecho- de personal interino de la Administración sanitaria y considerando la existencia de utilización abusiva de la situación de interinidad, declara lo siguiente:

- «cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada-, la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral». La razón de tal afirmación reside en que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo, y en que en este sentido no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

- El cese ajustado a Derecho no puede ocasionar un daño susceptible de indemnización, que «sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar», lo que pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños. En otras palabras, «el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño».

- «La regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta».

- «El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 marzo 2020 -EDJ 2020/516039- (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79)».

- «Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 noviembre 1990​​​​​​​. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados».

- «cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido».

De este modo, el Tribunal Supremo reitera su doctrina, recogida en las sentencias núm. 1425/2018 y núm. 1426/2018 de 26 septiembre Rec. 785/2017 y 1305/2017, que se mantiene en pronunciamientos posteriores (SSTS núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 6157/2018; núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, rec. 7467/2018; núm. 1449/2021 de 10 de diciembre, rec. 6674/2018; STS núm. 1450/2021 de 10 diciembre, rec. 6676/2018; núm. 1431/2021 de 2 diciembre, rec. 7468/2018; núm. 1432/2021 de 2 diciembre, rec. 6484/2018; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, rec. 6482/2018; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, rec. 6293/2018; núm. 1415/2021 de 1 diciembre, rec. 7068/2018​​​​​, y núm. 1409/2021 de 1 diciembre, rec. 7494/2019).

Con rotundidad, afirma la sentencia núm. 1401/2021 30 de noviembre, rec. 6302/2018, que estas son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada -de lege lata-, lo que no impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada, como hace pro futuro el RD-ley 14/2021, de 6 julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo, que usa la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

De ahí que la sentencia fije la siguiente doctrina: «el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten».

Pero lo cierto es que en esta clase de litigios, con carácter general, los recurrentes efectúan una petición indemnizatoria genérica y a tanto alzado, apelando a eventuales daños morales, vinculados a una alegada precariedad laboral abusiva, que en modo alguno se justifican, por lo que es rechazada.

En otros casos se pretende justificar el derecho a la indemnización en su carácter sancionador, pero la indemnización por responsabilidad patrimonial debe estar ligada al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, efectivo e identificado, pues aquella institución no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora.

A este respecto, resulta clarificadora la STS núm. 1426/2018 de 26 septiembre, rec. 1305/2017, al declarar: «Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público».

Así las cosas, solo procedería indemnización cuando se acreditase debidamente la existencia de daño en los términos expuestos.

En realidad, como se ha venido anticipando, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco (ATJUE 2 junio 2021, C-103/19, y STJUE 11 febrero 2021, C-760/18).

Y, aunque pudiera contemplarse en la interpretación legal que se ha realizado -que anuda a la utilización abusiva de figuras de empleo público temporal, la subsistencia y continuación de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por los art. 9.3 EMPE y 4 EBEP,​​​​​ una medida para prevenir la utilización abusiva, por parte de la Administración, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, debe reconocerse que dicha medida preventiva no se veía acompañada en nuestro ordenamiento jurídico -objeto de interpretación y aplicación por nuestra jurisprudencia- de sanción alguna para tales situaciones de abuso que eliminara las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, y fuera suficientemente efectiva, proporcionada y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco.

V.- LA RESPUESTA NORMATIVA PRO FUTURO

El incumplimiento del Derecho europeo así expuesto solo podía ser corregido normativamente, mediante las modificaciones legales oportunas, como se hizo con la operada por el RD-ley 14/2021, de 6 julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, si bien afectaba únicamente al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP -7 de julio de 2021- (Disp. Trans. 2ª).

El objeto de aquel Real Decreto-ley era coincidente con el de la vigente normativa que ha regulado nuevamente esta materia, la Ley 20/2021, de 28 diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, consistente, según señala su exposición de motivos, en reforzar el carácter temporal de la figura del personal interino, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos.

La Ley resulta aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor (Disp. Trans. 2ª) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP.

Esta Ley da nueva redacción al art. 10 TREBEP ​​​​y establece plazos máximos para la duración de los nombramientos de funcionarios interinos: (i) tres años para plazas vacantes; (ii) el tiempo estrictamente indispensable que motive el nombramiento para sustituciones; (iii) tres años en el supuesto de nombramiento para ejecutar programas de carácter temporal, ampliable a doce meses más por las leyes de función pública de cada Administración, y (iv) nueve meses dentro de un periodo de dieciocho meses para el supuesto de exceso o acumulación de tareas.

En el caso de nombramiento de funcionario interino para plaza vacante, transcurridos tres años desde el nombramiento se producirá su cese y la vacante sólo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino.

Excepcionalmente, el personal funcionario interino podrá permanecer en la plaza que ocupe temporalmente, siempre que se haya publicado la correspondiente convocatoria dentro del plazo de los tres años a contar desde la fecha del nombramiento del funcionario interino y sea resuelta conforme a los plazos establecidos en el art. 70 TREBEP.​ En este supuesto podrá permanecer hasta la resolución de la convocatoria, sin que su cese dé lugar a compensación económica.

En general, las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de las responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.

En particular, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal temporal, a cargo de la Administración responsable a partir de la fecha del cese efectivo, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades (Disp. Adic. 17ª TREBEP​​​​​​​).

Por otro lado, la Ley establece en su art. 2 la ampliación de los procesos de estabilización de empleo temporal como medida complementaria excepcional e inmediata para paliar la situación existente, autorizando un tercer proceso de estabilización de empleo público, tras los regulados en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los años 2017 y 2018, que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas, y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020. Se trata de ofertar las plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal.

En este proceso de estabilización de empleo temporal excepcional el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el art. 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público​​​​​​. Las ofertas de empleo relativas a estos procesos de estabilización deberán publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022, y las respectivas convocatorias antes del 31 de diciembre de 2022, debiendo finalizar los procesos antes del 31 de diciembre de 2024.

El objetivo previsto es que la tasa de cobertura temporal se sitúe por debajo del ocho por ciento de las plazas estructurales.

Se prevé igualmente una compensación económica para el personal funcionario interino que, estando en activo, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización. Esta compensación económica será equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades.

Por último, tras la entrada en vigor de esta Ley permanece en vigor la disposición final segunda del RD-ley 14/2021, de 6 julio, donde en relación con el personal docente y del personal estatutario y equivalente de los servicios de salud, se dispone que en el plazo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley se procederá a la adaptación de la normativa de dicho personal a lo dispuesto en el art. 10, 11 y Disp. Adic. 17ª TREBEP -objeto de modificación por la Ley 20/2021, de acuerdo con las peculiaridades propias de su régimen jurídico. Transcurrido dicho plazo sin que se produzca la citada adaptación de la legislación específica serán de plena aplicación a este personal las previsiones contenidas en los citados preceptos del TREBEP.