El objeto de esta crónica es
la Ley 2019-828, de 6 de agosto, de transformación de la función pública
francesa. Se trata de una norma que trata de acompasar el empleo público a las
reformas y reorganizaciones administrativas, y lo hace con una apuesta clara
por la contratación de personal laboral y la movilidad del personal
funcionario, dentro y fuera del sector público. Se analiza la estructura y
principal contenido de la Ley, además de su validación por el Consejo
Constitucional.
Alejandra Boto Álvarez es
Profesora Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Oviedo
El artículo se publicó en el
número 53 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2020)
I. INTRODUCCIÓN(1)
La modernización del empleo
público francés es una aspiración recurrente, anunciada con boato en inicio y
después finalmente truncada en cada período legislativo(2).
Con un régimen estatutario construido sobre normas totémicas del siglo XX(3),
la función pública gala necesita de una profunda remodelación para ajustarse a
los tiempos y, sin embargo, sólo parecen lograrse modificaciones puntuales(4).
Las páginas que siguen dan cuenta del último intento en esta línea, constituido
por la Ley 2019-828 de 6 de agosto.
Se trata de una norma que presta
especial atención a la igualdad profesional y el diálogo social, en el marco de
un proyecto de restructuración del empleo público que busca ser capaz de
acompañar la restructuración de la misma Administración y de las formas de
prestación de los servicios públicos(5).
Sus principales novedades tienen
que ver con la flexibilización y extensión del régimen de los agentes
contractuales frente a los funcionarios de carrera y con una apuesta, decidida
pero no exenta de contradicciones internas, por la movilidad del personal
dentro, pero también fuera del sector público. De ahí el título que se le ha
dado a esta crónica, que prestará seguidamente atención a la estructura y
contenido principal de la norma.
II. LA LOI Nº 2019-828 DU 6
AOÛT DE TRANSFORMATION DE LA FONCTION PUBLIQUE
La Ley consta de 95 artículos
divididos en seis títulos que, según las presentaciones oficiales(6),
buscan lograr tres objetivos principales: una gestión más simple y flexible de
los recursos humanos del sector público; nuevos derechos para los trabajadores,
y una función pública más ejemplar. Todo ello se acomete de una manera muy poco
intuitiva, porque el articulado de la ley es una constante de remisiones a
otras normas, en las que introduce modificaciones, y porque existen multitud de
habilitaciones legislativas al gobierno para la aprobación de futuras ordonnances
y desarrollos reglamentarios que no permiten hacerse una idea clara del alcance
de la supuesta transformación a partir de una primera lectura(7).
El título primero (art. 1-14)
trata de promover “un diálogo social más estratégico y eficaz, siempre en el
respeto de las garantías de los agentes públicos”. Tal es, de hecho, el largo
intitulado de esta división de la Ley que, como en general en todo su texto,
emplea una terminología y forma expresión de “acción política” que empieza a
ser habitual en toda la producción normativa de la legislatura(8).
El movimiento se enmarca en la
línea que abriera en su momento la Loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010
relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions
relatives à la fonction publique, reordenando las estructuras de diálogo y
concertación que creara aquella hace casi diez años. Así, se intenta acotar
mejor el ámbito de intervención de los distintos Consejos superiores de la
función pública (art. 2), se modifica la composición y estructura de las
Comisiones administrativas paritarias y su campo de actuación (art. 1 y 10), se
apuesta por la planificación a través de líneas directrices (art. 5) y nacen
los llamados Comités sociales, como fusión de los anteriores comités técnicos y
de los comités de higiene, seguridad y condiciones de trabajo (art. 4 y 6-9).
Una cuestión no menor es la
previsión de que en un futuro, los convenios colectivos negociados en el ámbito
de la función pública puedan llegar a ser vinculantes jurídicamente para la
Administración (art. 14). La Ley remite a un futuro desarrollo por ordonnances
la eventual atribución de auténtico valor jurídico a los mismos, lo que hará
surgir interesantes interrogantes sobre su misma naturaleza reglamentaria o
pactada, dentro del sistema estatutario. La apuesta por la negociación
colectiva en el marco de la función pública se aprecia también en otros puntos
de la Ley, sobre todo cuando se prevé para firmar acuerdos de servicios mínimos
para la continuidad de ciertos servicios públicos locales, por razones de orden
público, salubridad o necesidades esenciales de los usuarios, en caso de huelga
(art. 56).
El título segundo (art. 15-33)
busca transformar y simplificar la gestión de los recursos humanos. Consta de
un primer capítulo (titulado “dar nuevos márgenes de maniobra para reclutar a
colaboradores”), estructurado a su vez en dos secciones. La primera lleva por
título “ampliar el recurso al contrato” y abarca los artículos 15 a 24; la
segunda (“mutaciones”) cubre los artículos 25 y 26. El segundo capítulo se
dedica al reconocimiento del desempeño profesional (art. 27-30), mientras que
el tercer y último capítulo contiene medidas en materia de disciplina (art.
31-33).
Una gran parte de este título se
dedica a los llamados agentes contractuales (antiguos agentes no titulares),
categoría más o menos equivalente a nuestro personal laboral. Así, para luchar
contra la precariedad se prevé la posibilidad de indemnizar especialmente el
fin de los contratos de duración determinada de muy corta duración (art. 23) y
se afianzan las perspectivas de carrera del personal con contratos laborales
indefinidos (art. 18). También se aproxima el régimen del personal laboral al
funcionario de carrera en materia de criterios de selección (art. 15), y en
otros puntos de la Ley se acometen igualmente este tipo de reformas en materia
de movilidad, remuneración y cese de la relación de servicios (art. 58, 71,
72).
La Ley amplía y flexibiliza las
posibilidades de reclutar personal laboral prácticamente en todos los ámbitos
(art. 16, 18, 19, 21, 22), de una forma que no se puede juzgar neutra, sobre
todo cuando hablamos de la dirección de los servicios públicos. Se crea por
otra parte la figura del personal “de proyecto” (art. 17), perfil que puede
tener cierto interés en ámbitos concretos, como la investigación, pero que
parece difícil de justificar en otros niveles. Hay quienes defienden la reforma
en la línea de avanzar hacia una optimización de recursos humanos en el sector público,
pero también se suscitan reservas por una posible desnaturalización de la
función pública e incertidumbres sobre el futuro de una institución de tanta
tradición y prestigio como l’École Nationale d’Administration (l’ÉNA).
La equiparación de las condiciones de trabajo entre personal estatutario y
laboral se justifica por otra parte en el Derecho de la Unión Europea y
ciertamente parece que nos encontremos en una auténtica encrucijada en este
punto, que la Ley sin embargo no afronta directamente.
En otro orden de cosas también se
introducen modificaciones en la evaluación del desempeño (art. 27) y en las
testificaciones de terceros en los procedimientos disciplinarios (art. 31).
El título tercero (art. 34-57) se
coloca bajo el lema de simplificar el marco de gestión de los agentes públicos.
Entre las medidas más destacadas debe reseñarse la fusión de la Comisión de
deontología de la Función Pública y la Alta Autoridad para la transparencia de
la vida pública, al tiempo que se pretende facilitar el flujo entre sector
público y sector privado, dando protagonismo a los aspectos éticos (art. 35).
Se trata de dos aspectos en cierta manera contradictorios, que suscitan muchos
recelos.
La Ley contiene en este punto
toda una batería de medidas misceláneas de deslegalización como la armonización
de los permisos por motivos familiares (art. 45), reducción de jornada por
lactancia (art. 46) o teletrabajo (art. 49). El artículo 55 habilita asimismo
al Gobierno a adoptar por ordonnance la parte legislativa de un futuro
código general de función pública, que habría de estar listo en un plazo de 24
meses. Es un proyecto ya intentado y abandonado en varias ocasiones en el
pasado, y que supondrá de realizarse una importante innovación estructural, en
un sector presidido por la división tripartita de las tres funciones públicas
(estatal, territorial y hospitaria).
El título cuarto (art. 58-79)
trata de favorecer la movilidad y de acompañar las transiciones profesionales
de los agentes públicos. Se compone de dos capítulos, el primero sobre
formación y movilidad (art. 58-74) y el segundo referido a las transiciones
profesionales en caso de reestructuración (art. 75-79). De nuevo aquí se
aprecia una gran influencia del derecho laboral común, que trata de adaptarse
al empleo en el sector público. Lo más llamativo es la previsión de medidas de
“acompañamiento profesional” para los funcionarios en caso de reestructuración
interna, pero también en casos de externalización de servicios, con la posible
adscripción temporal a entidades instrumentales y empresas contratistas en
régimen de contrato laboral privado (art. 76).
El título quinto (art. 80-93)
contiene medidas de refuerzo de la igualdad profesional estructuradas en un
capítulo primero (art. 80-86) en materia de lucha contra discriminaciones, un
capítulo segundo (art. 87-89) sobre los concursos y un capítulo tercero (art.
90-93) en relación con las personas con situación de discapacidad. La Ley
contiene obviamente avances en estas materias que han de saludarse, pero
resultan demasiado continuistas y por eso mismo abonan serias dudas sobre su
verdadera efectividad. Así, se amplía el ámbito de aplicación del mandato de
paridad en el nombramiento de puestos directivos (art. 82), se prevé la
presidencia alterna en los tribunales de oposición (art. 83) y se refuerza el
compromiso con la carrera profesional de las personas con diversidad funcional
(art. 93).
La Ley se cierra con un sexto y
último título (art. 94 y 95) relativo a su entrada en vigor, y a medidas
transitorias. El régimen resulta particularmente complejo, pues existen medidas
que resultarán de aplicación inmediata mientras que otras se posponen incluso
hasta 2022 (art. 6, 8, 9, 10, 12 y 13, por ejemplo).
III. EL EXAMEN CONSTITUCIONAL
Y REFLEXIÓN FINAL
La Ley de transformación de la
función pública aquí presentada fue definitivamente adoptada por el Parlamento
el 23 de julio de 2019. Un recurso para el control de constitucionalidad se
registró al día siguiente firmado por más de 60 diputados, que contestaban
ciertas disposiciones en los artículos 1, 4, 10, 16, 18, 21, 25, 30, 33 y 76,
así como en su totalidad los artículos 19 y 56.
Las cuestiones controvertidas no
eran menores, sobre todo en lo que respecta a la modificación de las competencias
de las Comisiones mixtas paritarias y la creación de los Comités sociales, la
ampliación de la contratación de personal laboral, lo atinente al derecho de
huelga en el marco de servicios públicos locales y la cuestión de las
adscripciones de funcionarios a organismos o empresas en régimen de derecho
privado por el hecho de que el servicio haya sido externalizado. El Consejo
Constitucional entendió en todo caso que todas disposiciones eran plenamente
conformes con la Carta Magna, en su decisión 2019-790, de 1 de agosto.
En relación con la reducción de
las Comisiones mixtas paritarias, los recurrentes censuraban la deslegalización
excesiva y una vulneración del derecho de participación de los trabajadores,
que el Consejo Constitucional rechaza porque en concreto lo que se ve afectada
con la reforma es la intervención de las Comisiones respecto a algunas
decisiones individuales, cuando la configuración constitucional de la
participación es colectiva (par. 9). Sobre la deslegalización, el Consejo pasa
de puntillas y sin entrar a fondo en todas las disposiciones impugnadas (par.
10). Respecto a los nuevos Comités sociales, los recurrentes reprochaban la
falta de formación especializada en los mismos en materia de salud, seguridad y
condiciones de trabajo, lo que podría afectar al derecho de participación. El
argumento es también rechazado, con razones ciertamente formalistas: aunque no
exista tal formación especializada, sí hay participación, porque la Ley la
prevé (par. 13).
Respecto a la flexibilización en
la contratación de personal laboral, los recurrentes criticaban que las
disposiciones legales eran poco precisas, y de nuevo con un reenvío demasiado
generoso al desarrollo reglamentario. Expresaban su preocupación por las formas
de selección del personal laboral y el juego del principio de igualdad en el
acceso a los empleos públicos, así como por los efectos de la duplicidad de
regímenes en la igualdad o continuidad de los servicios públicos. Pero, sobre
todo, y ese es el argumento a mi juicio más interesante, fundamentaban su
recurso en la violación de una serie de principios a los que atribuyen valor
constitucional: que los empleos permanentes, así como las funciones de regalía,
deben corresponder a funcionarios de régimen estatutario. En este punto, el
Consejo Constitucional precisa que el principio de que los empleos permanentes
corresponden a funcionarios es un principio legal que admite excepciones, aquí
debidamente acotadas (par. 20-27); por otra parte, niega de manera tajante que
exista ninguna reserva constitucional para funciones de regalía, evitando así
entrar en mayor detalle (par. 36).
En relación con la regulación
para el ejercicio del derecho de huelga en determinados servicios públicos, los
recurrentes criticaban que se acometía una restricción excesiva del derecho, no
ya sólo en cuanto a su disfrute, sino también por la obligación que se prevé en
la Ley de comunicar por adelantado la intención de participar o no en la
huelga, a fin de que se pueda decidir sobre la continuidad del servicio
aplicando la negociación colectiva. Aquí el Consejo Constitucional, apoyándose
en su propia doctrina, entiende que la norma es lo suficientemente precisa
(par. 52), teniendo en cuenta además que sus previsiones no se aplican a todos
los trabajadores, sino sólo a los indispensables para la continuidad del
servicio (par. 52).
Finalmente, los recurrentes
sostenían que las previsiones de una adscripción de oficio, que comporta un
vínculo contractual de derecho privado, de un funcionario a un organismo público
de régimen privado o directamente a una persona jurídica privada como
consecuencia de una reorganización funcional o de servicios resultaba
inconstitucional por ser contraria a la libertad contractual. Se criticaba que
tal adscripción no requiriese el consentimiento del empleado, y se atacaba la
previsión por falta de competencia. Frente a ello, el Consejo Constitucional
sostiene que, dado que la relación de servicios entre el funcionario y la
Administración no es contractual, la previsión contestada no podrá nunca
vulnerar una libertad del trabajador (la contractual) que realmente no está en
liza. Respecto a la libertad contractual de la entidad contratista del servicio
en caso de externalización, como la subrogación de los empleados figurará en
los pliegos, existe consentimiento (par. 62 y 63). Con más detalle el Consejo
analiza la previsión recurrida y subraya que el contrato de trabajo privado con
la nueva entidad prestadora del servicio es la única opción posible, dado que
habrá cuestiones que organizar dentro de esa entidad, y esta no está sujeta a
derecho público en materia de personal, sino a derecho privado (par. 64)(9).
Hasta aquí los argumentos parecen superficiales y poco satisfactorios. Algo más
de calado tiene el razonamiento del Consejo Constitucional cuando destaca que,
en efecto, en la regulación recurrida no se requiere el consentimiento del
funcionario para pasar al vínculo contractual, pero tal cosa no es una carga
irrazonable porque la misma Ley prevé que pueda exigir el fin de tal vínculo
para ocupar una plaza en la Administración territorial (par. 65). Cierto es que
el artículo 76 recurrido dispone que el funcionario tendrá en la nueva entidad
o empresa una remuneración al menos igual a la de la Administración de origen,
y que los servicios prestados en la nueva entidad computan como servicios
efectivos en su cuerpo o escala, pero también lo es que hay otros aspectos de
las condiciones de trabajo que serán muy distintos y posiblemente conflictivos.
La Ley remite a un futuro Decreto en Consejo de Estado la concreción de las
condiciones de aplicación de esta regulación, que resulta ser una de las
novedades más llamativas de la norma.
Aparte de esto, la sensación
general que deja el estudio de la Ley que aquí se ha comentado es que nos
encontramos más ante una norma declarativa que verdaderamente transformadora. A
pesar de poner en entredicho la continuación de un pilar como l’ÉNA y dar mayor
protagonismo al contrato laboral, tampoco parece que la reforma vaya a terminar
en el corto plazo con el “modelo francés” como referente en función pública. Se
trata, seguramente, de una reforma necesaria, pero desde luego no suficiente.
Aún quedan por abordar retos relevantes, que además son comunes con otros
ordenamientos, como el español. Las nuevas competencias, en particular la
capacitación digital, que se demandan de los empleados públicos, junto con el
encaje de las categorías nacionales con el Derecho de la Unión son sólo dos de
los más urgentes.
IV. BIBLIOGRAFÍA
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Administratif, núm. 2, 2018, pp. 249-256.
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- Bui-Xuan, O., “Égalité professionnelle.
Cherchez la transformation ! ”, Droit Social, núm. 12, 2019, pp.
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des agents publics : une hybridation entre droit commun de l’activité et
particularisme du statut ? ”, Droit Social, núm. 12, 2019, pp.
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l’administration et de la fonction publique, Guide de présentation de la loi
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2019 et le déroulement de la carrière des agents publics. Une pierre
managériale supplémentaire dans l’édifice statutaire”, Actualité
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égalité professionnelle après la Loi Dussopt”, Actualité Juridique. Droit
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- Taillefait, A., “L’exercice du
droit de grève dans les services publics locaux”, Droit Social, núm. 12,
2019, pp. 1020-1023.
- Vincent, C., “La réforme des
instances de représentation du personnel dans les fonctions publiques : un
rapprochement avec le privé en trompe-l’il”, Droit Social, núm. 12,
2019, pp. 995-999.
NOTAS:
(1). El
presente trabajo ha sido elaborado en el marco del proyecto de investigación de
referencia IDI/2018/000219 correspondiente a una ayuda a organismos públicos de
investigación para apoyar las actividades de grupos de investigación en el
Principado de Asturias concedida por el Gobierno de este al grupo SPAG
(Servicios Públicos, Administraciones y Garantías) que coordina el profesor
Tolivar Alas en la Universidad de Oviedo.
(2).
Maggi-Germain, N., “La réforme de la fonction publique : chronique d’une
mort annoncée ? ”, Droit Social, núm. 12, 2019, p. 993.
(3). El primer
estatuto general de funcionarios se aprobó en 1946 y sufriría una profunda
remodelación en 1983. En la actualidad el estatuto se apoya en cuatro leyes,
que constituyen lo que se concibe como cada uno de los cuatro títulos del
mismo. Así las disposiciones generales están reguladas en la Loi n° 83-634 du
13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires; en materia de
función pública estatal, la referencia es la Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984
portant dispositions statutaires relative à la fonction publique de l’État; en
cuanto a función pública territorial, la Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant
disposition statutaires relatives à la fonction publique territoriale; por
último, respecto a la función pública hospitalaria, la referencia es la Loi n°
86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions relatives à la fonction publique
hospitalière. La Ley de 2019 que aquí se comenta no ha roto con esta
estructura, sino que introduce reformas puntuales en tales normas.
(4). Es el caso
de la Ley 2016-483, de 20 de abril, sobre deontología, derechos y obligaciones
de los funcionarios, que fue objeto de esta crónica en el núm. 43 (2016).
(5). La
cuestión es también crucial en nuestro ordenamiento, como ha estudiado, por
todos Menéndez Sebastián, E. M., “Una visión administrativista de los problemas
laborales derivados de cambios en la gestión de los servicios públicos”,
Revista española de Derecho Administrativo, núm. 193, 2018, pp. 127-155.
(6). https://www.fonction-publique.gouv.fr/files/files/FP_en_France/pjl/presentation-synthetique-de-la-loi-de-TFP.pdf.
(7). Quizás por
eso el Gobierno ha publicado guías de todo tipo para presentar la reforma.
Entre las más gráficas destacan https://www.fonction-publique.gouv.fr/files/files/FP_en_France/pjl/20-mesures-pour-transformer-la-fonction-publique.pdf
y https://www.fonction-publique.gouv.fr/files/files/FP_en_France/pjl/Livret-FPT.pdf,
llenas de gráficos y pictogramas. Para una aproximación más sintética resulta
de gran utilidad https://www.fonction-publique.gouv.fr/files/files/20190927-guide-presentation-LTFP.pdf.
(8). Así se
comentó ya en la entrega correspondiente al núm. 50 (2019) de esta crónica.
Entre los comentaristas hay quien ha denunciado que las leyes se están
convirtiendo en “relatos publicitarios/plebiscitarios de quienes las promueven”
(Taillefait, A., “Déontologie et égalité professionnelle après la Loi Dussopt”,
Actualité Juridique. Droit Administratif, núm. 40, 2019, p. 2356).
(9). No se han
querido prever aquí excepciones como la que en nuestro Derecho recoge el
artículo 106 de la Ley 40/2015 en relación con personal funcionario que presta
servicios en entidades públicas empresariales, por ejemplo.
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