Acotaciones a la importante sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018: Se rechaza la figura del funcionario interino indefinido en el caso de nombramientos abusivos y la posibilidad de indemnización automática en caso de su cese

Jorge FONDEVILA ANTOLÍN

Doctor en Derecho

Jefe de la Asesoría Jurídica Consejería de Presidencia y Justicia

Gobierno de Cantabria

El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 12, Sección Empleo público local, Diciembre 2018, pág. 72, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 12630/2018

Resumen

Este trabajo intenta explicar, desde una valoración estrictamente jurídica, las importantes conclusiones que el Tribunal Supremo ha realizado en su Sentencia de 26 de septiembre de 2018, por la cual rechaza la figura del funcionario interino indefinido en el caso de nombramientos abusivos y la posibilidad de indemnización automática en caso de su cese, lo que supone una llamada de atención y fijación de límites al uso de la técnica de la «analogía», como justificación para extender sobre las relaciones de sujeción especial (funcionarios y personal estatutario) la aplicación de instituciones del régimen jurídico laboral, cuando resulta que el ordenamiento administrativo presenta un marco normativo suficiente y completo para resolver cualquier conflicto a este respecto.

1. Consideraciones previas

Ante el tsunami de noticias publicadas en diversos medios de comunicación cuyos titulares y en ocasiones contenidos, pueden inducir a importantes errores en la correcta comprensión del contenido de esta sentencia, parece que resulta conveniente realizar un comentario que desde un criterio estrictamente jurídico intente explicar el real alcance de la misma.

Así, debemos comenzar señalando que estamos en presencia de una sentencia (2) de gran importancia y que merece nuestro reconocimiento, puesto que las sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Contencioso-administrativo) de fecha 12 de diciembre 2016, para los Asuntos Castrejana López (rec. 735/2013 (LA LEY 177631/2016)); y Asunto Martínez Andrés, (rec. 635/2013) habían supuesto la apertura de una brecha en el sistema de derecho administrativo del empleo público, cuyas consecuencias podían resultar impredecibles, de forma ilustrativa, estábamos en presencia de la apertura de la caja de pandora, pero parece que ésta ha sido cerrada de forma contundente y acertada.

La Sentencia supone una llamada de atención y reconducción de la situación, ante la invasión de las instituciones laborales y su orden jurisdiccional en el ámbito de las relaciones funcionariales

La Sentencia del Tribunal Supremo que va a ser objeto de examen en este breve comentario, supone una acertada y reconfortante llamada de atención y reconducción de la situación, ante el proceloso proceso de invasión de las instituciones laborales y su correspondiente orden jurisdiccional en el ámbito de las relaciones jurídico funcionariales y su estatuto jurídico, cuestión que ya hemos criticado en otros trabajos (3) donde hemos analizado tanto el objeto de este comentario, como la muy discutible competencia jurisdiccional del orden social para poder declarar ante los encadenamientos u otras irregularidades de los contratos laborales en las administraciones, la condición de «personal indefinido no fijo», ya que, estimamos, muy brevemente expuesto, que esta es una cuestión que pertenece en exclusiva al orden contencioso-administrativo, ya que, la misma se configura como un acto administrativo separable y previo de formación de la voluntad de la administración y a la formalización expresa o tácita de la relación contractual laboral.

Por último, debemos destacar la técnica de esta sentencia, ya que, la misma se estructura de forma sistemática y muy precisa, lo que facilita perfectamente su comprensión, además de incorporar un amplio y detallado estudio de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que sirve precisamente para desmontar las conclusiones del tribunal ad quo, y justificar con ello, la decisión final adoptada por el Tribunal Supremo, de forma que se aprecia una total coherencia entre las conclusiones finales de la sentencia y el respeto a la doctrina del TJUE; de todas formas anticipamos que debido al carácter limitado de extensión de esta clase de trabajos, nos centraremos en nuestro comentario a las cuestiones centrales y los efectos jurídicos de la sentencia.

2. Una breve referencia a nuestra anticipada crítica a las decisiones judiciales del TSJ País Vasco de creación de la figura de los «funcionarios interinos indefinidos» y el reconocimiento de una indemnización general y automática (4)

Ya manifestamos en nuestros anteriores trabajos una crítica con relación a la situación generada por las sentencias del TJUE, las cuales deberían servir para que se efectuara una reconsideración de las nefastas políticas del Ministerio de Hacienda y Función Pública en los últimos años, al favorecer mediante la incorporación del instrumento de la «tasa de reposición de efectivos» el incremento de la contratación temporal, pues, a pesar de que las aparentes regulaciones se suponía limitaban esa clase de contrataciones, en la práctica se había confirmado que era un mero trampantojo o hipocresía, que como anticipábamos en los citados trabajos, y los hechos están confirmando, este dislate ahora se está intentando arreglar acudiendo a la nefasta y de muy discutible constitucionalidad solución de los procesos selectivos de consolidación con una simple apariencia de legalidad y la única finalidad de poner fin a todo este caos generado por la incapacidad y el uso espurio de la legislación (presentar una virtual imagen de la situación de nuestro empleo público ante la Unión Europea como consecuencia de la intervención de esta sobre nuestra economía). Desde luego las sentencias del TJUE (5) , a mi juicio, no exigían ni mucho menos una resolución tan radical y por otro lado simplista, como la adoptada por el TSJ País Vasco.

No es posible trasladar una figura como el personal laboral indefinido del derecho laboral al ámbito de las relaciones funcionariales y estatutarias

Dicho lo anterior, debemos recordar que en nuestros trabajos anteriores ya manifestamos varios argumentos que coinciden sustancialmente con los ahora utilizados por el Tribunal Supremo en esta sentencia. Así, de inicio, afirmábamos que no era posible trasladar una figura como el personal laboral indefinido del derecho laboral al ámbito de las relaciones funcionariales y estatutarias, ya que, estábamos en presencia de un problema de legalidad administrativa, es decir, de adecuación o no de la decisión administrativa al marco normativo aplicable y su sanción sería la de la nulidad o anulabilidad de la misma, con las obligadas consecuencias derivadas de la aplicación en sus estrictos términos de las previsiones de los arts. 62 (LA LEY 3279/1992) y 63 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) LRJPAC, actualmente arts. 47 (LA LEY 15010/2015) y 48 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) LPAC, en una palabra teoría general y pacífica del derecho administrativo.

Además, señalábamos que la decisión del TSJ del País Vasco abría otra puerta muy peligrosa de quiebra del sistema administrativo de nulidades, en concreto, nos referíamos al supuesto en que nos encontráramos ante un nombramiento de funcionario interino que se hubiera realizado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido o bien, hubiera accedido sin pruebas selectivas de ninguna clase, en estos casos, qué ocurriría, simplemente la declaración de nulidad del acto de nombramiento y por ello el cese inmediato del funcionario (efectos ex nunc en el primer caso o ex tunc en el otro), o se debería también aplicar analógicamente la figura del personal laboral indefinido no fijo en fraude contractual, y por lo tanto proceder a su reconocimiento como funcionario interino indefinido, y así, a pesar de existir una nulidad radical seguir manteniendo en servicio a este personal, con lo cual dónde quedaría el sistema administrativo básico y común de las nulidades y sus efectos en el ámbito del Derecho Administrativo.

Por otro lado, también afirmábamos que resultaba sorprendente en estas sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco la aplicación del principio jurídico de la «analogía» sin razonamiento y fundamento jurídico alguno, pues estamos ante una figura de construcción jurisprudencial para un determinado sistema u ordenamiento jurídico, cuyos fundamentos y principios difieren de forma radical; es cierto, que esta posibilidad de incorporar creaciones jurisprudenciales entre ordenamientos no es nueva, pero es muy importante destacar que cuando se ha producido la misma se han respetado los ámbitos materiales reservados a cada ordenamiento jurídico de manera que la integración de los diferentes instrumentos no quebraban los principios del sistema, y a título de ejemplo, me voy a referir a una figura actualmente consolidada, en concreto, el enriquecimiento injusto en el ámbito de la contratación pública, pues bien, la incorporación de esta figura nace como consecuencia de la inexistencia de contrato o también ante un contrato previo pero ilegal entre la administración y el contratista, pero el hecho es que se han realizado una serie de trabajos, y así, es doctrina consolidada y pacífica de nuestros tribunales y doctrina (6) , como puede apreciarse en este caso existe una elaborada construcción dogmática que respeta y combina los principios de las instituciones administrativas y acude de forma complementaria a una institución de creación por la jurisprudencia civil para cumplimentar y resolver el problema, y esto precisamente lo que estaba ausente en esas sentencias del TSJPV, no existía explicación ni razonamiento alguno, sino que de forma simplista y cómoda desaparecía el problema judicial incorporando de forma literal la «recomendación» del TJUE, sin evaluar las graves consecuencias tanto sistemáticas que esta actuación suponía para el sistema administrativo como para el futuro de las administraciones públicas y su empleo público.

Finalmente, también manifestamos en los trabajos citados que la utilización de la técnica jurídica de la «analogía» con el régimen laboral de indemnizaciones generales y automáticas alteraba el sistema de determinación de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas en el ámbito de las relaciones jurídicas sometidas al Derecho Administrativo, y por ende, suponía un proceso de invasión de los criterios de la jurisdicción social sobre los fundamentos básicos de las categorías y fundamentos del ordenamiento administrativo, pues la introducción de un régimen de indemnizaciones por cese de la relación jurídico funcionarial resultaba no solo extraño sino asistemático, dado que estamos en presencia de relaciones jurídicas de sujeción especial, es decir, estatutarias y no contractuales. Ello, conlleva que cualquier incidencia en el desarrollo de esa relación debe ser reconducida a los instrumentos específicos del ordenamiento jurídico administrativo, y así, si se considera por decisión judicial que ha existido un funcionamiento «anormal» de la administración y conforme determina la sentencia judicial no existe obligación legal de soportar las consecuencias o «daños», y estos se acreditan adecuadamente, el único sistema que regula las consecuencias jurídicas de esta clase de actuaciones es el de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración , y por lo tanto, incorporar fórmulas ajenas al orden administrativo suponía un grave ataque a esta técnica de carácter administrativo, que a nuestro juicio, era la adecuada y única posible de aplicación a estas situaciones.

3. Inadmisión de la figura del funcionario interino indefinido: Una reivindicación del régimen jurídico administrativo ante los intentos disfuncionales de admisión de una vis expansiva del derecho laboral

Tras las anteriores consideraciones previas procede examinar con detalle las conclusiones esenciales y de una claridad prístina de la sentencia del Tribunal Supremo, que, en un excelente ejemplo, a destacar, de redacción sistemática y precisa en una sentencia señala a este respecto:

La sentencia declara improcedente la utilización de la figura del «funcionario interino indefinido»

a) Reclamación de la necesaria utilización del régimen jurídico administrativo y como consecuencia de ello, la obligatoria declaración de anulabilidad del acto administrativo de cese del funcionario interino por ausencia de motivación del mismo, y a este respecto el Tribunal señala:

«DECIMOSÉPTIMO. Las consecuencias jurídicas de la situación de abuso en el caso de autos

(…) C) Las consecuencias jurídicas concretas derivadas de la situación de abuso apreciada en el caso de autos deben ser, así y a juicio de este Tribunal Supremo, las siguientes:

1ª. La relación de empleo como funcionario interino del Sr. Castrejana no debe tenerse por finalizada el día 31 de diciembre de 2012, pues la resolución que así lo acuerda carece de la motivación exigible por expresar una causa que a la luz de las actuaciones no puede tenerse por verdadera o cierta en sentido jurídico. Recordemos aquí que el acto administrativo debe servir al fin en consideración al cual la norma ha configurado la potestad que el acto ejercita. Es esto, la adecuación o congruencia efectiva a los fines propios de esa potestad, lo que integra uno de los elementos objetivos de aquél, constituyendo su causa en sentido técnico. Elemento objetivo que cabe ver en el inciso final del art. 53.2 ("El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos") de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), entonces en vigor. Su ausencia jurídica, por inadecuación a dichos fines, arrastra de por sí la falta de motivación del acto administrativo. En consecuencia, aquella resolución incurrió, así, en un supuesto de anulabilidad, el del art. 63.1 de dicha Ley, en relación con los arts. 53.2 y 54 de la misma.

(…)

2ª. Consiguientemente, tal relación de empleo subsiste y debe continuar, con los derechos profesionales y económicos que le son propios, hasta que el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (LA LEY 3631/2007), y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015).

Ha de ser así, porque tal consecuencia es la única que, amén de ser proporcionada al propio actuar de la Administración, es igualmente lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco.»

Como se puede apreciar el Tribunal Supremo reconduce de forma racional y razonable la cuestión objeto de debate a su correcto ámbito, que no es otro que el del sistema administrativo de las nulidades de los actos administrativos, lógicamente nos referimos a las previsiones de los arts. 62 (LA LEY 3279/1992) y 63 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) LRJPAC, y actualmente los artículos 47 (LA LEY 15010/2015) y 48 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) LPAC. Efectivamente, nos encontramos como destaca ese alto tribunal, ante una decisión administrativa de cese de un funcionario interino que esta necesariamente sometida al régimen jurídico específico previsto en el artículo 10.1 del TREBEP (LA LEY 16526/2015) que establece una lista tasada y cerrada de supuestos por los cuales se puede extinguir la relación jurídica de sujeción especial, que no laboral, de los nombramientos, que no contratos, de los funcionarios interinos, y por ello, excluidos de cualquier aplicación analógica del derecho laboral, ya que, el ordenamiento jurídico administrativo ofrece adecuadas soluciones a los incumplimientos de la legalidad en la actuación de las administraciones públicas.

Lo anterior, supone que resulta obligada la revisión (función clásica de esa jurisdicción) de la adecuación al régimen jurídico administrativo de la decisión adoptada por la administración, la existencia de un supuesto uso abusivo o ilegal del nombramiento administrativo, y, por ende, de la resolución administrativa por la cual se acuerda el cese, debe ser contrastada conforme a las previsiones del TREBEP (LA LEY 16526/2015), y en ningún caso mediante la construcción de soluciones jurídicas contaminadas por el derecho laboral, que resulta claramente inaplicable.

Así, el Tribunal Supremo, de forma certera y precisa, destaca que estamos en presencia de un defecto esencial en la producción del acto administrativo que sustenta el cese del funcionario, en concreto, «…la resolución que así lo acuerda carece de la motivación exigible por expresar una causa que a la luz de las actuaciones no puede tenerse por verdadera o cierta en sentido jurídico», y por ello, al amparo de las previsiones del art. 63.1 LRJPAC (LA LEY 3279/1992) declara la anulabilidad del acto administrativo de cese, con las consecuencias que se derivan de esta clase de declaraciones y que forman parte de la doctrina judicial y académica pacífica al respecto, y que desde luego no puede ser interpretada en ningún caso de forma espuria, en el sentido de que esta sentencia supone reconocer la imposibilidad de cese de los funcionarios interinos en el caso de unos nombramientos, que no contratación, supuestamente «abusiva», de forma que su situación resulta consolidada hasta que esa concreta plaza sea objeto de provisión definitiva por los medios legalmente previstos.

Es importante, destacar la precisión final que realiza el Tribunal Supremo con relación al hecho de que la adopción de una medida de declaración de anulabilidad del acto administrativo, cumple adecuadamente las exigencias fijadas por el TJUE y el propio Acuerdo Marco de establecimiento de medidas sancionadoras por la utilización actuaciones abusivas en la contratación temporal, afirmando: «…porque tal consecuencia es la única que, amén de ser proporcionada al propio actuar de la Administración, es igualmente lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco».

b) Declaración de improcedencia de la utilización de la figura del «funcionario interino indefinido», en esta concreta cuestión se manifiesta de forma rotunda el Tribunal rechazando su reconocimiento, así, señala:

«DECIMOCTAVO. Respuestas a las cuestiones interpretativas planteadas en el auto de admisión

Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos:

1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de quien suscribió, primero, un contrato laboral de duración determinada, y después fue nombrado y vuelto a nombrar funcionario interino, debe, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016 (LA LEY 111187/2016), dictada en los asuntos acumulados C- 184/15 y C-197/15, adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

(…)

La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente:

Respecto a la primera cuestión:

Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social,sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (LA LEY 3631/2007), y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015).

Al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.»

El contenido de este fundamento por su precisión y claridad poco comentario puede ofrecer. Efectivamente, su contenido es la lógica consecuencia de lo declarado por el Tribunal en su fundamento jurídico decimoséptimo, es decir, si estamos en presencia de una necesaria y obligada aplicación del régimen de las nulidades administrativas, resulta innecesaria e ilógica la aplicación analógica del sistema laboral, en concreto, la figura del «personal laboral indefinido no fijo de plantilla», por cuanto el sistema administrativo ofrece soluciones completas y adecuadas al conflicto objeto de examen por el Tribunal.

Resultando de especial interés, el esfuerzo del tribunal, por indicar a la administración afectada cual es el camino administrativo que debe emprender para que su decisión pueda resultar ajustada a derecho, en concreto, la necesaria motivación, explicitando: «….las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal…», lo que supone que si el Ayuntamiento afectado acredita en el correspondiente expediente administrativo que las funciones y tareas prestadas por ese funcionario interino realmente resultan innecesarias porque las mismas no tienen carácter estructural y por ello, no procede la creación de una plaza de plantilla, podrán acordar sin impedimento legal alguno su cese, el cual resultará ajustado a derecho, a pesar de llevar muchos años desarrollando esas funciones, dado que se cumplirán las exigencias legales del art. 10.1 TREBEP (LA LEY 16526/2015). Por lo tanto, ni estabilidad y tampoco consolidación alguna, simple aplicación obligada del régimen jurídico administrativo de los funcionarios interinos y sus causas legales de cese.

Y lo más importante y determinante, es el rechazo y destierro expreso de la figura del «funcionario interino indefinido», cuando afirma ese alto Tribunal: «…la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social».

4. El Tribunal también rechaza las indemnizaciones automáticas y generales por cese, solo será posible reclamar una indemnización previo cumplimiento de todos los requisitos legales aplicables a la responsabilidad patrimonial de la administración

Finalmente, resulta necesario analizar la última consecuencia de esta excelente sentencia, en concreto, la inadmisión del establecimiento por analogía de un sistema de indemnización automático y generalizado para el cese de funcionarios interinos, aunque exista un uso abusivo de nombramientos, así, el Tribunal Supremo señala:

«DECIMOSÉPTIMO. Las consecuencias jurídicas de la situación de abuso en el caso de autos

(…)

C) Las consecuencias jurídicas concretas derivadas de la situación de abuso apreciada en el caso de autos deben ser, así y a juicio de este Tribunal Supremo, las siguientes:

4ª Junto con esas consecuencias jurídicas, no habría cabido negar, de entrada, que además pudiera proceder el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Pero este reconocimiento depende de las circunstancias singulares del caso; debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

En esta línea, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.

En este orden de cosas, y aunque se refieran a la cláusula 4 del Acuerdo marco, no debe dejar de prestarse atención a los razonamientos del TJUE que obran en las sentencias (dos) de 5 de junio de 2018, dictadas en los asuntos C-574/16 y C-677/16.

Recordemos, también, que el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Basta la lectura del art. 31.2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) para comprender que es así.

En el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio alguno, distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, pues la sentencia de instancia: a) niega que en la demanda se concretasen los daños y perjuicios para así poder ser objeto de plena contradicción por la demandada; y b) reconoce, sin concretarlo, un derecho indemnizatorio de futuro, en el momento del cese, que entendemos improcedente por las razones expuestas.

DECIMOCTAVO. Respuestas a las cuestiones interpretativas planteadas en el auto de admisión

Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos:

(…)

2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.

La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente:

Respuesta a la segunda cuestión:

El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho:

a) depende de las circunstancias singulares del caso;

b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y

c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.»

Las relaciones jurídicas de carácter funcionarial, incluidos los funcionarios interinos, se encuentran sometidas al régimen jurídico administrativo

Pues bien, en este punto también la claridad de la sentencia no ofrece posibilidades a interpretaciones sesgadas o interesadas, y resulta absolutamente coherente con la primera declaración de la sentencia ya analizada. De forma que resulta muy simple resumir las consideraciones de la misma:

• a) Todas las relaciones jurídicas de carácter funcionarial, incluidos los funcionarios interinos, se encuentran sometidas al régimen jurídico administrativo, en toda su extensión, y eso supone que la institución jurídica a utilizar es la de la «Responsabilidad patrimonial de la administración».
• b) No es posible establecer ni reconocer un sistema «análogo» al previsto en el derecho laboral de indemnizaciones generales y automáticas en caso de cese de un funcionario interino, incluso en el caso de estar en presencia de una serie de nombramientos abusivos o irregulares de funcionarios interinos, deberá ser objeto de examen caso por caso de forma individualizada, para acreditar que se cumplen los requisitos específicos de la legislación en materia de responsabilidad patrimonial, en especial la acreditación probatoria de la existencia de un daño real y efectivo. Cuestión esta, que va a originar que resulte curioso observar que tipo de «daños» van a ser alegados, cuando resulta que el funcionario interino o personal estatutario ha percibido todas sus retribuciones mientras ha prestado sus servicios, y desde luego, hay que recordar que el artículo 14 (LA LEY 2500/1978) y 23.2 de la CE (LA LEY 2500/1978), no permite admitir la utilización de la figura de «expectativa de derecho» de acceso al empleo público, dado que el mismo está sometido a los principios de mérito y capacidad, y en cuanto al acceso a los procesos de consolidación y las seria dudas de su legalidad nos remitimos a lo ya expuesto en otros trabajos (7) .
• c) Se reconoce la posibilidad de que un funcionario interino que haya estado sometido a una serie de nombramientos administrativos que puedan ser calificados como abusivos, pueda reclamar una indemnización, pero esta deberá someterse al régimen legal de la «responsabilidad patrimonial de la administración», en concreto: «invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios». Rechazando expresamente la alegación de «equivalencias» con el orden laboral.
• d) El Tribunal explica de forma didáctica que esta clase de reclamaciones de responsabilidad tienen un cauce de acceso en el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo, de forma que el funcionario interino cesado no necesita acudir a un proceso jurisdiccional distinto de aquél en que se debata su cese, conforme determina el artículo 31.2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998).
• e) Y finalmente, destaca el Tribunal en su fundamentación que la utilización de este instrumento resulta acorde con la doctrina del TJUE en sus sentencias de 5 de junio de 2018, dictadas en los asuntos C-574/16 (LA LEY 53021/2018) y C-677/16 (LA LEY 53022/2018).

5. Conclusiones Finales

a) Las relaciones jurídico administrativas de los funcionarios interinos con la administración están sometidas exclusivamente al régimen jurídico de derecho administrativo para las relaciones de sujeción especial (funcionariales).

b) El ordenamiento administrativo en esta materia es totalmente suficiente y completo para resolver adecuadamente cualquier conflicto relacionado con el nacimiento y extinción de la condición de funcionario interino o personal estatutario.

c) Por lo tanto, no puede admitirse ni permitirse la utilización de la técnica de la «analogía», para incorporar el uso de instituciones o figuras jurídicas generadas por y para el Derecho Laboral, ya que, el ordenamiento administrativo es marco jurídico suficiente para resolver cualquier conflicto en esta materia. Así pues, no es posible reconocer ni permitir la utilización de la figura del «funcionario interino indefinido», y tampoco la aplicación de un régimen general y automático de indemnización en el caso de cese y por ello, de extinción de la relación jurídica del funcionario interino o personal estatutario.

d) Todas estas conclusiones que formula el Tribunal Supremo resultan perfectamente compatibles con la doctrina y consideraciones emanadas por las resoluciones judiciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

(1)

Las opiniones contenidas en este artículo se realizan a título particular y no en mi condición de empleado público del Gobierno de Cantabria.

Ver Texto

(2)

En este mismo también tenemos la STS Sala de lo contencioso de 26 de septiembre de 2018 (Rec. no 1425/2017), resultando también destacable por su claridad la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo no 1 de Ourense, de 31 de julio de 2018, Rec. no 241/2017 (LA LEY 113057/2018).

Ver Texto

(3)

En especial con relación a la incompetencia de la Jurisdicción Social para declarar y reconocer la condición de «personal laboral indefinido no fijo de plantilla»: Fondevila Antolín, J, «Manual para la selección de Empleados Públicos», 2ª edición (Revisada y actualizada) Wolters Kluwer—El Consultor de los AyuntamientosS, Madrid, (2018/a), págs. 591 y ss. y en «Problemas y soluciones al empleo público actual: Una Valoración a los 10 años de la aprobación del EBEP». Editorial CEMCI - Granada (2018/b), págs. 195 y ss. y finalmente, «Algunas propuestas para una necesaria revisión de la cuestionable doctrina judicial del reconocimiento, al personal laboral temporal y funcionarios interinos, de la condición de "indefinidos no fijos"», Gabilex: Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha, no 13, (2018/c).

Ver Texto

(4)

Hace ya más de un año manifestamos y fundamentamos nuestra rotunda discrepancia con las sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 12 de diciembre 2016, para los Asuntos Castrejana López (rec. 735/2013); y Asunto Martínez Andrés, (rec. 635/2013), en Fondevila Antolín, J, (2018/a), págs. 615 y ss. y en (2018/b), págs. 241 y ss., y en estos momentos, comprobamos que esta sentencia del Tribunal Supremo confirma lo acertado de todas nuestras críticas.

Ver Texto

(5)

A este respecto, nos remitimos a nuestro amplio estudio realizado sobre las mismas en los trabajos Fondevila Antolín, J., Op. cit. (2018/a), págs. 609 y ss. y en Op. cit, (2018/b), págs. 233 y ss.

Ver Texto

(6)

Martín Rebollo, L. (1991), Dictamen sobre el grado de compromiso y responsabilidad de la Diputación Regional de Cantabria como consecuencia de diversos contratos celebrados por ella (1988-1990), págs. 100 y ss.

Ver Texto

(7)

Fondevila Antolín, J., Op. cit. (2018/a), págs. 609 y ss., también en Op. cit. (2018/b), págs. 233 y ss.; asimismo, «La Transparencia y los Valores Éticos en el empleo público: una exigencia ineludible ante la desprofesionalización de las administraciones públicas» (2017), en Jaime Pintos Santiago (dir.): Calidad, transparencia y ética pública, Instituto Nacional de Administración Pública-INAP (Colección monografías), Madrid; y finalmente en El Principio de Transparencia: ¿Dónde está en el empleo público en España?; Aletheia: Cuadernos Críticos del Derecho no 2 (2015) Monográfico: Ética de la Función Pública y Transparencia - http://www.liberlex.com