06/05/2019 laadministracionaldia.inap.es
Se estima el recurso interpuesto por la Asociación Unificada de Guardias Civiles y se anula el RD 848/2017, por el que se aprueba el reglamento de destinos del personal de la Guardia Civil.
Iustel
Aprecia la Sala el vicio de nulidad de pleno
derecho en que se ha incurrido en la elaboración del Reglamento, toda vez que se
ha omitido el informe de impacto en materia de igualdad de oportunidades, no
discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, no
constando el mismo en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo, donde
simplemente se dice que el Proyecto no tiene tal impacto, sin añadir motivación
alguna sobre ello. A juicio del Tribunal la exigencia del trámite no puede
ponerse en duda, pues la misma deriva del art. 26.3 de la Ley 50/1997, del
Gobierno, el art. 2.2 del RD 1083/2009, por el que se regula la memoria del
análisis de impacto normativo -vigente en el momento de elaboración del
Reglamento impugnado- y de la DF 5.ª de la Ley 26/2011, de adaptación normativa
a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad; y ello por cuanto el reglamento tiene incidencia directa en los
derechos de los profesionales de los miembros de la Guardia Civil afectados por
aspectos referidos a la discapacidad. Finalmente, tampoco consta que la norma
recurrida fuera informada por el Consejo Nacional de Discapacidad.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 4
Fecha: 15/03/2019
N.º de Recurso: 618/2017
N.º de Resolución: 350/2019
Procedimiento: Contencioso
Ponente: ANTONIO JESUS FONSECA HERRERO RAIMUNDO
Tipo de Resolución: Sentencia
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 350/2019
En Madrid, a 15 de marzo de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso
administrativo n.º 618/2017 interpuesto por el Procurador de los Tribunales don
Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de la Asociación
Unificada de Guardias Civiles, contra el Real Decreto 848/2017, de 22 de
septiembre, por el que se aprueba el reglamento de destinos del personal de la
Guardia Civil.
Ha sido parte recurrida la Administración General
del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus
Fonseca-Herrero Raimundo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El presente recurso
contencioso-administrativo se interpuso contra el Real Decreto 848/2017, de 22
de septiembre, por el que se aprueba el reglamento de destinos del personal de
la Guardia Civil.
SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo, y
con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la
formulación del correspondiente escrito de demanda.
En el escrito de demanda se solicita que se dicte
sentencia por la que " estimando el presente recurso contencioso-administrativo,
declare:
- La nulidad del Real Decreto 848/2.017, de 22 de
septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de destinos del personal de la
Guardia Civil.- - Alternativamente, declara la nulidad de los siguientes
preceptos del Real Decreto 848/2.017, de 22 de septiembre, por el que se aprueba
el Reglamento de destinos del personal de la Guardia Civil:
- Artículo 5, apartado 2 del Reglamento de
destinos.- - Artículo 5, apartado 3 del Reglamento de destinos.- - Artículo 8,
apartado 2 del Reglamento de destinos.- - Artículos 34, 56 y el apartado h) del
artículo 61.1, del Reglamento de destinos.- - Artículo 67, apartado 2 del
Reglamento de destinos.- " TERCERO.- Conferido traslado de la demanda a la
Administración General del Estado, se presentó escrito de contestación en el
que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se desestime el recurso
contencioso administrativo interpuesto, con condena en costas a la parte
recurrente.
CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba del
pleito, se practicaron las pruebas propuestas por el recurrente y admitidas por
la Sala, con el resultado que obra en las actuaciones.
QUINTO.- Se concedió a las partes plazo, por el
orden establecido en la Ley jurisdiccional, para formular conclusiones. Trámite
que evacuaron mediante la presentación de los correspondientes escritos.
SEXTO.- Se señaló para la deliberación y fallo del
presente recurso el día 5 de marzo de 2019, en cuya fecha ha tenido lugar. Y el
7 de marzo siguiente se pasó a la firma la sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en este recurso el Real
Decreto 848/2017, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el reglamento de
destinos del personal de la Guardia Civil.
En la demanda se denuncian los vicios formales y
materiales que exponemos:
1.º) Vicio formal: Se denuncia la omisión de
trámites esenciales en la elaboración de la disposición reglamentaria,
integrando ello el vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo
47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas.
Esta denuncia se hace tanto desde un punto de vista
formal, de necesidad del informe de impacto en materia de igualdad de
oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con
discapacidad, como material, de existencia de impacto y de su carácter
relevante.
A juicio de la parte recurrente este vicio formal es
consecuencia del incumplimiento de las previsiones establecidas en el artículo
26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en relación con:
a) la disposición adicional 5.ª de la Ley 26/2011,
de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad.
b) el artículo 2.1 del Real Decreto 1885/2009, de 4
de diciembre, por el que se regula el Consejo Nacional de la Discapacidad.
c) el Real Decreto Ley 1/2013, de 29 de noviembre,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las
personas con discapacidad y de su inclusión social.
d) el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por
el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (antes el Real
Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis
de impacto normativo).
Desde el punto de vista material se afirma que la
exigencia del informe de impacto está presente en el articulado de la norma
reglamentaria, particularmente, en las previsiones de su Preámbulo y de sus
artículos 47.1, 50.3.h), disposición transitoria segunda, y en la regulación de
los artículos 34, 56 y 61.1,h).
Afirma que es ilustrativo de la inexistencia del
informe de impacto en la norma reglamentaria el hecho de que el Gabinete Técnico
de la Dirección General de la Guardia Civil - folio 1381 del expediente-
solicitase la remisión de la memoria de análisis normativo actualizada "con los
impactos en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y
accesibilidad universal de las personas con discapacidad e impacto en la
infancia y la familia, a la mayor brevedad posible", obteniendo como respuesta
-folio 1381- la remisión de un nuevo borrador donde se incluyen referencias
expresas a tales impactos (nulo en igualdad de oportunidades y no discriminación
por discapacidad). Además, que al folio 1384 está la Memoria de Análisis de
Impacto Normativo que incluye un apartado de "OTROS IMPACTOS CONSIDERADOS" donde
se dice lo siguiente "El proyecto no presenta impacto de carácter social y
medioambiental, ni tiene impacto en materia de igualdad de oportunidades, no
discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.".
2.º) Vicios sustantivos: Se denuncia que
determinados preceptos del reglamento resultan contrarios a las previsiones de
la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil,
que desarrolla, y de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a
la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
que desarrolla. En concreto:
a) que el artículo 5.2 y 3 del Reglamento resulta
contrario al artículo 27.1 y 2 de la Ley 29/2014.
b) que el artículo 8.2 es contrario al artículo 77.2
de la citada ley.
c) Que los artículos 34, 56 y 61.1.h) resultan
contrarios al principio general de no discriminación en el régimen interno y en
el funcionamiento de la Guardia Civil que se consagra en el artículo 3.1 de la
Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de
los miembros de la Guardia Civil, y de que los artículos 78.1 y 100 de la Ley
29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, que
consagran el principio de no discriminación de las normas sobre destinos.
También a los principios definidores de los derechos de las personas con
discapacidad que consagra el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de
noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de
derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
SEGUNDO.- El examen de la demanda nos sitúa ante el
control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria.
A tal efecto conviene señalar que tal actividad
reglamentaria está subordinada a la Ley en sentido material ( artículos 97 de la
Constitución, 37 de la ley 39/2015 y 23 de la ley 50/97 ), en cuanto no podrán
regularse reglamentariamente materias objeto de reserva de ley, material y
formal, y,sin perjuicio de la función de desarrollo o colaboración con respecto
a la Ley, los reglamentos no pueden abordar determinadas materias, como las que
indica el citado artículo 23 de la Ley 50/97, de 27 de noviembre, del Gobierno
(tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o
sanciones, así como tributos, cánones u otras cargas o prestaciones personales o
patrimoniales de carácter público).
Desde el punto de vista formal el ejercicio de la
potestad reglamentaria ha de sujetarse al procedimiento de elaboración
legalmente establecido ( artículos 24 y 25 Ley 50/97, con respeto al principio
de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así
como la publicidad necesaria para su efectividad ( art. 9.3 de la Constitución
), según establece el art. 37 de la Ley 39/2015.
Las delimitaciones sustantivas y formales de la
potestad reglamentaria determinan el ámbito del control judicial de su
ejercicio, atribuido a la Jurisdicción Contencioso Administrativa por el
artículo 106 de la Constitución, en relación con el art. 26 de la Ley 50/97 y el
art. 1 de la Ley 29/98. Esta labor se plasma en el juicio de legalidad de la
disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y
el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho
(interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad,...), y que conforman las
referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse.
Cumplidas éstas, queda a salvo y han respetarse la
determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de
la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las
valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la
legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley
reguladora de esta Jurisdicción, precepto que, aun en el supuesto de anulación
de un precepto de una disposición general, no permite determinar la forma en que
ha de quedar redactado el mismo.
TERCERO.- Comenzando por el examen del vicio formal
invocado en la demanda, referido al procedimiento legalmente establecido para la
elaboración de disposiciones reglamentarias, lo que se alega es la omisión del
informe de impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y
accesibilidad universal de las personas con discapacidad, no constando el mismo
en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo, donde simplemente se dice que el
Proyecto no tiene tal impacto, sin hacer añadir motivación alguna sobre
ello.
Para el examen de este motivo del recurso conviene
tener en cuenta que, según la jurisprudencia y como señala la sentencia de 13 de
noviembre de 2000, la elaboración de las disposiciones generales "constituye un
procedimiento especial, previsto por el artículo 105.1 y regulado con carácter
general en el artículo 24 CE, y un límite formal al ejercicio de la potestad
reglamentaria. Su observancia tiene, por tanto, un carácter "ad solemnitatem",
de modo que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la omisión del
procedimiento o un defectuoso cumplimiento, que se traduzca en una inobservancia
trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia,
arrastra la nulidad de la disposición que se dicte.". En tal sentido, cuando se
alude a la trascendencia de la inobservancia denunciada, se está haciendo
referencia a una interpretación funcional y teleológica de las garantías
procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que
se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad
a que responden, como señala la sentencia de 15 de diciembre de 1997.
También resulta procedente decir que la norma
reglamentaria alude expresamente a personas con discapacidad, siendo éstas las
que define o delimita el artículo 4 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29
de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de
derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social: "1. Son
personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con
diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. 2. Además de lo establecido
en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de
personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de
discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una
discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la
Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en
el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases
pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por
incapacidad permanente para el servicio o inutilidad." Esta norma que ha
derogado la anterior Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de
oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con
discapacidad.
La exigencia del trámite que se dice omitido no
puede ponerse en cuestión. Efectivamente, el conjunto normativo citado en la
demanda hace patente la necesidad de incorporar al procedimiento de elaboración
de una disposición general el trámite de informe de impacto en materia de
igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las
personas con discapacidad.
Formalmente, esa necesidad deriva de que el artículo
26.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, incorpora al
procedimiento de elaboración de reglamentos la necesidad de que "El centro
directivo competente elaborará con carácter preceptivo una Memoria del Análisis
de Impacto Normativo"., siendo el artículo 2.2 del Real Decreto 1083/2009, de 3
de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, que
era la norma vigente al momento de la elaboración del Reglamento impugnado, el
dispone que "La memoria del análisis de impacto normativo incluirá cualquier
otro extremo que pudiera ser relevante a criterio del órgano proponente,
prestando especial atención a los impactos de carácter social y medioambiental y
al impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y
accesibilidad universal de las personas con discapacidad.". Finalmente, de
manera totalmente precisa, la disposición adicional 5.ª de la Ley 26/2011, de 1
de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, establece que "Las memorias de
análisis de impacto normativo, que deben acompañar a los anteproyectos de ley y
a los proyectos de reglamento, incluirán el impacto de la norma en materia de
igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las
personas con discapacidad, cuando dicho impacto sea relevante".
Materialmente, en razón a que el impacto de la norma
sea relevante, la exigencia del trámite tampoco puede cuestionarse desde el
momento en que los preceptos reglamentarios citados en la demanda tienen
incidencia directa en los derechos profesionales de los miembros de la Guardia
Civil afectados por aspectos referidos a la discapacidad. Así, el propio
Preámbulo, después de hacer referencia a la trascendencia de la asignación y
ocupación de los puestos de trabajo, viene a reconocer que "Cabe señalar que
este nuevo marco legal recoge ciertas novedades respecto a determinadas
ocupaciones temporales de puestos de trabajo, como las referidas a
circunstancias excepcionales basadas en motivos de salud, discapacidad o
rehabilitación, a través de las adscripciones temporales, o de comisiones de
servicio, en su caso. Asimismo, se prevén circunstancias novedosas en torno a la
solicitud y asignación de destinos". Y en ese aspecto, la norma reglamentaria
regula:
(i) El artículo 5.3, un subcatálogo de puestos
trabajo específicos que podrá ser ocupado únicamente por determinado personal
declarado apto con limitaciones por insuficiencia de condiciones
psicofísicas.
(ii) el artículo 47, la adscripción temporal a un
puesto de trabajo por atención familiar con base en la concurrencia de
circunstancias excepcionales de atención familiar, que estén basadas en motivos
de salud, discapacidad o rehabilitación del propio guardia civil, su cónyuge,
hijos u otros familiares hasta el segundo grado de consanguinidad;
(iii) el artículo 50.3.b), al desarrollar los
derechos preferentes para ocupar vacantes de provisión por antigüedad o de
concurso de mérito, contempla como una vicisitud de carácter personal la de "El
guardia civil con hijos a cargo menores de doce años o con un grado de
discapacidad igual o superior al 33 por ciento tendrá derecho preferente con
carácter absoluto para ocupar vacantes de provisión de antigüedad, en unidades
de la provincia de destino del cónyuge guardia civil, cuando sea distinta de la
del solicitante.";
(iv) la Disposición transitoria segunda, regula la
situación del personal declarado apto con limitaciones por insuficiencia de
condiciones psicofísicas con anterioridad a la entrada en vigor de la propia
norma, disponiendo que "El personal que a la entrada en vigor de este real
decreto estuviera declarado apto con limitaciones para ocupar determinados
destinos por insuficiencia de condiciones psicofísicas, no se verá afectado por
las previsiones contempladas en los artículos 34, 56 y el apartado h) del 61.1
del Reglamento que se aprueba con este real decreto, salvo que fuera objeto de
una nueva declaración como consecuencia de la instrucción de un nuevo expediente
de determinación de condiciones psicofísicas, iniciado con posterioridad a la
entrada en vigor de este Reglamento.";
(v) éstos preceptos a que alude la disposición
transitoria segunda regulan la "Asignación de puestos de trabajo del subcatálogo
específico para determinado personal declarado apto con limitaciones por
insuficiencia de condiciones psicofísicas." -artículo 34-, las "Restricciones
para personal declarado apto con limitaciones por insuficiencia de condiciones
psicofísicas" -artículo 56- y el cese en el destino por "Resultar declarado con
alguna limitación incompatible con el destino que se ocupa, por insuficiencia de
condiciones psicofísicas; sin perjuicio del nombramiento de la comisión de
servicio a que hubiere lugar, previa a la asignación de un nuevo puesto de
trabajo, conforme a lo previsto en los artículos 33 y 34." -artículo
61.1.h)-.
(vi) La relevancia del contenido del artículo 34 y
61.1,h) se evidencia más aún si atendemos a las razones por la que se impugna
tales preceptos, que derivan expresamente de la posible existencia de un trato
discriminatorio.
En el primer caso, por mantener que incluye una
discriminación retributiva ya que el componente singular del complemento
específico será distinto en los puestos de trabajo del subcatálogo. En el
segundo, porque incluye como circunstancia que provocará el cese en el destino
la de resultar declarado con alguna limitación incompatible con el destino que
se ocupa, por insuficiencia de condiciones psicofísicas.
En definitiva, formal y materialmente el informe de
impacto de la norma en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y
accesibilidad universal de las personas con discapacidad, era preceptivo por
relevante. La propia contestación a la demanda no lo cuestiona abiertamente a
pesar de que mantiene que la norma reglamentaria no tiene impacto apreciable
sobre las personas con discapacidad, sin que la mera alusión a una parte del
informe del Consejo de Estado, que afirma genéricamente que la Memoria de
Análisis ha evaluado también este aspecto, no permite llegar a conclusión
contraria a la que hemos desarrollado. La Memoria de Análisis de Impacto
Normativo no incorpora ese informe de impacto, no menciona que se haya emitido y
no indica las razones de la falta de impacto que incluye.
Finalmente, ha quedado probado documentalmente en
este proceso, a través del informe emitido el día 25 de julio de 2018 por la
Secretaria del Consejo Nacional de Discapacidad, que la norma reglamentaria
impugnada no fue informada por el Consejo Nacional de Discapacidad cuando el
Real Decreto 1855/2009, de 4 de diciembre, por el que se regula el Consejo
Nacional de la Discapacidad, otorga dicho órgano -artículo 2.2.d )- la función
de "Emitir dictámenes e informes, de carácter preceptivo y no vinculante, sobre
aquellos proyectos normativos y otras iniciativas relacionadas con el objeto del
Consejo que se sometan a su consideración y, en especial, en el desarrollo de la
normativa de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad
universal.".
Por todo ello la norma reglamentaria debe ser
anulada al incurrir en el vicio de nulidad de pleno derecho denunciado.
CUARTO.- Le estimación del recurso determinará dos
efectos legalmente previstos:
1.º) que, de acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley
jurisdiccional 29/1998, deba hacerse imposición de las costas del proceso a la
parte que ha visto desestimadas sus pretensiones pues no se aprecia motivo legal
para excluirlo. No obstante, en uso de las facultades que nos otorga el párrafo
4 de ese precepto legal, fijados la cuantía de gastos a repercutir a la parte
personada como demandada la suma de 2.000 euros, por todos los conceptos.
2.º) que, en aplicación de los artículos 72.2 y
107.2 de la citada Ley 29/1998, la sentencia deberá ser publicada en el mismo
diario oficial en que lo fue la disposición reglamentaria anulada. Por ello, una
vez firme esta sentencia será publicada en el Boletín Oficial del Estado.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la
autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1.- ESTIMAR el
recurso contencioso administrativo núm. 618/2017, interpuesto por la Asociación
Unificada de Guardias Civiles, contra el Real Decreto 848/2017, de 22 de
septiembre, por el que se aprueba el reglamento de destinos del personal de la
Guardia Civil.
2.- ANULAR el Real Decreto impugnado en cuanto que
en su procedimiento de elaboración no se incorporó a la Memoria de Análisis de
Impacto Normativo un informe de impacto en materia de igualdad de oportunidades,
no discriminación y accesibilidad universal de las personas con
discapacidad.
3.- IMPONER las costas, en los términos previstos en
el último fundamento, a la parte demandada.
Notifíquese esta resolución a las partes, publíquese
en el Boletín Oficial del Estado e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior
sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D.
Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo, estando la
Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como
Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
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