Hasta la pandemia, la implantación del teletrabajo era escasa a pesar de las múltiples bondades que se le reconocen, tanto desde la perspectiva de las personas trabajadoras, como desde la perspectiva de las empresas y administraciones públicas en relación con su personal laboral o funcionario. Desde la perspectiva de las personas trabajadoras, el teletrabajo se valora como un mecanismo idóneo para conciliar vida personal, familiar y laboral, aunque con el riesgo (que también lo hay, pero habitualmente menos, en el trabajo presencial) de las dificultades de la desconexión digital. Desde la perspectiva de las empresas y administraciones públicas, el teletrabajo es un instrumento para modernizar la organización del trabajo, para abaratar costes de asentamiento y, en la medida en que responda a las necesidades de conciliación de su personal, para implicar a este en el proyecto empresarial.
La escasa implantación del teletrabajo era una de las causas de su insuficiente regulación legal, y a la vez esta insuficiente regulación legal era una de las causas de aquella escasa implantación. Hasta la reforma de la reforma de 10-2-2013, el ET ni siquiera lo contemplaba, pues lo que regulaba en su art.13 era el trabajo a domicilio, que no es un concepto igual al del teletrabajo, aunque pudiera interseccionar con algunas formas de teletrabajo. Desde entonces, el ET regulaba, en su art.13 -EDL 2015/182832 -, el trabajo a distancia, que se definía ampliamente para incluir al teletrabajo y al trabajo a domicilio. Pero incluso después de esa reforma la regulación adolecía de insuficiencia que era a la vez una de las causas y uno de los efectos de su tan escasa implantación.
Con este panorama legislativo de fondo, llegó la pandemia. Y con ella el teletrabajo presentó, ahora en un contexto de pandemia, una novedosa función económico social: la prevención del contagio sin paralizar la actividad. Si los contagios se previenen restringiendo la movilidad de la población, con el teletrabajo se evitan los desplazamientos del domicilio al trabajo, y del trabajo al domicilio, que representan un número muy significativo de movilidades. Ello sin necesidad de detener la actividad productiva, a diferencia de otras medidas antipandemia, como así ocurre con los ERTEs o con el permiso recuperable.
Dadas esas nuevas funciones (limitación de la movilidad laboral con mantenimiento de la actividad productiva), el RDL 8/2020, de 17 marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 -EDL 2020/6795 -, establece, en su art.5 -EDL 2020/679 -, el «carácter preferente del trabajo a distancia», que es el significativo marbete con el cual la norma se rotula. Faltaba todavía abordar la regulación completa del teletrabajo.
Tras no pocos vaivenes, esa regulación completa del teletrabajo ha visto la luz con el Real Decreto Ley 28/2020, de 22 de septiembre, del trabajo a distancia -EDL 2020/28913 -. Pero esta normativa no ha desplazado la vigencia del art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 - pues al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación de tal artículo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, se le seguirá aplicando la normativa laboral ordinaria (RDL 28/2020). Con lo cual los operadores jurídicos y los tribunales laborales seguirán aplicando, a lo menos durante un tiempo difícil de precisar, el art.5 RDL 8/2020 y, en ese caso, la regulación contenida en el art.13 ET -EDL 2015/182832 -.
2. El objeto de la preferencia legal: trabajo a distancia, trabajo a domicilio y teletrabajo
Al precisar el objeto de la preferencia legal, el art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 - no se refiere al teletrabajo, sino al trabajo a distancia, que no es un concepto exactamente idéntico. Ni lo era antes ni lo es después del RDL 28/2020 -EDL 2020/28913 -. Según se definen en el art.2 RDL 28/2020, el trabajo a distancia es una forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular; mientras que el teletrabajo es aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación. Dicho más llanamente (y así era también antes del RDL 28/2020), el teletrabajo es una especie del género de trabajo a distancia, que incluye tanto el teletrabajo como el tradicional trabajo a domicilio.
Desde una perspectiva estrictamente jurídica, las diferencias entre el tradicional trabajo a domicilio y el moderno teletrabajo son dos: en aquel no necesariamente se utilizan tecnologías de la información para su realización, mientras que en este su uso es lo que define al teletrabajo; y la ausencia de vigilancia del empresario que caracteriza al trabajo a domicilio no existe necesariamente en el teletrabajo que se puede realizar sin ella (teletrabajo off line , sin una conexión con la red empresarial), o con ella (teletrabajo on line ).
Las diferencias entre el tradicional trabajo a domicilio y el moderno teletrabajo trascienden de lo jurídico, pues obedecen a distintas realidades socioeconómicas, aunque con el denominador común de ser ambos colectivos feminizados. El tradicional trabajo a domicilio es un trabajo manual característico de la actividad industrial. El teletrabajo es un trabajo intelectual que supone la utilización de tecnologías de la información, atribuyendo a la persona trabajadora mayor libertad en orden al lugar y al tiempo del trabajo.
En conclusión, el art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 -, en cuanto se refiere al trabajo a distancia sin mayor precisión, es aplicable al trabajo a domicilio y al teletrabajo.
3. La imperatividad de la preferencia legal como excepción al principio de voluntariedad
Frente a la voluntariedad del teletrabajo (reconocida jurisprudencialmente antes del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 - y en este en su artículo 5 de manera expresa), el RDL 8/2020 introduce una excepción al carácter voluntario del teletrabajo dado que su art.5 se pronuncia en términos imperativos: «se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia», con la finalidad expresa de «garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria». En consecuencia, estamos ante una finalidad que va más allá de los intereses de las partes pues conecta con razones superiores de interés económico nacional.
Tal imperatividad está operando en sentido bidireccional. O sea, la empresa está obligada a ofrecer teletrabajo y el trabajador está obligado a aceptarlo. Ni la empresa ni el trabajador pueden alegar, durante la vigencia del art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 -, el principio de voluntariedad para obviar la imperatividad de la norma. En primer lugar, porque su literalidad es meridianamente clara: «se establecerán». En segundo lugar, porque otra solución no garantizaría como la legislación pretende que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria. En tercer lugar, porque los intereses contractuales de las partes no pueden prevalecer sobre un interés superior como el preservar la economía nacional.
4. El alcance de la preferencia legal en relación con la posición de la empresa
Con relación a la empresa, su obligación de ofrecer la realización en régimen de teletrabajo del mismo trabajo realizado presencialmente nace siempre que tenga teletrabajo o razonablemente pueda implantarlo pues el art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 - obliga a la empresa a «adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado». Son conceptos jurídicos indeterminados cuya concreción puede dar lugar a conflicto que puede acabar en sede judicial. En todo caso, en la valoración de lo que sea técnica y razonablemente posible sin un esfuerzo de adaptación desproporcionado se debería valorar, si se hacen efectivas, las ayudas públicas que sobre este particular se mentan en la Exposición de Motivos RDL 8/2020 donde se alude a una obligación de los Poderes Públicos de «facilitar las medidas oportunas para hacerlo posible».
¿Quién determina inicialmente si el teletrabajo es razonablemente implantable en la empresa? Por la lógica intrínseca de las relaciones laborales, es la propia empresa, que es perfecta conocedora de la disponibilidad de medios informáticos, de la capacidad del personal y de las posibilidades organizativas.
Si la empresa decide ofertar el teletrabajo, no necesita cumplir ningún trámite o satisfacer formalidades para que el trabajador esté obligado a aceptar el teletrabajo. Únicamente debe ofertarlo. En particular, la empresa no necesita acudir a una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Nos encontramos ante un cambio radical frente a la legalidad ordinaria pues en ella la empresa ni siquiera podría pretender el cambio a través de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, mientras que ahora puede -y debe- pretenderlo sin más exigencias. Corolario inmediato es que el trabajador no podrá oponer que, si el pase al teletrabajo es de alcance colectivo, no se han seguido los trámites de las modificaciones sustanciales de carácter colectivo establecidos en el art.41 ET -EDL 2015/182832 -, y tampoco, sea colectivo o individual, que no se le ha comunicado el teletrabajo con la antelación en esa norma prevista.
Si la empresa decide no ofertar teletrabajo, siendo así que era razonablemente implantable, y ha acudido a un expediente de regulación temporal de empleo, los escenarios de conflicto, y eventualmente de litigio ante los órganos judiciales, surgirán paradigmáticamente en las dos siguientes situaciones:
- Cuando la autoridad laboral no autorice el expediente de regulación de empleo alegando, de oficio o instancia de la representación del personal, que la empresa podía haber ofertado teletrabajo, y también puede haber litigio si lo ha autorizado, pero esa autorización resulta objeto de impugnación (estas impugnaciones se seguirán por la modalidad procesal de conflicto colectivo según disponen el art.6 RDL 16/2020 -EDL 2020/10060 - y el art.1 L 3/2020 -EDL 2020/28568 -);
- Cuando un trabajador individual reclame teletrabajo y, ante la negativa o la falta de respuesta de la empresa, acuda a los órganos judiciales (debiendo utilizar en este caso, a nuestro juicio, la vía del art.139 LRJS -EDL 2011/222121 -) reclamando que se le dé (en este caso el fundamento legal de su pretensión se podría encontrar tanto en el art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 - como en el art.34.8 ET -EDL 2015/182832 -), con todas las consecuencias inherentes, y en particular las diferencias existentes entre lo efectivamente percibido por prestaciones de desempleo y lo debido percibir si se le hubiera concedido el teletrabajo, más la posibilidad de reclamar una indemnización de los daños y perjuicios que se le hayan causado.
5. El alcance de la preferencia legal en relación con la posición del trabajador
Con relación al trabajador, el art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 - desmonta el sistema garantista establecido en la legalidad ordinaria, con lo cual se encuentra obligado en principio a aceptar la oferta de teletrabajo hecha por la empresa.
Ahora bien, el trabajador puede oponer razones justificadas, bien por extralimitación en la oferta empresarial, bien por imposibilidad de aceptarla.
Por extralimitación en la oferta empresarial: la empresa utiliza la oferta de teletrabajo para imponer al trabajador unas condiciones de trabajo diferentes a las aplicables al trabajo presencial (y aún así la oferta sería de aceptación obligatoria si esas condiciones de trabajo diferentes entrasen dentro de los límites del ius variandi empresarial), o la empresa no cumple con sus obligaciones en relación con el teletrabajo (ciertamente parcas a la vista de la escasa regulación del art.13 ET -EDL 2015/182832 -, pero aún así existentes: por ejemplo, no facilita los medios materiales necesarios para la realización del teletrabajo, o le impone al trabajador una tarea sin haberle impartido la formación necesaria).
Por imposibilidad de aceptarla: por ejemplo, el teletrabajo ofertado es un teletrabajo on line y en su domicilio no hay posibilidad de acceso a la red, o una falta de espacio suficiente dentro del domicilio en condiciones de salud laboral.
¿Pueden estas razones motivar una oposición radical a la oferta empresarial (ius resistentiae ) o debería el trabajador cumplir primero y reclamar después (solve et repete )? No parece factible una respuesta unitaria, sino que hay que estar a las circunstancias de cada caso. Por ejemplo, si la empresa no facilita ninguna clase de medios parece factible un ius resistentiae ; pero si los facilita sin abonar el coste de la conexión wifi parece más razonable el solve et repete (dicho esto en términos de generalidad pues habrá que estar al caso concreto).
Fuera de los casos justificados de ius resistentiae , la negativa del trabajador a aceptar la oferta empresarial nos sitúa ante un incumplimiento merecedor de sanción disciplinaria, eventualmente el despido si reúne las exigencias de gravedad y culpabilidad del art.54.1 ET -EDL 2015/182832 -. No debemos olvidar que el trabajador no solo está incumpliendo la oferta empresarial; también está incumpliendo lo establecido en el art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 -, que es norma imperativa cuya finalidad conecta con el superior interés económico nacional.
6. Regulación del teletrabajo implementado en aplicación de la normativa antipandemia
El art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 - puso al descubierto las importantes carencias reguladoras que tenía el teletrabajo antes del RDL 28/2020 -EDL 2020/28913 -. Y este las ha resuelto en general. Pero no ha desplazado la vigencia del art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 - pues al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación de tal artículo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, se le seguirá aplicando la normativa laboral ordinaria (RDL 28/2020, disposición transitoria 3ª). O sea, se le seguirá aplicando el art.13 ET -EDL 2015/182832 - vigente antes del RDL 28/2020, y, en lo no previsto en el mismo, en la normativa laboral ordinaria vigente antes del RDL 28/2020, con las precisiones del art.5 RDL 8/2020 y alguna otra contenida en la disp.trans.3ª RDL 28/2020.
En consecuencia, el teletrabajo implementado a consecuencia de la legislación antipandemia se regirá por las mismas normas en que regía el teletrabajo ordinario antes del RDL 28/2020 -EDL 2020/28913 -, sin más especialidades que aquellas expresamente introducidas o aquellas que se deduzcan de una manera lógica.
(1) La primera de las especialidades expresamente introducidas la encontramos en el art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 -, y se refiere a las obligaciones preventivas de la empresa. Reza como sigue: «Con el objetivo de facilitar el ejercicio de la modalidad de trabajo a distancia en aquellos sectores, empresas o puestos de trabajo en las que no estuviera prevista hasta el momento, se entenderá cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos, en los términos previstos en el art.16 L 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales -EDL 1995/16211 -, con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora».
La autoevaluación no es necesaria cuando se trate de sectores, empresas o puestos de trabajo en las que ya estaba prevista la realización de teletrabajo y, en consecuencia, ya debía existir cumplimentada la evaluación de riesgos. En todo caso, y por precaución, no estaría de más realizar la autoevaluación, especialmente en aquellos supuestos en que, aún estando prevista la realización del teletrabajo, este no se realizaba efectivamente. Y es que el art.16 LPRL -EDL 1995/16211 -, además de la evaluación inicial de riesgos, exige otras posteriores en particular con ocasión de la elección de los equipos de trabajo y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. Circunstancias ambas que muy probablemente concurran cuando se comienza a realizar teletrabajo que, aún estando antes prevista su realización, no se realizaba de manera efectiva.
No aclara la norma qué ocurre si el trabajador se niega a realizar la autoevaluación. Dado que la norma establece expresamente que la autoevaluación será realizada voluntariamente, no se puede considerar que el trabajador incurra en algún incumplimiento sancionable si se niega a realizarla. Ahora bien, esa negativa tampoco está previsto le exima de realizar el teletrabajo. La conclusión final de todo ello parece ser que el trabajador, si se niega a hacer la autoevaluación, debe realizar el teletrabajo sin hacer la autoevaluación, lo que desde luego casa muy mal con el carácter de derecho necesario mínimo indisponible de toda la normativa preventiva (LPRL, art. 2.2 -EDL 1995/16211 -).
Tampoco aclara el art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 - qué ocurre si la autoevaluación determina la existencia de riesgos. A nuestro juicio, la lógica de la normativa de prevención obliga a la empresa, como deudora de seguridad, a subsanar las carencias, y ello, además, se compadece con la obligación, que se impone en el propio art.5, de «adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado». Si lo queremos decir de otro modo distinto, el juicio de razonabilidad para la implantación del teletrabajo debe comprender necesariamente los aspectos de la salud laboral de la persona trabajadora.
(2) No se trata de una especialidad contemplada expresamente en el art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 -, pero sí se deriva de su propia lógica, y es la de que, en cuanto la norma deroga temporalmente el principio de voluntariedad, no es necesario cumplimentar el acuerdo de teletrabajo de manera expresa, ni en forma escrita. Ahora bien, el empresario sí debería cumplir con la obligación de información establecida con carácter general en el ET, art. 8.5, completando la información con las especificaciones propias del teletrabajo, como serían en particular la adscripción del trabajador a un departamento, la identificación de su superior inmediato u otras personas a que se pueda dirigir para informarse sobre los temas profesionales o personales, o las modalidades de entrega de informes.
(3) Otra especialidad se apareció en el RDL 10/2020, de 29 marzo -EDL 2020/7737 -, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19. Tal especialidad radica en exceptuar de su aplicación a las personas trabajadoras que puedan continuar prestando servicios a distancia.
(4) Una última especialidad se contiene en la disp.trans.3ª RDL 28/2020 -EDL 2020/28913 - al establecer que «en todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario», y «en su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados».
El significado, un tanto hermético, de los incisos iniciales nos hace pensar que «en todo caso» la empresa debe dotar de medios y, de no dotar de manera suficiente, la persona trabajadora tiene derecho a compensaciones que «en su caso» serán estipuladas en la negociación colectiva. De manera que, si no se estipulan en la negociación colectiva, no por ello la persona trabajadora perderá el derecho a las compensaciones oportunas. Y si se estipulan aparenta que no tendrá más derecho que a las compensaciones que en ella se estipulen.
Si comparamos esta norma con la regulación sobre el derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas contenida con carácter general en los art.11 y 12 del RDL 28/2020 -EDL 2020/28913 -, la legislación (con algunos matices de redacción acaso trascendentes: lo decidirán los tribunales), parece dar un alcance sustancialmente igual a la obligación empresarial en el teletrabajo implementado conforme el art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 - que al que esa obligación se le da en el teletrabajo implementado conforme el RDL 28/2020.
El alcance de las obligaciones de la empresa en orden a la dotación y mantenimiento de los medios, equipos y herramientas, y a sufragar su coste, ha sido uno de las cuestiones más problemáticas en la elaboración del RDL 28/2020 -EDL 2020/28913 -. Frente a la redacción inicialmente propuesta por el Ministerio de Trabajo, que se podría catalogar como claramente «labour-friendly», la redacción final de los art.11 y 12 presentan una redacción mucho más comedida, que es la que también se aprecia en la disp.trans.3ª.
Ahora bien, las normas finalmente vigentes (tanto los art.11 y 12 -EDL 2020/28913 - como la disp.trans.3ª -EDL 2020/28913 -) están plagadas de conceptos indeterminados (en lo que ahora es objeto de comentario, la disp.trans.3ª nos habla, sin mayores precisiones, de medios, equipos, herramientas y consumibles, o de gastos derivados de esta forma de trabajo a distancia). Como tantas otras muchas veces, la legislación pasa la pelota a la jurisdicción, siendo los tribunales quienes acabarán fijando el alcance concreto de tales conceptos.
7. Carácter urgente de los litigios sobre teletrabajo
El RDL 16/2020, de 28 abril -EDL 2020/10060 -, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, estableció, en su art.7, el carácter urgente a todos los efectos y preferente respecto de todos los que se tramiten en el juzgado, salvo los que tengan por objeto la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, de los procedimientos que se sustancien para hacer efectiva la modalidad de trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo previstas en el art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 -. Tal preferencia se establecía en ese art.7 RDL 16/2000 desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales con una limitación temporal hasta el 31 de diciembre de 2020.
La L 3/2020, de 18 septiembre -EDL 2020/28568 -, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece, en su art.2, apartado 2, esa misma urgencia y carácter preferente, pero sin la limitación temporal hasta el 31 de diciembre de 2020. Una limitación temporal que sí se contiene en el apartado 1 del citado artículo 2, que también se refiere a la preferencia de los procedimientos que se sustancien para hacer efectiva la modalidad de trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo previstas en el art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 -. Aunque en este apartado 1 «sin perjuicio del carácter preferente que tengan reconocido otros procedimientos de acuerdo con las leyes procesales».
Magnífico ejemplo el que se acaba de exponer de los galimatías normativos de la legislación antipandemia, que en muchas ocasiones son fruto de la urgencia de la situación, pero otras veces obedecen simplemente a una redacción poco cuidada. Con el ánimo de ofrecer una interpretación lógica, debemos entender que la regulación a considerar es la contenida en el art.2, apartado 2, L 3/2020 -EDL 2020/28568 -: es decir se reconoce la urgencia y el carácter preferente sin ninguna limitación temporal y con la única excepción de los procedimientos que tengan por objeto la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas.
Una urgencia y carácter preferente que, sin embargo, quedarán un tanto desvaídos si consideramos que no se han establecido disposiciones específicas en orden a la celeridad del cauce procesal a seguir, lo que en principio nos conduciría al proceso laboral ordinario ¿también con obligación de intentar la conciliación o mediación previa? No obstante, si la persona trabajadora invoca, a la par que el art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 -, razones de conciliación al amparo del art.34.8 ET -EDL 2015/182832 -, la aplicable sería la modalidad procesal especial sobre derechos de conciliación del art.139 LRJS -EDL 2011/222121 -.
Acaso se podría considerar también aplicable (y esto resolvería todos los problemas) a estos procedimientos que se sustancien para hacer efectiva la modalidad de trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo previstas en el art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 -, la nueva modalidad procesal especial que ha introducido el RDL 28/2020 -EDL 2020/28913 - en el art.138 bis LRJS -EDL 2011/222121 -. Se trataría de una interpretación sustentable en los términos amplios en que la norma está redactada pues habla sin más especificaciones de «el procedimiento para las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia».
En todo caso, la urgencia y el carácter preferente no cubren todos los posibles litigios acerca del teletrabajo, sino que solo aquellos procedimientos que se sustancien para hacer efectiva la modalidad de trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo previstas en el art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 -. Los demás litigios no tendrán urgencia, ni tampoco carácter preferente.
8. La vigencia de la normativa de excepción
Según la disp.final 10ª RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 -, su vigencia alcanzará hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma. Pero el RDL 15/2020, de 21 abril -EDL 2020/9518 -, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, establece, en su artículo 15, que el contenido del art.5 RDL 8/2020 se mantendrá vigente durante los dos meses posteriores al cumplimiento de la vigencia prevista. Lo que supone (si lo entendemos bien) que la vigencia del art.5 RDL 8/2020 alcanzará hasta tres meses después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma. Además, el inciso final del art.15 RDL 15/2020 -EDL 2020/9518 - establece que, «en atención a las circunstancias, cabrán prórrogas adicionales por parte del Gobierno de lo establecido en el presente precepto», lo que supone (si de nuevo lo entendemos bien, pues no es fácil desenvolverse en esta maraña legislativa de la normativa antipandemia) que el plazo de vigencia del art.5 RDL 8/2020 ha resultado deslegalizado.
¿Qué ocurre cuando se acabe la vigencia del art.5 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 -? Que entrará de nuevo en vigor el principio de voluntariedad que obliga a un acuerdo entre empresa y trabajador para la continuidad del teletrabajo. Sin embargo, la finalización de la vigencia del art.5 RDL 8/2020 no necesariamente coincidirá con la erradicación del COVID-19, con lo cual sería perfectamente posible que al trabajador le interesase la continuidad del teletrabajo por motivos de salud vinculados a enfermedades intercurrentes. Para fundamentar su posición podría invocar el art.25 LPRL -EDL 1995/16211 -, que obliga a la empresa a garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia ", en noviembre de 2020.
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