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viernes, 17 de diciembre de 2010

El Tribunal Supremo rechaza la libre designación en las Jefaturas de Servicio de las Comunidades Autónomas

El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia de extraordinaria importancia para delimitar los puestos en los que no es legalmente posible utilizar el sistema digital de libre designación en las Comunidades Autónomas. Se trata de la sentencia de 24 de noviembre de 2010 (casación 5140/2007), que aparece publicada hoy en la base de datos del Consejo General del Poder Judicial, en la que se señala lo siguiente:

" Y que, en consecuencia, esas funciones cuya especial "naturaleza" son las únicas que permiten legalmente establecer el sistema de libre designación, tratándose de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, habrán de estar referidas a los puestos cuyos cometidos y atribuciones sean equiparables a las que en la LOFAGE corresponden a los Subdirectores generales o a aquellos otros que desempeñen funciones de Secretaría para órganos autonómicos que sean equiparables a los Altos Cargos" (fundamento de derecho sexto)

" En segundo lugar, que no consta que el puesto litigioso tenga reconocida un espacio de iniciativa o
dirección sobre concretas actuaciones pertenecientes al marco de atribuciones del Instituto Canario de
Hemodonación o Hemoterapia, lo cual impide apreciar en dicho puesto el carácter directivo que la LOFAGE
atribuye al cargo de Subdirector general; siendo indiferente a este respecto que no existan eslabones
jerárquicos intermedios entre dicho puesto y el órgano directivo, pues ello expresa el conducto orgánico por
el que directamente se reciben las ordenes pero no un ámbito autónomo de función directiva; y no bastando
tampoco la posibilidad de adoptar resoluciones absolutamente regladas que sólo requieran la mera
confrontación de hechos o la aplicación automática de normas.
Y, en tercer lugar, porque tampoco se enumeran funciones que permitan constatar que el puesto
litigioso tenga funciones o responsabilidades asimilables a la Secretaría de un órgano autonómico que sea
asimilable a los Altos Cargos de la Administración General del Estado" (fundamento de derecho séptimo)

En virtud de estos argumentos el Tribunal Supremo anula el sistema de libre designación en un puesto de Jefe del Servicio de Régimen Jurídico Financiero perteneciente a la Comunidad Autónoma de Canarias.

En consecuencia con lo razonado por el Tribunal Supremo:
1º En las Comunidades Autónomas la libre designación sólo puede usarse en puestos que tengan encomendadas funciones directivas asimilables a los Subdirectores Generales de la Administración del Estado o para Secretarías de altos cargos.

2º Las Jefaturas de Servicio carecen de esas funciones porque no tiene funciones directivas autónomas.

3º Resulta irrelevante que los Jefes de Servicio dependan directamente de un cargo político, "
pues ello expresa el conducto orgánico por
el que directamente se reciben las órdenes pero no un ámbito autónomo de función directiva"

Queda plenamente demostrado, de esta forma, que el proyecto de ley de modificación de la Ley de Función Pública asturiana, en el que se generaliza la obligación de usar el sistema digital para diferentes categorías de puestos de trabajo - entre ellas, las jefaturas de servicio-, argumentando para ello que se trata de puestos de confianza por depender directamente de un alto cargo, contraviene frontalmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo.


8 comentarios:

  1. Os felicito,se necsita un colectivo que no baje la guardia con esta administración que nos toca vivir.Solo me gustaría que vuestra página tuviese la difusión que se merece entre los funcionarios, somos muchos los que nos identificamos con vosotros.Este es el camino.

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  2. El problema es que esta sentencia se basa en un artículo de la Ley 30/1984, concretamente en el 20.1.b, que ya está derogado en cuanto no cita la libre designación, se refiere sólo a la administración del Estado, y era la legislación básica vigente en aquel caso, pero no ahora, mientras que el EBEP es bastante más laxo.

    Así que antes de lanzar las campanas al vuelo hay que ver si sirve para algo.

    Insisto en que malo es que todos los jefes de servicio sean de libre designación (y peor que lo sean los letrados), pero el sistema está tan pervertido que si hubiera un concurso específico para esos puestos los conseguirían los que ya han estado en esa libre designación y se los quedarían para siempre, lo que es peor desde el punto de vista de que muchas veces ya es personal politizado o "amiguizado"; y quizá es lo que quieren algunos que lo están dando tanto bombo, puestos a pensar mal...

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  3. El anónimo anterior está muy desinformado. Imputa al TS la aplicación de un artículo derogado, pero lo cierto es que no le está.

    Este anónimo despistado debería saber que la disposición final cuarta del Estatuto Básico establece que la regulación sobre la provisión de puestos de trabajo que se contiene en el mismo sólo producirá efectos cuando se desarrolle por las leyes de Función Pública que dicten las Comunidades Autónomas y el Estado.

    De ahí que el Gobierno asturiano pretenda, ahora, mediante una ley "ad hoc", desarrollar el Estatuto vulnerando la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, para imponer obligatoriamente este sistema excepcional para determinadas categorías de puestos, cuando el Estatuto determina, exclusivamente, que se establecerán criterios para poder identificar los puestos en los que pueda utilizarse ( te recomiendo un repaso a la extensa jurisprudencia del TS)

    Por otra parte, que los concursos de méritos puedan amañarse no significa que deba utilizarse en su lugar el sistema del dedo. Lo que habrá que hacer es controlarlos judicialmente, como acaba de realizar reiteradamente la Justicia asturiana.

    Por último, los juicios de intenciones que haces sobre lo que pueden pretender quienes airean la noticia, son chascarrillos y maldades más propios de un programa de telebasura.

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  4. Hola, soy el Anónimo de antes. Vamos a ver si me explico, Julia.

    En principio estamos de acuerdo en que la libre designación para las jefaturas de servicio no es adecuada, el problema es que, a mi modo de ver, la alternativa que se propone en la actualidad es peor. ¿Por qué?, porque las plazas las cogerían para siempre los mismos que las han ocupado alguna vez, que ya lo han hecho por libre designación, como ocurre ahora mismo con las plazas de jefatura de sección que quien las ocupa cuando sale un concurso son los que las han ejercido en comisión de servicio (otra libre designación encubierta); ¿o pretendéis que se cubran sólo por antigüedad como en puestos base?. Por eso digo que la alternativa puede ser peor.

    Efectivamente el artículo no está derogado (y mucho menos se lo imputo al TS, que se tiene que remitir a la legislación vigente en el momento del acto en cuestión, momento en que esta era la última), pero ahora, con el EBEP. está derogada hasta la referencia a la libre designación que se hacía en los párrafos anteriores, con lo que no se sabe ni a qué se refiere [ puedes consultarlo en el siguiente enlace: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l30-1984.html#a20 ].

    En cuanto a la jurisprudencia del Supremo, y teniendo en cuenta lo que tarda el ínclito Tribunal en resolver, es toda anterior al EBEP, con lo cual la jurisprudencia está bastante coja, y hay que tener en cuenta que como fuente del derecho la jurisprudencia complementa la Ley, pero no la suple, y si hay una Ley nueva ya puedes tirar de inconstitucionalidad, pero no de otra cosa, así que vete buscando jurisprudencia del TC para ello.

    Con la modificación de la Ley 3/1985 está claro que sólo quieren saltarse unas cuantas sentencias, y eso lo podríais atacar mejor por otras vías [como lo comentado en: http://contencioso.es/2010/12/10/quien-hace-la-trampa-hace-la-ley%e2%80%a6-para-burlar-sentencias-firmes/ ]. Pero como tú bien dices, al menos formalmente, desarrollan el Estatuto en este punto, dando “criterios” para designar las plazas (y ahí meten, como criterio, todas las jefaturas de servicio y todas las de letrados entre otras...). Además, ahora esto al TS no le llegará, ya que el Supremo sólo son recurribles en casación la creación o supresión de plazas de funcionarios... Por otra parte, y para atacar una Ley, como te decía sólo te va a quedar el recurso de amparo o la cuestión de inconstitucionalidad, pero no el TS. Puede que logres enfocarlo por esa vía, pero para entonces se pasan otros cuatro o cinco años y te encuentras otra vez situaciones consolidadas...

    En cuanto a que los concursos pueden amañarse, en este caso no suponen tal amaño sino que lo que está “amañado” (o más bien viciado) es la situación de partida a la que nos tendríamos que remitir y lo seguro es que cada jefatura de servicio que se convoque no va a ser para ningún funcionario que esté ahora en puesto base y si está en otro tipo de puesto, ya sabemos por dónde ha pasado la mayoría de las veces...

    En cuanto a los juicios de intenciones de los que me acusas, no los hago como tales, sino como una mera posibilidad. Pero, oye, tanta insistencia en La Nueva España, así como en este blog (no hace falta más que “repasar la extensa hemeroteca”) empieza a mosquearme... Y como uno no se ha caído de un guindo, pues eso... apunto la posibilidad.

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  5. Javier Álvarez Villadiciembre 19, 2010

    Terciando en el debate sobre los inconvenientes de la libre designación y del concurso de méritos, me parece imprescindible introducir algunos elementos y datos complementarios que permiten arrojar más luz sobre el asunto:

    - El sistema de elección digital de la libre designación no sólo ofrece un margen de discrecionalidad total al poder político para elegir al funcionario agraciado. También favorece a los intereses corporativos de una élite funcionarial que se va renovando por cooptación y que actúa como grupo de reclutamiento de funcionarios de confianza, garantizando al patrón político la bondad de los escogidos.
    Se trata de una manifestación de clientelismo político, en su vertiente burocrática, en el que las partes se reparten favores recíprocamente.

    - El sistema de libre designación permite un intercambio fluido y permanente de funcionarios entre puestos provistos por este mecanismo, en virtud de intereses personales, políticos o de afinidades y amiguismos, que es mucho más difícil que se produza con los concursos de méritos ( por los menos, mediante nombramientos definitivos)

    - No es cierto que los puestos convocados por concurso se ganen siempre por los funcionarios previamente nombrados en comisión de servicios. El examen atento de las diferentes convocatorias muestra un número importante de casos en que el puesto es obtenido por un tercero.

    - Lo cual no es óbice para que se avance en la configuración de bases que no elimen la competencia real entre candidatos. La limitación del cómputo de la experiencia al periodo máximo legal de duración de las comisiones de servicios constituye un importantísimo paso en esta línea.

    - Resulta imprescindible reconducir las comisiones de servicio a su verdadera finalidad, que es la de cubrir vacantes por razones de "extraordinaria y urgente necesidad", de tal manera que en los nombramientos se justifique la concurrencia de esta causa excepcional y que se proceda a la convocatoria del puesto de forma inmediata.

    - Es rotundamente falso que la sustitución del sistema de libre designación por el de concurso supondría que todos los funcionarios que ahora ocupan los puestos a dedo se mantendrían en ellos por concurso. Esta planteamiento desconoce alguno de los aspectos de la realidad de los nombramientos a dedo en la Administración asturiana, en concreto, el fenómeno de los funcionarios de nuevo ingreso de las últimas promociones que llegan de sopetón al máximo nivel de la carrera profesional por la vía digital, así como el de la elevada rotación en muchos de estos puestos.
    En virtud de esta realidad, si los puestos ahora de designación digital se sacasen a concurso,asegurando unas condiciones objetivas mínimas que permitan la competencia real de méritos y capacidad, muchos de ellos pasarían a funcionarios con más experiencia y méritos en la Administración- no confundir con antigüedad -

    Termino disipando las dudas del anónimo participante en este blog: esta asociación no tiene ninguna intención de conseguir que alguno de sus miembros, conocidos o simpatizantes consoliden para siempre una Jefatura de Servicio. De entrada porque ello no es posible legalmente. Y segundo, y más importante, porque aquí lo único que se defiende es el libre ejercicio de un derecho humano fundamental, el derecho a la carrera profesional en condiciones de igualdad.

    Animo al anónimo participante a seguir debatiendo con razones y argumentos. En todo caso, como aquí nada hay que esconder - ni que temer- , le agradecería que lo hiciera con su verdadera identidad.

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  6. - Empezando por el final, ¿para qué quieres mi nombre si no me vas a conocer? Y aunque aquí no haya nada que temer, esto es una ventana abierta al mundo y hay mucho francotirador... ;-) . La verdad es que prefiero permanecer en el anonimato, pero me puedes llamar Juanvi...

    - Tus razones son fundadas, y parece que estuviéramos enfrentados, cuando en realidad en el fondo del asunto estamos de acuerdo... No soy partidario de la libre designación, pero es que me parece que los concursos de méritos tal y como están planteados, son solo eso, concursos de méritos, pero no de capacidades (que también según la Constitución deberían ser un criterio para el acceso a cargos públicos [art. 103.3]). Y los mal llamados méritos, tal y como están configurados en muchos casos debieran ser deméritos pues los tienen los menos imparciales e independientes...

    - La cuestión que yo percibo es que, tal y como está la cosa, y ocupando como ocupo un puesto base y sin ninguna otra aspiración ni creo que posibilidad (no por falta de antigüedad, méritos o capacidad), prefiero tener como jefe a alguien rotatorio, que gracias a Dios puede que pronto cambie, porque miedo me da que los que tengo ahora queden para siempre... Y mucho me temo, que con el sistema que planteas es lo que ocurriría.
    Como tú dices, los posibles y casi seguros méritos que se valorarían ahora mismo están en manos de ciertas camarillas... Esto me permite extrapolar y suponer que si eso pasaría en mi caso, que es el que más conozco, no creo que fuera muy distinto en muchos otros, aunque probablemente no en todos.

    - Aún así, no veo ningún problema en que un reciente funcionario ocupe una plaza de jefe de servicio si realmente fuera el más capaz, pues parece que el único mérito fuera la antigüedad, cuando muchas veces es lo que hace que tengamos menos ideas, menos conocimientos en el plano teórico o menos iniciativa (o que estemos mas quemados, acomodados o escamados).

    - Me alegra que desde esta asociación no se dé pábulo a esos intereses, pues la verdad es que sigo vuestro blog asiduamente y me sirve como fuente de información; mucho más debiéramos los funcionarios implicarnos en luchar contra estas corruptelas... Pero en lo de las condiciones de igualdad para la carrera profesional también hay bastante que decir... Al menos en lo que al complemento se refiere, que de igualitario tiene bien poco, y aún anulado sigue cobrándose por los mismos y sin cobrarse por otros con no menos derechos...

    - En fin, no me sigáis pidiendo argumentos, que creo que los que he dado están bien claritos, se compartan o no, y gracias por vuestro blog, por vuestro esfuerzo, y por darnos a conocer estas sentencias.

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  7. Javier Álvarez Villadiciembre 20, 2010

    Estimado/a Juanvi:

    Nos agrada el interés que tienes por el contenido del blog. Confiamos en que siga manteniéndose y en que participes con tus opiniones cuando quieras.

    Por mi parte, termino este diálogo con una convicción personal: la situación de degradación de la Función Pública asturiana - en la que coincidimos - acabará cuando los funcionarios y funcionarias afectados - que son muchos - pierdan el miedo y denuncien esa realidad.

    Entonces veremos caer el engendro como un castillo de naipes.

    Un saludo

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  8. ¿Realmente piensas que ese día llegará? Yo no.

    Los afectados pueden ser muchos pero son cómodos y están “controlados” por las camarillas a las que hacíamos referencia. Si alguien se sale del tiesto se le califica de raro o conflictivo y se convierte en el “chivo expiatorio”.

    Y si alguien no está tan acomodado y quiere promocionar o de un modo u otro vivir mejor entra en el juego y lo mantiene vivo...

    Con esto, mucho me temo que no acabamos porque es algo intrínseco a la cultura de esta institución. Aunque no por ello hay que dejar de intentarlo si queremos mantener un mínimo de dignidad.

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