Por más que me haya resistido a seguir opinando sobre los procesos de estabilización de interinos, la enorme cantidad de cuestiones que suscitan y la cercanía de las fechas en que han de aprobarse las ofertas de empleo público correspondientes a esta tasa de reposición extraordinaria merecen que sigamos reflexionando desde este blog sobre cuál es la razón, muy especialmente para el mundo local donde los supuestos planteados son sencillamente inimaginables, de tantas dudas y opiniones en contrario a propósito de un proceso que ya de por sí resulta un proceso atropellado y sin concierto. Tanto que, junto a múltiples opiniones que circulan por las redes, inclusive la Asociación que agrupa a los responsables, expertas y expertos en gestión de personas en la Administración Local (ANEXPAL) ha considerado oportuno dar publicidad a un documento interpretativo de la Ley y de la Resolución dictada para ofrecer orientaciones en cuanto a la articulación de estos procesos (aquí).
1. Los criterios para delimitar plazas objeto de los procesos de estabilización.
Como ya sabemos, la ley 20/21 autoriza un tercer proceso de estabilización de empleo público, adicional a los que regularon los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas, y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.
Los términos utilizados por la norma no parece que otorguen una decisión discrecional a la Administración para escoger aquellas plazas que se incluyen o no en dicho proceso. Y es que el objetivo de la norma legal, y con ésta de las previsiones establecidas en nuestras famosas orientaciones, es lograr que lo que denomina “temporalidad estructural” no supere el 8%. Luego veremos de qué se trata, pero lo cierto es que, en el marco de dicho proceso, se incluyen plazas que no responden estrictamente a ese concepto.
Por tanto, se establecen, en principio, tres elementos de determinación para determinar las plazas a incluir que derivan de los Acuerdos alcanzados sindicalmente (aquí):
- Uno positivo, plazas de naturaleza estructural que estén dotadas presupuestariamente.
- Otro negativo, no es necesario que la plaza se encuentre en plantilla, RPT o cualquier otro instrumento.
- Y un último temporal que estuviesen ocupadas de forma temporal e ininterrumpida al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.
Las fechas que determinan la inclusión y el requisito de la dotación presupuestaria parecen meridianamente claras no sin advertir, junto a que nada se precisa sobre la suspensión de plazos acontecido durante la pandemia, de que el cómputo debe realizarse sobre el total de esas plazas en las que en el periodo indicado haya existido esta ocupación temporal e ininterrumpida teniendo en cuenta a su vez varios elementos:
- El primero que se entiende ocupadas independientemente de que haya sido ocupada por la misma o distintas personas de forma consecutiva o alternativa (apartado 1.1ii Resolución).
- Se considera que no suponen una interrupción exclusivamente a los efectos de la estabilización, los periodos de tiempo en los que la plaza haya estado vacante como consecuencia de la necesidad de llevar a cabo los trámites administrativos correspondiente derivados del nombramiento o contratación de nuevo personal interino o laboral temporal tras el cese del anterior. En ese caso, y sin perjuicio de las diferencias en la gestión de cada administración, podrá considerarse que no ha habido interrupción, siempre que la plaza vuelva a ocuparse efectivamente en un plazo no superior a tres meses (apartado 1.3 Resolución).
- Serán incluidas dentro de este proceso de estabilización, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas o hubieran quedado desiertas tras la resolución de los procesos selectivos en los que fueron convocadas.
- Se incluyen también las plazas a tiempo parcial (habría que añadir también los fijos discontinuos) de acuerdo con el apartado 2.2 de la Resolución que indica, asimismo, que se concretarán, a través de la negociación colectiva, las especialidades de los procesos de estabilización de estas plazas. ¿Más especialidades?
Mucho menos claro es el requisito de estructuralidad exigido a las plazas para su inclusión al que ahora nos vamos a referir.
Es preciso poner de relieve que, atendiendo a la dicción de la Ley, estamos frente a un concepto jurídico indeterminado -no el ejercicio de una facultad discrecional- en el contexto de la norma que lo contempla. La doctrina más tradicional recordemos que advertía que la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados debe diferenciarse de las llamadas potestades discrecionales. Mientras que estas últimas suponen una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados en cada caso concreto impone una única solución correcta (existe o no existe utilidad pública, se trata o no se trata de un justo precio). Las consecuencias de esta diferenciación son claras, pues si la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados se trata de una actividad de aplicación e interpretación de la ley, el juez podrá realizar un control, por tratarse de un control jurídico, de los mismos, incluso dentro de ese margen de apreciación. Por el contrario, en la valoración realizada por la Administración en el ejercicio de una potestad discrecional habrán mediado criterios extrajurídicos (políticos, técnicos o de oportunidad) y el juez no podrá fiscalizar esa actividad más allá de los límites impuestos por el propio ordenamiento en su conjunto
Recordemos, a estos efectos, que en los conceptos jurídicos indeterminados se emplean, bien por voluntad del legislador o sencillamente por imposibilidad de hacerlo de otra manera, conceptos que están dotados de una cierta indeterminación. Este es el caso que nos ocupa. Pues bien, en este tipo de conceptos la doctrina más solvente distingue entre distintos círculos concéntricos. En el círculo inferior nos encontraríamos con el terreno de la certeza positiva, es decir, una zona en la que de manera evidente concurre el concepto legal (en el caso de esta Ley una plaza que hubiese estado ocupada, incluida en la plantilla o RPT, y correspondiente a una competencia propia de la entidad local). En el círculo externo hallaremos por otra parte aquella zona en la que de modo evidente la previsión legal no se da (una relación de prestación de servicios a la entidad local mediante un contrato administrativo de prestación de servicios sujetos a la LCSP por ejemplo que empieza y acaba con la prestación de ese servicio). Y el problema, naturalmente, lo encontramos en el centro, en aquella zona en la que tenemos dudas. Es el área que la doctrina a la que nos referimos denomina el halo de concepto. Aquí es donde operan los juicios y los márgenes de apreciación, pero al final, habrá que decidir si se incluye o no y, en este último caso, son los órganos democráticamente elegidos quienes tienen la última palabra sin perjuicio del control de los tribunales.
En realidad, tenemos varios elementos para acercarnos a una solución:
A. La Ley se dicta con el afán de reducir la temporalidad y, por tanto, el criterio interpretativo parece que ha de ser extensivo y amplio, pero también acorde con el objetivo de la ley por lo que si la interpretación que se realiza no conduce a ese resultado habría que desecharla (como todo, con los límites que se derivan de los requisitos anteriormente expuestos). Y es que el apartado 1.9 de la Resolución deja establecido algunos aspectos que refuerza esa intención:
- El objetivo de la reforma es que las Administraciones Públicas se sitúen en unos porcentajes de temporalidad estructural por debajo del 8 por ciento.
- Cada Administración deberá tender a reducir la temporalidad estructural de modo que se logre no superar esa tasa.
- Por temporalidad estructural se entiende las plazas temporales correspondientes a la modalidad prevista por el artículo 10.1.a) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), así como en la modalidad correspondiente del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral (plazas vacantes)
B. El concepto estructural no se refiere al ejercicio de competencias propias de la entidad local y así se advierte expresamente, bien es cierto que dicha conclusión no se alcanza de la norma legal sino de la Resolución interpretativa dictada. Y es que, en efecto, el apartado 1.4 de la ya mencionada Resolución, establece que se entiende por plazas de naturaleza estructural aquellas relativas a funciones recurrentes que se integran en la actividad ordinaria y del normal funcionamiento de la Administración de que se trate incluyendo plazas ligadas a programas o actuaciones que no gocen de sustantividad propia y diferenciada de la actividad ordinaria.
C. Incluye de esta forma, al menos y en la opinión del Ministerio, aunque a mi juicio es absolutamente discutible, aquellas competencias que se ejercen por delegación. Y es que, en efecto, a juicio del Ministerio podrán existir plazas de carácter estructural referidas al ejercicio de competencias que tengan delegadas las entidades locales, a través del instrumento jurídico oportuno. En estos casos, y de nuevo en opinión del Ministerio, corresponderá la estabilización a la Administración que efectivamente realice la actuación, con independencia de que la financiación corresponda a otra Administración pública.
Sólo diremos, respecto de este último aserto, que es evidente que existirían otras soluciones y que se carga a una Administración (la local) las componendas de otras sin garantizar la financiación suficiente.
Ahora bien, junto al proceso ordinario de estabilización al que nos hemos referido, existen dos supuestos en que las previsiones generales de ese proceso se excepcionan en dos elementos, a saber:
- en primer lugar, en lo referido al tiempo de cómputo ya que se exige un tiempo más largo de ocupación (Disposición Adicional Sexta);
- en segundo término, en lo que se refiere a que la plaza que efectivamente es objeto de convocatoria convoca haya estado ocupada efectivamente durante el plazo de tiempo establecido (Disposición Adicional Octava).
A saber: en el primero de los casos mencionados se incluirían aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1 (a los que nos hemos referido con anterioridad), hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016; el segundo supuesto, al que permítasenos la expresión hay que echar de comer aparte dado lo alambicado de su redacción que ha suscitado múltiples dudas e interpretaciones, lo constituyen, según la aclaración establecida en las orientaciones y de acuerdo con la disposición adicional octava, las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016 y explica que se trata en este caso de incluir plazas ocupadas a 31 de diciembre de 2020 por personal interino de larga duración, esto es con un nombramiento anterior a 1 de enero de 2016 en plaza distinta a la ocupada en 2020.
Sin duda este último supuesto es el que plantea más dudas interpretativas, respecto de éste hay que decir que la Resolución aclara que (apartado 2.3):
“En este caso, estas plazas vacantes de naturaleza estructural son aquellas ocupadas a la entrada en vigor de la Ley 20/2021 de forma temporal por personal temporal de larga duración con una relación de servicios de esta naturaleza anterior a 1 de enero de 2016, aun cuando se hayan sucedido diversos nombramientos o contratos temporales a lo largo del tiempo en la misma administración, estabilizándose la última plaza ocupada”.
Y establece una excepción:
“la expresa referencia al carácter vacante de las plazas que realiza la disposición se interpreta en el sentido de que estas plazas adicionales que pueden incorporarse al proceso previsto por la disposición adicional sexta no estén afectadas por una reserva de puesto del titular del mismo, puesto que ello supondría el incremento de gasto público, principio que es predicable de todos los procesos de estabilización que se lleven a cabo al abrigo de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre”.
Y un requisito:
“El análisis de la concurrencia de este supuesto deberá realizarse y justificarse caso por caso”.
La consecuencia, en ambos supuestos, es que el sistema selectivo es el concurso y no el concurso-oposición como en el supuesto ordinario.
2. Para botón de muestra nada mejor que mostrar un supuesto problemático: las comisiones de servicio.
Son múltiples las dudas que se ocasionan cuando se trata de aplicar los requisitos establecidos a los que aludimos anteriormente a las distintas situaciones que podemos encontrar (excedencias, comisiones de servicio, aplicación de turnos específicos, etc.), pero ciñámonos a las comisiones de servicio para dar cuenta de lo poco diáfano que resulta el proceso.
De esta forma, y en opinión de algunos informes (ANEXPAL), los puestos de trabajo cubiertos temporalmente en comisión de servicios no deberían ser objeto de estabilización ya que las comisiones de servicios no son sino forma de provisión de puestos, y como tal sistema de provisión temporal de puestos, debe considerarse excluidos de esta tasa de reposición extraordinaria. En concreto razonan dos motivos: el primero que “Si la plaza que en origen se genera (plaza que por otro lado queda en reserva) es fija, ya sea como personal funcionario o laboral, faltaría el requisito de que nos encontremos con una plaza temporal, porque lo que es temporal es el puesto, no la plaza”; el segundo práctico, porque así parece desprenderse de las Orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público publicadas por la Secretaría de Estado de Función Pública, en tanto que a la hora de definir los méritos a valorar en fase de concurso llega a prever que éstos se refieran al desempeño en condición de personal interino, requisito éste que no cumpliría.
Pero, ciertamente, es discutible dicha opinión y se podrían dar opiniones alternativas dada la inseguridad jurídica que provoca la redacción utilizada por la norma legal. Formalmente si se confronta, en puestos no singularizados donde plaza y puesto coinciden, con los requisitos establecidos no cabe sino admitir que pueden concurrir en estos supuestos. Si se estabilizan plazas, y esas plazas estaban vacantes, y de acuerdo con la Ley han estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020, la Ley no indica cómo han de estar cubiertas de forma temporal y es indudable que la plaza (y puesto) ha estado ocupada en forma temporal y que cumple el resto de los requisitos a los que nos referimos con anterioridad. Bien es cierto que dicha solución sería contradictoria porque lo cierto es, desde mi punto de vista, que la inclusión de plazas ocupadas en comisión de servicios no parece corresponderse con el objetivo establecido en la Ley que no es otro que reducir la temporalidad estructural. No se trata de estabilizar personal que ya tiene la condición de fijo ni utilizar una tasa de reposición extraordinaria para incluir plazas que debieran incluirse en la ordinaria, pero lo cierto es que los requisitos parecen cumplirse. En fin, como puede verse, una locura.
En cualquier caso, aviso a navegantes, lo cierto es que la inclusión de estas plazas cubiertas en comisión de servicios podría plantear algún problema a tenor de alguna línea jurisprudencial del TS que veta que se pueda reingresar de nuevo a la función pública entendiendo que aunque el requisito negativo de no pertenecer ya al cuerpo, categoría y especialidad no se explicite en el art. 56 del Estatuto Básico del Empleado Público, es obligado considerarlo implícito por exigencias de la lógica del sistema (puede verse, a este respecto, la STS de 25 de septiembre de 2013, rec. 1739/2012).
3. Consideraciones finales: ¿Por qué se suscitan tantas dudas?
Y la respuesta no puede ser otra que las prisas, siempre malas consejeras, y la singular técnica normativa utilizada para el desarrollo de las previsiones legales fruto también de pactos de última hora. De aquellos barros estos lodos. Y es que de una Ley, calculadamente ambigua, para evitar el éxito de eventuales impugnaciones ante el Tribunal Constitucional, pero que, a su vez, tiene el objetivo de que se permita todo lo que se pretendía permitir sin decirlo a las claras, no podía esperarse otra cosa que las famosas, digo bien, “orientaciones” de la Secretaria de Estado de Función Pública cuya validez y eficacia, ya lo advertimos (aquí), es ciertamente discutible a pesar de que la misma advierta que ha sido objeto de consulta y debate en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público, así como con las organizaciones sindicales más representativas de las Administraciones Públicas en el seno de la Comisión de seguimiento del Acuerdo sindical relativo al Plan de choque para reducir la temporalidad en las Administraciones Públicas de 5 de julio de 2021. Sus contenidos están resultando, dicho sea con todo respeto para sus auspiciantes y redactores, una fuente normativa que, si se tratara de un reglamento, lo tildaríamos de incurso en ultra vires.
Las orientaciones, y creo no exagerar, realmente dicen cosas que la Ley no dice, desarrollan de forma encubierta aspectos previstos en la Ley y constituyen, en realidad, el articulado que debiera, en su caso, haber tenido la norma legal que dice orientar y su posterior desarrollo reglamentario. En definitiva, parecen, por un lado, una especie de digo aquí lo que no quise, o no me atreví a decir, en la norma legal; y, por otro, un singular prontuario de instrucciones a las distintas Subdelegaciones del Gobierno para la impugnación de los procesos de estabilización que emprendan las entidades locales. Porque es en este nivel territorial donde la mayoría de los debates se están planteando dada la diversidad de situaciones que se plantean en el mismo.
Espero que no nos esté viendo nadie porque si esta es la respuesta que un país del nivel de desarrollo y de la envergadura del nuestro da a un problema mayúsculo cómo es la temporalidad mejor apaga y vámonos. Y todo ello cuando se siguen produciendo sentencias que ponen en duda que la solución adoptada sea la correcta y así muy recientemente el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid, con fecha de 25 de abril de 2022, ha dictaminado que corresponde convertir en fijos a los funcionarios interinos cuestionando la doctrina del Tribunal Supremo (aquí).
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